AS/0506/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 506/2013

Sucre: 01 de octubre 2013

Expediente: T – 20 – 13 - S

Partes: Elba Mullucundo Cadena. c/ Nahir Mary Rojas Flores de Narvaez y otra.

Proceso: Usucapión

Distrito: Tarija

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 599 a 604, interpuesto por Elba Mullucundo Cadena contra el Auto de Vista Nº 50/2013 de 29 de mayo 2013, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Distrito de Tarija, en el proceso ordinario de usucapión seguido por la recurrente en contra de Nahir Mary Rojas Flores de Narvaez, la concesión de fs. 646, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza de Partido Tercero en lo Civil, dicta la Sentencia Nº 59/2012 de 30 de noviembre 2012 cursante de fs. 490 a 497 vlta., declarando sin lugar a la demanda de usucapión decenal interpuesta por Elba Mullucundo Cadena y con lugar la demanda de reivindicación planteada por Nahir Mary Rojas Flores de Narvaez, disponiendo la entrega del inmueble a la propietaria en el plazo de 30 días, sin costas por el juicio doble.

Resolución de fondo que es recurrida de apelación y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº 50/2013, que confirma la Sentencia apelada, contra dicha Resolución de Vista, se interpone recurso de casación en la forma y en el fondo objeto de análisis y estudio.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

EN LA FORMA.-

1.- Pérdida de competencia del Tribunal.

Conforme al art. 254 inc. 6) del Código de Procedimiento Civil, acusa violación del art. 204.III del Adjetivo Civil, señalando que el Tribunal de apelación tuviera 30 días para dictar el Auto de Vista, y en Autos señala que a fs. 585 vlta., señala que fue sorteado el 26 de abril de 2013 al Vocal María Cristina Diaz y el Auto de Vista recurrido es emitido el 29 de mayo de 2013, por lo que señala que el Auto de Vista ha sido dictado fuera de los 30 días, consiguientemente el Tribunal de alzada hubiera perdido su competencia, cayendo en la sanción prevista en el art. 208, 209 y 254 inc. 6) del Código de Procedimiento Civil, ya que el hecho de convocar a otro Vocal no suspende el plazo de los 30 días, tampoco lo amplia.

2.- Falta de proyecto del Vocal relator y del otro Vocal que conforme la Sala Civil Primera, conforme al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, asimismo de la revisión del expediente se tiene que no consta el proyecto de la vocal María Cristina Diaz, tampoco el proyecto de Adolfo Nilo Velasco, pues para la convocatoria de otro vocal, por razón de disidencia, necesariamente se debe presentar el proyecto del vocal relator y estos proyectos tengan que estar en el expediente, por lo que considera ese trámite esencial, que resulta ser otra causal de casación, pues en el Auto de Vista recurrido no consta el proyecto de la Vocal relatora, que tendría que estar en forma independiente de ambos proyectos.

3.- Arguye infracción del art. 254 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil, por fallos ultra petitas, en la que acusa vulneración del art. 190 del Código de Procedimiento Civil, sancionada con penal de nulidad prevista en el art. 90 del mismo cuerpo legal, en la demanda reconvencional se está pidiendo reivindicar la superficie de 115,71 mts2., y en la Sentencia no se indica la superficie a reivindicar, tampoco los límites y colindancias, ya que el informe pericial de fs. 312, la demandante sería dueña de 72,027 mts2., y no de la superficie de 115,71 mts2., razón por la cual los recurrentes no están cumpliendo con el objeto de la reconvención, y realiza una operación aritmética sobre la superficie consignada en la Escritura Pública de fs. 48 a 53 que coincide con el trabajo pericial de fs. 312, razón por la que concluye que se está otorgando más de lo pedido, ya que la Sentencia y Auto de Vista no señalan la superficie a ser restituida, y ambas resoluciones son contrarias al art. 190 del Código de Procedimiento Civil, pues la Sentencia debía precisar la restitución e indicar los límites, colindancias.

4.- Acusa aplicación indebida del art. 90 del Código Civil, deduciendo que la demandada, en ningún momento asumió defensa en base a la norma de tolerancia, y aplicando la norma sustantiva indebidamente por lo tanto aplicando lo que no sea ha pedido.

EN EL FONDO.-

1.- Acusa violación e interpretación errónea del art. 90 del Código Civil en el Auto de Vista, al efecto considera que el ato de tolerancia sería un mes dos meses o hasta un año, pero se cuestionado donde se hubiera visto un acto de tolerancia de 27 años, y el Auto de Vista que confirma la Sentencia atenta contra el art. 90 del Código Civil, al efecto señala que un acto de tolerancia es temporal, no indefinido y si pasan los años no es tolerancia, es decir al pasar en forma libre, pública, pacífica ininterrumpida se ingresa al contenido del art. 138 del Código Civil, dejándose de lado la supuesta tolerancia.

2.- Acusa violación del art. 138, 1286 del Código Civil y 476 del Procedimiento Civil y trascribe el art. 138 del sustantivo de la materia, para señalar que conforme a la prueba testifical de cargo se ha demostrado que se encuentra en posesión por más de diez años, arguye que “la posesión ha sido interrumpida”, sin molestias de ninguna clase como ha sido reconocida, pero los vocales califican esa posesión de temporal, por eso al desconocer la posesión pública, pacifica, ininterrumpida, continuada por más de los diez años se está violando el art. 138 del Código Civil.

También reconocen la prueba de cargo de fs. 432, 433, 434, 436, 437, 438, 439, que son declaraciones testificales, uniformes, contestes en tiempos, lugares y hechos sobre la posesión en forma pacífica, pública, continuada e ininterrumpida, que declaran sobre los actos de dominio, los trabajos y mejoras realizadas en dicho inmueble, asimismo se ha declarado el abandono de más de 27 años por parte de la propietaria, pero no se quiere dar el valor legal al art. 476 con relación al art. 1286 del Código Civil; la ley impone a valorar la prueba conforme a la sana critica legal y no la sana critica personal, por lo que considera al A quo y Ad quem como infractores de las normas que se están señalando, como violadas y conculcadas, y refiere que se debía valorar la prueba en su conjunto, y no dar un criterio subjetivo y personal.

Arguye que esa falta de apreciación legal está llevando a atropellar, dañar sus derechos constitucionales, porque niegan su pretensión, reitera que está en posesión de diez años, que nunca hizo abandono de esa su posesión, está demostrado el abandono de su contraparte y finalmente se ha probado que Oscar Raúl Ortiz, nunca ha vivido ni ha tenido la calidad de usufructo de ese su inmueble.

3.- Acusa violación del art. 1453 y 1454 del Código Civil, señalando que el reconvencionista nunca ha estado en posesión del inmueble, al contrario el mismo se encontraba abandonado, por lo que considera que se ha aplicado en forma indebida el art. 1453 del Código Civil, pues al existir un proceso de usucapión no es viable la reivindicación, así los determina la mencionada norma, y al acreditarse los requisitos de forma y fondo del art. 138 del Código Civil, no se puede aplicar el art. 1453 del mismo cuerpo legal, por ello se ha aplicado indebidamente el art. 1453 del Código Civil y violado el art. 1454 del mismo sustantivo de la materia.

Señala que la carta notariada se entregó a una hermana de Raúl Ortiz Delgado (fs. 58) y no a la recurrente, por ello el fundamento del Auto de Vista cae por su propio peso, por ello señala no haber fundamentos jurídicos para otorgar una reivindicación, porque está operada la usucapión decenal en su favor, señala que los fundamentos del Auto de Vista fueron débiles, y están rebatidos y destruidos con argumentos expresos, precisos y positivos que han sido demostrados.

Por lo expuesto solicita que en base al recurso de casación en la forma, se anule el Auto de Vista, o, se case la Resolución recurrida y deliberando en el fondo se sirva declarar probada la demanda de usucapión decenal en su favor e improbada la reconvención.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN: