AS/0493/2016-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 493/2016-RA

Sucre, 27 de junio de 2016

Expediente : Tarija 39/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Joel Vargas Pozo

Delito : Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de mayo de 2016, que cursa de fs. 227 a 237, Joel Vargas Pozo, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 44/2016 de 22 de abril, cursante de fs. 189 a 193 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 Bis en relación al art. 8, ambos del Código Penal (CP) con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

a) Por Sentencia 20/2014 de 14 de noviembre (fs. 105 a 112), el Tribunal Segundo de Sentencia de Yacuiba, Provincia Gran Chaco del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Joel Vargas Pozo, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 bis en relación al art. 8 ambos del CP, con la modificación establecida en la Ley 348, imponiéndole la pena privativa de libertad de quince años de presidio, con costas a favor del Estado a calificarse en ejecución de sentencia.

b)Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 119 a 124 vta.); que fue resuelto por Auto de Vista 24/2015 de 16 de junio (fs. 144 a 147 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 127/2016-RRC de 17 de febrero (fs. 181 a 185), que dispuso que el mismo Tribunal dicte nueva Resolución observando la doctrina legal establecida, en cumplimiento del mencionado Auto Supremo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 44/2016 de 22 de abril, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el imputado; en consecuencia, confirmó en su integridad la Sentencia apelada.

c) Notificado el recurrente con el referido Auto de Vista el 5 de mayo de 2016 (fs. 195), interpuso recurso de casación el 12 del mismo mes y año, que es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. DEL MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del memorial que cursa de fs. 227 a 237, se extrae el siguiente motivo:

