AS/0520/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 520

Sucre, 24 de julio de 2015

Expediente : 07/2014-S

Demandante : Myriam Edmy Zeballos Daza

Demandado : Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco

Xavier de Chuquisaca

Distrito : Chuquisaca

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Lilian Giovana Gonzales Soto y Angélica Frías Pérez, representando a Walter Arízaga Cervantes, a la sazón Rector de la Universidad Mayor Real y Pontifica San Francisco Xavier de Chuquisaca (UMRPSFXCH) de fs. 679 a 682, contra el Auto de Vista Nº 471/2013 de 20 de diciembre (fs. 672 a 674 vta.) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso laboral seguido por Myriam Edmy Zeballos Daza, contra la entidad recurrente; responde al recurso de fs.684 a 687, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1.1. Sentencia

Presentada la demanda y corrido el trámite (fs. 40 a 43vta.) el Juez Segundo del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, pronunció Sentencia de 26 de julio de 2013 (fs. 635 a 641), declarando probada la demanda incoada por Myriam Edmy Zeballos Daza, sin costas; ordenando el pago de beneficios sociales estimados en Bs.107.375,00.-, por concepto de indemnización por tiempo de servicios, vacaciones, aguinaldo, salarios devengados, más la multa del 30% estatuida por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

I.1.2. Auto de Vista

En conocimiento del precitado fallo, la entidad demandada interpuso recurso de apelación (fs. 656 a 658 vta.), resuelto mediante Auto de Vista Nº 471/2013 de 20 de diciembre (fs. 672 a 674 vta.) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, confirmando totalmente la Sentencia a partir de las siguientes conclusiones:

a) Delimitada como problemática a ser resuelta la naturaleza de los contratos suscritos entre las partes bajo el principio de primacía de la realidad, el Auto de Vista impugnado manifiesta que “el art. 3 parágrafos I y V de la Ley Nº 3302 de 16 de diciembre de 2005, establece respecto de las consultorías individuales…sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia [señalando también] que estas relaciones contractuales son EVENTUALES Y ESPECÍFICAS, motivo por el que no reciben beneficio alguno” (sic, resaltado presente en el original).

Los contratos de servicios civiles o administrativos, son de utilidad en tanto permitan atender requerimientos coyunturales del contratante; “una continua renovación de estos contratos como la periodicidad de los pagos implica la configuración de una actividad reiterada y permanente en el tiempo…indicando la existencia de servicios que constituyen las necesidades permanentes de la entidad y por lo tanto de la existencia de una relación de trabajo” (sic). Con tal preámbulo el Tribunal de Alzada destaca que en el caso particular se suscribieron contratos de servicios profesionales, administrativos de prestación de servicios de consultoría en línea, y un contrato modificatorio, estableciendo en cada caso las funciones que desempeñó la demandante dentro la institución.

Seguidamente, invocando el art. 1 del DS Nº 23570 y citando los tres elementos que conforme esa norma configuran la existencia de una relación de trabajo (dependencia y subordinación, trabajo por cuenta ajena y remuneración), marca que además deben evaluarse aspectos relativos a la exclusividad, el lugar de trabajo, mando del patrono, pago fijo y periódico, sumisión de jornadas y horarios, imposibilidad de aceptar o rechazar el brindar servicios específicos, y, la continuidad de la relación de servicio; de lo cual, si bien el tenor de los contratos aclaraban la inexistencia de relación obrero patronal, no fue menos evidente al entendimiento del Tribunal de Alzada, pues por el principio de primacía de la realidad, advirtió la existencia de elementos propios de una relación de trabajo, como lo son: el pago mensual y fijo sobre la contraprestación del servicio; la obligación de la institución de dotar el espacio físico y los insumos para la prestación de las labores; la imposibilidad de efectuar delegaciones o ayuda a terceros, a partir de los términos de referencia; y, control de asistencia.

En igual sentido el Tribunal de Alzada, concluyó que “independientemente de la emisión (o no) de factura, los contratos suscritos por la actora, no estuvieron destinados a realizar una prestación de forma eventual y no exclusiva” (sic), reconociéndose: i) Que fueron suscritos para cubrir necesidades eventuales o accidentales: ii) La existencia de una continua renovación, que se traduce en una actividad reiterada y permanente en el tiempo; iii) La existencia de servicios permanentes en la entidad.

b) Sobre la no valoración de la prueba reclamada en apelación, el Tribunal de Alzada, invocando el art. 158 del Código Procesal del Trabajo (CPT), se pronunció en sentido que el Juzgador laboral de grado valoró correctamente la prueba aportada; tal fue así que, la interpretación de los contratos presentados no fue desvirtuada por la entidad demandada, al contrario, ésta optó por reiterar la enunciación de normativa referencial y aseveraciones sobre la calidad de aquellos.

Aditamentando lo anterior el Tribunal de Alzada señala, “que se debe tomar en cuenta que por la suscripción de más de dos contratos a plazo fijo y en labores propias de la institución…se incurrió en las prohibiciones previstas en los artículos 1 de la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo…y 2 del Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, dando lugar a una relación laboral por tiempo indefinido” (sic).

En referencia a los contratos firmados, se concluyó que en la especie por la suscripción de dos o más contratos a plazo fijo y en labores propias de la institución, se incurrió en las prohibiciones previstas del art. 1 de la Resolución Ministerial (RM) 193/72 de 15 de mayo, y el art. 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979; en igual sentido el Tribunal de Alzada concluye que en vistas al art. 6 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), se atentó contra el art. 48 de la CPE, y que los DDSS Nros. 28699 de 1 de mayo de 2006 en su art. 5, y, 0521 de 27 de mayo de 2010 en su art. 4, que preservan el principio de realidad sobre la relación aparente; y, en caso de constituirse una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma concurran las características de una relación de trabajo, ésta se considerara como una relación laboral en todos sus efectos.

I.1.3. Auto Supremo

Posteriormente en casación activada por la entidad demandada este Tribunal Pronunció el Auto Supremo Nº 132 de 28 de mayo de 2014, declarando infundado el recurso pretendido.

I.1.4. Auto Nº 81/2014

Interpuesta la acción de amparo constitucional por la parte demandada contra el Auto Supremo Nº 132 de 28 de mayo, la Sala de Turno por vacación 2014 del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías, mediante Auto Nº 81/2014 de 28 de fs. 777 a 781 resolvió conceder la tutela solicitada y dejar sin efecto el Auto Supremo en mención, disponiendo que los magistrados que lo emitieron, dicten uno nuevo subsanando las omisiones y defectos extrañados en dicha Resolución, manifestado como argumento lo siguiente: “Por lo que; al no haberse valorado intelectivamente toda la prueba ofrecida y producida por la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca, no por los Jueces y Tribunales de grado, menos por el Tribunal Supremo, en su Sala Social y Administrativa Primera; así como tampoco haberse considerado e interpretado la normativa legal especial que hace a la contratación de consultores en línea” (sic).

I.2. Motivos del recurso de casación

Contra el señalado Auto de Vista, la entidad demandada, invocando los arts. 250 y 253.1 y 3 del Código de Procedimiento Civil (CPC) opone recurso de casación en el fondo, en el que plantea como motivos:

1) Manifiestan que el Auto de Vista impugnado, posee una errónea interpretación de la normativa en la que basa su fundamento. El segundo Considerando, que resuelve el primer agravio del recurso de apelación, se apoya en el principio de primacía de la realidad y en el art. 3 parág. I y IV de la Ley 3302, que establece que las consultorías individuales en línea se desarrollarán con dedicación exclusiva sobre relaciones contractuales eventuales y específicas; en similar sentido, sobre la base del DS Nº 23570, el Tribunal de Alzada concluye que los contratos no fueron suscritos para cubrir una necesidad eventual y no exclusiva, siendo la resulta que una continua renovación implica una actividad reiterada y permanente, que constituye la existencia de una relación de trabajo.

En la perspectiva de los recurrentes aquella conclusión es errónea, ya que la Ley Financial de 2005, a la fecha está abrogada; en tal sentido, la normativa que regula los contratos de consultoría por línea es el art. 25 de la Ley Financial 2010, vigente por disposición de su homóloga de la gestión 2014, así como el art. 85 del DS Nº 0181, que señala que los contratos que suscribe la administración pública para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa; asimismo, el art. 5.qq) del precitado Decreto Supremo, define que los servicios de consultoría en línea deben ser realizados con dedicación exclusiva para la realización de trabajos recurrentes, en tanto el art. 25 de la Ley Financial 2010, indica que ese tipo de contrataciones serán reguladas por las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NBABS), bajo tal antecedente, los consultores en línea se encuentran sujetos a un horario de trabajo, “y por sus servicios prestados en la institución pública se les cancela una remuneración mensual…que para el caso de los consultores en línea está asignada a una partida presupuestaria aprobada en el Clasificador Presupuestario del Ministerio de Economía y Finanzas, como es la partida Nº 25220” (sic), a ser cancelada previa entrega del informe consignado en los términos de referencia (parte integrante del contrato); es decir, los consultores en línea desarrollan actividades eventuales y no exclusivas en la institución, pudiendo ser cumplidas a través de contratación consecutiva en la condición de las reglas del DS Nº 0181; por lo cual “al no existir una prohibición que establezca lo contrario, en función al adagio constitucional que establece que lo que no se encuentra prohibido, se encuentra permitido” (sic), no es posible aplicar normativa laboral a este tipo de casos por hallarse regulados por otras disposiciones legales, como lo es la Ley Financial, el DS Nº 0181, y el propio contrato. Apoya este criterio invocando la Sentencia Constitucional (SC) 0351/2003-R de 24 de marzo, señalando además que la relación laboral, a tiempo de aludir a los consultores en línea no posee ámbito sobre los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo (LGT), ni tampoco el de la carrera administrativa, “pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público” (sic), como lo señaló la SC Nº 0605/2004-R de 22 de abril.

En esa línea de argumentos señalan que, los consultores en línea al no ser funcionarios públicos no gozan de la protección dispuesta para éstos, menos se constituyen en titulares de beneficios que brinda la LGT, no correspondiéndoles vacaciones, aguinaldos y otros beneficios; tal es así, que el financiamiento empleado para el pago de sus servicios, es presupuestado anualmente en los Planes Operativos Anuales de las distintas entidades, presentados ante la entidad cabeza de sector, concluyendo –luego de brindar un esbozo de procedimiento sobre ese tema- que el presupuesto para la contratación de consultores en línea se encuentra programado con anterioridad. Cita la SC Nº 028/2013-L de 2 de mayo.

2) Denuncia error de derecho, en sentido que ni la Sentencia ni el Auto de Vista desvirtúan con argumentos objetivos la prueba ofrecida y producida en el proceso (contratos administrativos de consultoría en línea, procesos de contratación, términos de referencia, certificaciones presupuestarias, etc.) donde la demandante reconocería la suscripción de contratos administrativos, demostrándose con ello que la relación contractual entre la entidad recurrente y la demandante es de naturaleza administrativa, ocurriendo que sin mediar argumento fundamentado y con criterios subjetivos se llegó a la conclusión de que los contratos de consultoría en línea son contratos camuflados, y basando esa decisión en una norma abrogada como lo es la Ley 3302 de 16 de diciembre de 2005; apoyando tal afirmación con la SC Nº 0871/2010-R de 10 de agosto.

I.2.1. Petitorio

Los recurrentes solicitan a este Tribunal dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista 471/2013 de conformidad a lo dispuesto en el art. 210 y sgts. del Código Procesal del Trabajo (CPT) declarando improbada la demanda de pago de beneficios sociales interpuesta.

I.2.2. Contestación

Por memorial de fs. 684 a 687, la demandante pidió a este Tribunal, en aplicación al art. 272.2 del CPC, declare la improcedencia del recurso pretendido, o alternativamente, en la eventualidad de acudirse a la revisión de fondo, se lo declare infundado en vistas al art. 273 de la propia norma adjetiva civil; todo ello con los siguientes argumentos: i) Citando y transcribiendo porciones de los Autos Supremos 86 de 26 de abril de 1984, 80 de 7 de mayo de 1985, 94/81 de 8 de mayo, 107/81 de 26 de mayo, 183/80 de 8 de diciembre, todos atinentes a jurisprudencia sobre la declaratoria de improcedencia en el recurso de casación, señala que el recurso en cuestión no especifica en qué consiste la violación o errónea aplicación de las normas que denuncia transgredidas, así como señalar que si bien se denuncia errónea apreciación de la prueba no se identifica si se tratase de errores de hecho y derecho; ii) Citando el art. 48.I de la CPE, señala que por el principio de primacía de la realidad los juzgadores de instancia y de alzada establecieron la existencia de elementos básicos de una relación laboral en su particular caso, de tal cuenta manifiesta que puede “aplicarse retroactivamente” (sic), normas de la Ley Financial de 2010 e inclusive 2014, al haber ejercido funciones con anterioridad; en igual sentido, señala como inaplicables a su caso los arts. 6 del Estatuto del Funcionario Público, y 25 de la Ley Financial, incluso -prosigue- lo contenido en el DS Nº 0181, que es posterior a su primera contratación; iii) Califica de falsa la afirmación sobre la infracción del art. 410 de la CPE, dado que precisamente se dio cumplimiento a los arts. 46 y 48 Constitucionales, que a mayor profundidad esclareció la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 358/2013-L de 22 de mayo, que señalaría que no es pasible de considerarse a una consultoría en línea más de tres contratos consecutivos de trabajo; señala que esa comprensión superó lo establecido por sus pares 351/2003-R de 24 de marzo, 0605/2004-R de 22 de abril, 028/2013-L de 2 de mayo; iv) La aseveración de los recurrentes sobre la contratación en calidad de consultora en línea, citando normas Civiles, no son aplicables a su caso ya que “no existe ese requisito de eventualidad y especificidad en las funciones contratadas” (sic); v) Reiterando los alegado en los puntos precedentes señala la demandante que es constatable en obrados la correcta aplicación de los arts. 3.h) y 58 del Código Procesal del Trabajo (CPT), añadiendo que es falso que la Ley 3302 no pueda ser aplicada en su favor, ya que la misma ha sido derogada por la Ley Financial 2010; vi) Señala que el Auto de Vista impugnado no ha vulnerado la forma de evaluación de las pruebas contenidas en la SC Nº 0871/2010-R de 10 de agosto.

CONSIDERANDO II:

II.1. Fundamentos jurídicos del fallo

Así el estado de las cosas, habida cuenta que la problemática planteada halla tensión entre la aplicación de normativa que rigen la contratación de servicios de consultoría individual de línea al caso concreto y la de leyes laborales que regulan el contrato de trabajo; para mejor resolver, la Sala considera centrar su análisis previo sobre consideraciones vinculadas a esas cuestiones.

II.1.1. Contratación en la administración pública

Las contrataciones que el Estado pueda convenir se hallan directamente asociadas no a un acto independiente, aislado y autónomo de sus instituciones, sino son el medio para el cumplimiento de un interés general que tiene el propio Estado como fin y objetivo. Las contrataciones de la administración pública entonces, son instrumentos jurídicos de los que se vale para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios que a su cargo se hallen. Ese interés general, guía y explica las formas en las que las contrataciones estatales operan, por cuanto, no se hallan liberadas al funcionamiento de cada ente en específico, sino encuadran en la generalidad de las normas que las arreglan, que a su vez se sustentan en principios que rigen los procesos de contratación de bienes y servicios, como lo son los de solidaridad, buena fe, economía eficacia, eficiencia, equidad, entre otros, siempre supeditados a los fines que el Estado persigue.

El inc. g) del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) señala que “Las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario”; tal norma, en lo que se relaciona al régimen de contrataciones de bienes y servicios en la administración pública, supone una significación distinta a la de ordenamientos de naturaleza privada, al ser integrante del derecho público. En ese orden, la actuación de la administración se sujeta expresamente a lo reconocido en las normas correspondientes, obligando a la administración pública a cumplir necesariamente con procedimientos legales aplicables para la formación de la voluntad de adquirir o contratar, a efectos de tener como válida una adquisición o una contratación.

En tal sentido la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, en su art. 10, dispone que el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios; en tanto su art. 20, establece las atribuciones básicas de los órganos rectores, entre las cuales se encuentra la de emitir las normas y reglamentos básicos para cada sistema; esta secuencia normativa implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender el logro de objetivos constitucionales del Estado, por cuanto el cumplimiento de metas, en los hechos, requiere del aprovisionamiento de bienes, servicios y construcción de obras.

Dentro de ese margen configurador, las contrataciones en la administración pública no se hallan libradas a la discrecionalidad de los contratantes, sino se subsumen a preceptos expresos y previamente determinados, por cuanto, dadas las especiales características de los contratos suscritos por el Estado, situaciones referidas a las cláusulas excepcionales (o exorbitantes), la clasificación de los contratos estatales, competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, responsabilidad contractual, solución de las controversias contractuales, y los procedimientos a los que la actividad contractual del Estado se rige, exige que ese todo general posea en sí mismo límites de razonabilidad y proporcionalidad, guardando unidad y correspondencia a los principios, valores y derechos que la Constitución proclama.

II.1.1.1. Contratación pública – situación jurídica del contratista frente a la administración

Partiendo de la premisa que la actividad contractual de la administración pública no se encuentra sujeta a la autonomía de la voluntad, sino a regímenes preestablecidos en norma, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que "Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza"; así, el contrato administrativo es definido como: "el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas" (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005, Elizabeth Íñiguez de Salinas).

Siguiendo esa línea el art. 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, establecía que “los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa”; más adelante sobre esa misma temática el DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, en su art. 85, mantiene tal criterio manifestando que “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”. A su turno La jurisprudencia de este Tribunal sobre los contratos convenidos por la Administración Pública, a través del Auto Supremo Nº 188/2013 de 16 de abril, orienta que “Un contrato de naturaleza privada no es equiparable a uno de carácter administrativo por las condiciones y los elementos que la componen…y por el régimen jurídico al cual están expuestas, apreciación que debe realizarse para que no exista confusión entre ambos por cuanto la naturaleza de estos, define la competencia del órgano jurisdiccional al cual están sometidos”.

Por su naturaleza y características propias, el contrato administrativo en lo general, si bien puede acarrear la contratación servicios que incumban actividad humana, por el que una persona natural o jurídica se obligue a ejecutar en favor de la administración pública; empero tal obligación no puede realizarse bajo la continua dependencia o subordinación de quien se contrata, por cuanto la existencia de esa nota mutaría y desnaturalizaría el contrato administrativo; la relación laboral (con todos sus elementos característicos) en efecto no puede ser objeto de un contrato administrativo. En ese mismo sentido, la doctrina y jurisprudencia en la materia, son coincidentes en afirmar que la posición de la persona natural o jurídica que contrate con la administración pública es la de un contratista independiente, por cuanto la administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de cuya formación, contenido y ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo.

Por otro lado, la norma determina que quien celebra con la administración pública un contrato administrativo, por el acuerdo sólo adquiere el carácter de titular de una relación contractual, ello claro dentro del marco de acción de lo inscrito en el contrato, sin que tal situación implique una transformación en servidor público. El régimen del servidor público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado en la Ley, de lo que se desprende que de ninguna manera materia un contrato administrativo puede dotar al contratado, condiciones de servidor público, ya que éstos ejercen sus funciones dentro de un régimen especial, en la forma prevista por los arts. 232 y sgts. de la CPE, la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) y normas conexas, tal cual se desprende del art. 6 de esa Ley, en sentido que “No están sometidas al presente Estatuto ni a la LGT, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios”; de lo cual paralelamente se tiene que no cumplirse aquella disposición surgiría un eventual detrimento a la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la función pública. En definitiva, el régimen especial de los servidores públicos, no es en modo alguno equivalente, mucho menos asimilable a la posición que tiene un contratista independiente frente a la administración pública.

II.1.1.2. Servicios de consultoría en la administración pública

Con carácter previo aclarar, que el orden de exposición de las Leyes y normas expuestas a continuación, no obedece a una relación jerárquica, sino más bien, a fines de comprensión integral de la figura, se hallan expuestas en orden cronológico de acuerdo a su promulgación y entrada en vigencia donde corresponda.

Ya en materia, según la Real Academia Española la palabra consultor o consultora, es el adjetivo que hace referencia a quien “da su parecer, consultado sobre algún asunto” o también a la “persona experta en una materia sobre la que asesora profesionalmente”. (www.rae.es). Ossorio, de modo semejante, identifica a un consultor como “el que evacua una consulta, también el que la plantea” (OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).

El Decreto Ley (DL) N° 16850 de 19 de julio de 1979, que aprobó la Ley de Consultoría, en el caso boliviano realizó una definición de lo que se considera un servicio de consultoría realizado a través de una empresa o bien por medio de un consultor unipersonal; si bien dicha norma, tuvo una aplicación sujeta a condiciones de aplicación suspensiva establecidas a través del DS Nº 21660 de 10 de julio de 1987; constituye el primer germen normativo introducido al tráfico jurídico del país sobre lo que incumbe a un consultor individual e independiente. Así, el art. 3 de la citada Ley indica:

“Se define como servicio de consultoría todo estudio realizado por una empresa consultora o un consultor unipersonal destinado a suministrar asistencia técnica especializada a un usuario determinado con el fin de que éste pueda disponer de un conjunto suficiente de antecedentes técnicos y económicos que permitan una eficiente toma de decisiones. Estos estudios pueden ser:

a) Estudios específicos:

i) Estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera de programas y proyectos específicos a ser ejecutados a nivel nacional, regional o local.

ii) Estudios de ingeniería en general y arquitectura a nivel de diseño final, cuya factibilidad técnica y económica haya sido demostrada.

iii) Estudios específicos complementarios y/o de actualización de programas y proyectos.

b) Estudios Generales

i) Estudios básicos de carácter regional o sectorial, incluyendo estudios de cuencas hidrográficas, de evaluación de recursos humanos y naturales, estudios aerofotogramétricos, cartográficos, topográficos y otros que tengan por finalidad la identificación y el establecimiento de posibles programas y proyectos específicos y/o la cuantificación de los requerimientos de inversión en una región o en un sector económico.

ii) Estudios preliminares destinados a analizar alternativas desde el punto de vista técnico y económico para tomar una decisión respecto a la conveniencia y oportunidad de realizar un programa o un proyecto en forma más amplia y detallada.

iii) Estudios orientados hacia la investigación de procesos tecnológicos específicos o la adaptación de los mismos a los requerimientos del país, dentro del marco de la política nacional de transferencia y adaptación de tecnología.

iv) Estudios destinados al fortalecimiento institucional.

c) Servicios especiales de consultoría

i) Supervisión de la construcción de obras de ingeniería y arquitectura, de instalaciones y montaje de equipos y maquinarias.

ii) Asesoramiento y seguimiento de las distintas fases de ejecución de proyectos, programas y administración de empresas en general.

iii) Elaboración de términos de referencia y pliegos de especificaciones para invitaciones, convocatorias y licitaciones de servicios de consultoría, ejecución de obras y compras de bienes en general.

iv) Inspecciones, peritajes y arbitrajes de obras, equipos y maquinarias”.

A la luz de la glosa precedente, es claro que las consultorías son propias a servicios especializados, mayoritariamente de carácter intelectual y técnico, sobre una materia en específico; que se hallan orientados a brindar asesoramiento especializado de apoyo y soporte en una determinada y concreta labor, con mayor inclinación a pre-inversión y estudios, dentro de la administración pública.

Más adelante, considerando las variaciones en el contexto socioeconómico, la dinámica administrativa, así como las observaciones y recomendaciones fundamentadas por los sectores involucrados en la administración estatal, a través del DS Nº 25964 de 21 de octubre de 2000 (que entró en plena vigencia mediante DS Nº 26062 de 2 de febrero de 2001, a partir del 2 de enero de 2002), sobre las contrataciones de servicios de consultoría, bajo el nomen iuris de “contratación de servicios de consultores individuales” precisó en su art. 21:

“I. Las entidades públicas de acuerdo a la naturaleza de los servicios requeridos y para la realización de consultorías específicas por producto, podrán contratar los servicios de personas naturales que reúnan las condiciones de solvencia académica e idoneidad profesional necesarias para desarrollar el trabajo encomendado.

(…)

III. Queda prohibida y no podrá ser autorizada bajo ninguna causa la cesión, transferencia o subcontratación parcial o total de los servicios contratados a consultores individuales.

IV. En ningún caso, las entidades públicas requerirán los servicios de consultores individuales, en contrataciones que por su carácter multidisciplinario, únicamente deben ser prestados por empresas consultoras legalmente constituidas”.

La citada norma reglamentaria, manteniendo el marco de ayuda y consejo especializado, exigiendo a las consultorías elementos de idoneidad profesional y solvencia académica, incorpora las condiciones para su contratación, referida a los procedimientos y costos, así como sienta prohibiciones de transferencia, subcontratación y realización individual en situaciones que por su naturaleza exijan la realización de una Empresa legalmente constituida. Nótese que a estas alturas la evolución normativa, distingue que la realización de una consultoría, responde a dos posibilidades, que son, según la naturaleza de los servicios requeridos, y, la entrega de un trabajo en específico, es decir, consultorías específicas por producto.

Por DS Nº 27327, 31 de enero de 2004, dentro de una política de austeridad en el gasto de las entidades públicas, asumió medidas de recorte presupuestario sobre la remuneración a consultorías en la modalidad unipersonal, en tal sentido el art. 9 de la citada norma señala:

I. Independiente de la fuente de financiamiento o función, los niveles de remuneraciones mensuales de consultores unipersonales, contratados con recursos públicos, para ejercer actividades profesionales, técnicas y administrativas, no podrán ser superiores a los establecidos para el personal designado mediante memorándums o resoluciones que tengan asignaciones de funciones equivalentes en el órgano, institución o entidad. Asimismo, estas remuneraciones no podrán ser mayores al sueldo mensual asignado a Directores Generales de Ministerios.

II. Se exceptúan de la restricción dispuesta en el numeral anterior, las consultorías para realizar trabajos específicos por plazo y producto determinado. La consultoría podrá ser renovada después de transcurrido un periodo igual al de la duración del contrato previa autorización de la máxima autoridad ejecutiva. Estas consultorías deberán ser contratadas conforme a las normas de administración de bienes y servicios vigentes en la materia. Al efecto se considerará como monto global del contrato, la suma de los pagos parciales, sean estos mensuales o con otra frecuencia, a favor del consultor. Los directores administrativos son responsables del cumplimiento de la presente disposición. Los contratos de consultores deberán estipular que no generan obligación de pago de aguinaldos, ni otra clase de remuneración adicional bajo cualquier denominación.

Esta disposición prevé una igualación sobre la remuneración percibida por los consultores individuales, en relación al demás personal designado de manera regular en una institución, que supongan la realización de labores técnicas y administrativas. Esta medida, por una parte exime de esa nivelación a las consultorías por producto, como por otra, racionaliza el gasto sobre ese rubro, teniendo parámetros de escala jerárquica institucional.

El art. 3.r) del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004, ofrece a su turno una definición más específica sobre los servicios de consultoría, señalándolos como aquellos:

“de carácter intelectual tales como diseño de proyectos, asesoramiento, capacitación, auditoria, desarrollo de sistemas, estudios e investigaciones supervisión técnica y otros. Esta definición incluye servicios de profesionales especializados o multidisciplinarios, que requiera la aplicación de conocimientos técnicos, económicos y sociales”

Por su parte el art. 47 también del DS Nº 27328, sobre la contratación de servicios de consultoría individual, reitera las exigencias de solvencia académica y solvencia profesional, estableciendo que su contratación deberá darse sobre parámetros de calidad y costo, en una suma máxima de hasta Bs.400.000.-; y determinando expresamente que “La contratación de servicios de consultoría individual bajo esta modalidad será por producto y tiempo determinado, y siempre que el servicio no sea de carácter multidisciplinario”.

La relación de normas transcrita, devela por un lado la evolución normativa de la contratación de servicios de consultoría; y por otro, anuncia los elementos, notas y características esenciales sobre su configuración, inherentes a la necesidad institucional y presupuestaria por la que esta figura fue absorbida en la administración pública para su regulación, estimando también los fines deseados para su aplicación.

En primer término, el contrato de consultoría, en general, es aquél por el cual el Estado se vincula a una persona natural o jurídica en forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en el entendido de que las mismas no puedan ser cubiertas por la misma, y que denoten exigencias específicas para su cumplimiento; exigencias basadas en conocimientos académicos y profesionales sólidos sobre un particular; queda sobreentendido que los supuestos por los que este tipo de contratación proceda, emergen en tanto y cuanto personal de planta de la entidad no pueda asumir esa tarea, bien por el conocimiento específico de la materia, bien por su carácter extraordinario (como podría ser el caso de una catalogación de archivos), o bien que a pesar de su recurrencia (el caso de elaboración de proyectos de pre-inversión y diseño en una Municipalidad por ejemplo) no se halle vinculada a actividades propias de la entidad.

Por otro lado, el objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades propias y exclusivas, entendiéndose por propias a las que incumban el giro de la entidad y por exclusivas aquellas que son indispensables para su normal desarrollo y funcionamiento; por lo cual se entiende que los servicios y productos que las consultorías prevén no pueden estar inmersos en actividades exclusivas del giro principal de la entidad, por cuanto, ello no sólo implicaría un ejercicio contractual discrecional, sino que conduciría a un terreno incierto sobre la situación jurídica del mismo contrato, en el que sus premisas y prerrogativas se hallen enfrentadas con la realidad de los hechos. Si bien trasluce en el DS Nº 27327 la recurrencia sobre consultores individuales que realicen actividades profesionales, técnicas y administrativas, tal situación no es ajena a la naturaleza básica de lo que es un consultor.

Como es visible, los servicios de consultoría en la administración pública, corrieron una traslación normativa enfocada en el mejoramiento de la gestión pública y la racionalización en el manejo de recursos, asumiendo un enfoque de buen uso del gasto; no siendo menos cierto, que las condicionantes para que una consultoría sea presupuestada y ejecutada no debe responder a la discrecionalidad de las instituciones, pues los fines de la consultoría, tanto han sido uniformes como claros a lo largo del tiempo. Existe también una característica basada en la itinerancia de la contratación, contrapuesta a la permanencia en la realización de la labor objeto del contrato, por cuanto esa permanencia es regida por otro tipo de relaciones contractuales; dado que al estar los contratos de servicios de consultoría diseñados como instrumento de colaboración, es cierto también que el cumplimiento de sus actividades sea irremediablemente transitoria, al no estar previstas para ejercer funciones ordinarias y rutinarias sobre el quehacer de una determinada entidad sustituyendo a los servidores públicos que ejercen funciones de personal de planta relacionados a su giro institucional. Esta conclusión encuentra simetría tanto al respeto a la carrera administrativa, entendida como un sistema de incorporación, permanencia a la función pública que se fundamenta en el mérito y cualidades de los aspirantes, como al respeto del derecho de igualdad de quienes prestan labores en la administración pública, ya que no es conveniente que de manera coetánea personal de planta y consultores individuales de línea realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos. Sobre este último particular la Sala hace suyo el razonamiento expresado por el Tribunal Constitucional en la SC Nº 2875/2010-R de 10 de diciembre, en sentido: “…que según la doctrina el derecho a la igualdad es la potestad o facultad que tiene toda persona a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la dignidad- y los méritos particulares; es decir, a recibir el mismo trato que otras personas que se encuentren en idéntica situación o condición…”.

Asimismo, la paulatina adecuación sobre la partida presupuestaria por la que se abonan los servicios de consultoría, tiene un claro entendimiento de mejor manejo del gasto público; y en el caso de la estandarización de las remuneraciones otorgadas a los consultores en línea en relación al personal de planta estableciendo un techo de pago vinculado a una dirección general, no desluce de modo alguno la naturaleza extraordinaria de lo que es un servicio de consultoría en la administración pública.

II.1.1.3. Consultoría en línea; alcances y límites

La distinción de las consultorías, en relación al tipo de labores (profesionales, técnicas y administrativas) como así en los parámetros para su pago fue incluida en la Ley Financial para la gestión 2004, con un criterio mantenido en la racionalización en el gasto público, así su art. 3 refiere:

“Los niveles de honorarios mensuales de consultores unipersonales independientes contratados con recursos públicos, para ejercer actividades profesionales, técnicas y administrativas, no podrán ser superiores a los establecidos para el personal designado mediante memorándums o resoluciones que tenga asignaciones de funciones equivalentes en el órgano, institución o entidad. Asimismo, estos honorarios no podrán sobrepasar la remuneración que perciba un Director General.

Se exceptúan de la restricción del anterior párrafo, las consultorías para realizar trabajos específicos por plazo y producto determinado y no renovables en un periodo similar al de la duración del contrato estas consultorías deberán ser contratadas conforme a las normas legales vigentes en la materia. Al efecto, se considerará como el monto global del contrato, la suma de los pagos parciales, sean éstos mensuales o con otra frecuencia a favor del consultor.

Luego, la Ley Financial para la gestión 2005, incluye ya la especificación de un consultor individual para funciones de línea, precisando que su contratación deberá ser previa y necesariamente programada en el Programa de Operaciones Anual de cada entidad, en igual entendido señala que las funciones emergentes del contrato de consultoría deberán realizarse con dependencia directa a la entidad contratante, ello claro, dentro de las limitaciones y el objeto del contrato. El art. 5 de la citada Ley señala:

“I. Los consultores individuales para ejercer funciones de línea deberán tener relación de dependencia directa de la entidad y sólo podrán ser contratados con recursos públicos, para ejercer y cumplir funciones previstas en el Plan de Operaciones Anual de cada entidad. La remuneración de los consultores individuales para ejercer funciones de línea independientemente de la fuente del financiamiento, no podrá ser mayor a la percibida por un director general de un Ministerio de Estado definiéndose su remuneración sobre la equivalencia de los salarios percibidos por personal de planta con funciones equivalentes”.