El recurrente, citando los Autos Supremos 564/2015-RA de 31 de agosto, 318/2013-RA de 6 de diciembre y “386/2012”, a los fines de la admisión excepcional de su recurso de casación, alega, que el Auto de Vista ahora recurrido omitió la disposición del Auto Supremo 127/2016-RRC (emitido en el caso de autos); por cuanto, adolece de incongruencia omisiva, manteniendo una fundamentación subjetiva y sin sustento probatorio lógico jurídico que motive a conservar la sentencia injusta que lo condenó a quince años de presidio, manteniéndose el agravio de que el Tribunal de juicio se basó en suposiciones y prueba que no fue incorporada legalmente a juicio público y contradictorio, vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso en sus tres acepciones como derecho, garantía y principio que fue ratificado por el Auto Supremo “199/2013”. Al presente, reitera los puntos apelados que fueron omitidos por el Tribunal de alzada, siendo estos: i) Que la sentencia, está basada en suposiciones inverosímiles y prueba que no fue incorporada a juicio oral, público y contradictorio; en el sentido, de que su persona hubiere realizado frotamientos con su pene en erección sobre las partes genitales de la víctima, no considerando que el médico forense señaló que tales frotamientos hubieran sido producidos por un pene erecto, para lo cual se requirió la realización de un análisis sobre los hisopos que fueron colectados a la revisión de la víctima; empero, no fue realizado menos aportado por los acusadores quienes poseen la carga de la prueba, además se habría alegado, que dichos frotamientos hubieren sido cuando su persona, quitó la ropa íntima de la víctima, no tomando en cuenta que la misma víctima refirió en su declaración, que a ella no le saco su calzoncito, extremo que crea duda sobre la existencia del hecho, en franca contradicción con las declaraciones de Silvia Soledad Campos Vargas y Arturo Robles Sánchez; resultando también contrario, el hecho de que la víctima se encontraba sola cuando por la prueba MP-1 consistente en formulario de informaciones y denuncias de 5 de agosto de 2013, la señora Silvia Soledad Campos Vargas señaló: “MI HIJA SNNC DE 9 AÑOS DE EDAD SE QUEDO EN CASA CON MI HERMANO JAVIER”, aspectos, no considerados por el Tribunal de juicio ni por el Auto de Vista ahora recurrido, dando por bien hecho los infundados transcritos de la sentencia, refiriendo únicamente, que “al tratarse de una auscultación medica forense sobre una inflamación “ERITEMAS” (enrojecimiento) por frotamiento y al ser irritables, (dolorosas al palmarlas), etc.,… la toma de muestras referidas no tiene la trascendencia de determinar ausencia o insuficiencia probatoria del Hecho probado”, argumento, que a decir del recurrente, no cuenta con la mínima aplicación del principio de objetividad; toda vez, que le resulta de vital importancia la pericia sobre los hisopos ya que puede ser otra persona el autor del delito; puesto que, no se puede manifestar que la responsabilidad está probada con la sola declaración de la menor, dejando de lado elementos probatorios vitales para la comprobación del hecho criminoso, más aún, cuando el médico forense advierte en juicio que la única forma de determinar si hubo fricción con miembro viril es el ADN. Agrega, que tampoco se consideró que el mismo médico forense señaló en audiencia que los eritemas a los cuales hace referencia el Tribunal de alzada son de 24 a 48 horas de antigüedad y el certificado médico se lo realizó el mismo día; ii) Otro aspecto que debió ser corregido por el Tribunal de alzada, fue que su persona hubiera afectado el estado físico y psicológico de la presunta víctima en mérito a la declaración de la menor y la declaración de los testigos, circunstancia que viola el debido proceso, seguridad jurídica y la presunción de inocencia ya que se incorporó elementos probatorios que no fueron practicados por el Ministerio Público ni la parte civil y menos fueron incorporados a juicio, arguyendo el Tribunal de alzada, que ha momento del examen la peritada se encontraba internada intranquila y llorosa, y que además guardaría relación con la declaración de Arturo Robles Sánchez quien manifestó que la cama estaba desecha y se hizo caca en las sábanas y su ropita, que antes nunca se hizo caca, extremo que consideró suficiente, para demostrar la situación psicológica de la menor víctima, no mostrando un punto de equilibrio conforme fue resuelto en el Auto Supremo 127/2016, ello en razón de que fue el mismo médico forense, quien sugirió la valoración psicológica; empero, dicho medio no fue producido por la parte acusadora; iii) Que no se demostró, la edad de la presunta víctima con documento idóneo, como sería el certificado de nacimiento, arguyendo el Tribunal de juicio que fue suficiente la copia del documento de identidad y la apreciación de las características físicas, corporales o fisiológicas de la víctima a momento de prestar su declaración, alegando el Tribunal de alzada, que fue suficiente la copia de la cédula de identidad, asumiendo que el certificado de nacimiento no es relevante, fundamento que se contrapone a los Autos Supremos 131/2007 de 31 de enero, 89/2013 de 28 de marzo; iv) que la sentencia afirmó, en su acápite Motivación y fundamentación de la responsabilidad de Joel Vargas Pozo en el hecho probado, por cuanto de la declaración de Heidi Abigail García Rivera cuando los efectivos de la FELCC procedieron a la aprehensión en flagrancia de su persona hubiere intento darse a la fuga, afirmando el Tribunal de instancia que una persona cuando hace algo malo huye y no se enfrenta, que si no hizo nada, se enfrenta a todo; actitud de huir, que corroboraría su autoría en el hecho acusado; aseveración, que no fue acreditado, ya que, su persona a momento de ser aprehendido no opuso resistencia alguna, más al contrario solo preguntó del porqué se le estaba agarrando, manifestación que sería uniforme, con la declaración del policía Ariel Vargas quien ejecutó su aprehensión y señaló, que si su persona hubiera querido se hubiera dado a la fuga por el aspecto físico que tenía, sin embargo, no sucedió; no obstante, el Auto de Vista ahora impugnado refiere que la palabra fuga forma parte de la tentativa, es decir que su persona intentó darse a la fuga después de la comisión del hecho y no así posterior a ello; empero, contrariamente se pronuncia sobre la declaración de la testigo Heidi Abigail García, quien señaló que su persona al ver a personeros de la FELCC huyó del lugar en el que se encontraba conduciendo su vehículo, circunstancia falsa, puesto que, de la prueba MP3 se evidenció que la testigo Heidi Abigail García Rivera recién tomó contacto con su persona, en oficinas de la FELCC como asignada al caso; y, v) En atención al principio de inmediación que hacen al juicio oral, público y contradictorio su persona hizo uso de su derecho a guardar silencio; empero, el Tribunal de juicio de manera discrecional dio por ciertas para fundar su condena dando lugar a informes sobre declaraciones que su persona hubiere hecho sin la presencia de un abogado defensor, violentando no solo el derecho a guardar silencio, sino también el principio de inmediación de la prueba, extremos que fueron soslayados por el Tribunal de alzada; por cuanto, señaló que el Tribunal de juicio no fundó su condena en atención a informes en los que su persona hubiera declarado, que más bien el Tribunal a quo detalla los elementos probatorios incorporados a juicio detallando cada uno de ellos para luego darles valor y asumir de manera indubitable la existencia del hecho, argumentos que lejos de corregir las enormes contradicciones que se expresaron en su recurso de apelación restringida, lo único que realizó fue soslayar y conculcar derechos y garantías apegando su actuar a criterios de análisis inquisitivo de manera discrecional, fundándose la sentencia en presuntas declaraciones que su persona hubiere realizado a funcionarios policiales, afirmaciones que no pueden ser conculcadas por el Tribunal de alzada, puesto que no solo vulnera su derecho al silencio, sino que le traslada de forma indebida la carga de la prueba, vulnerándose el principio acusatorio; toda vez, que la carga de la prueba corresponde al titular de la acción o acusador.

Al respecto, invoca los Autos Supremos 89/2013 de 28 de marzo, 131/2007 de 31 de enero, 193/2013 de 11 de julio, 172/2012 de 24 de julio, haciendo costar, que el presente recurso es presentado en mérito a las disposiciones de los Autos Supremos 564/2015-RA de 31 de agosto y 127/2016-RRC de 17 de febrero emitidos en el caso de autos, en razón al segundo punto que anteriormente fue admitido.

III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN