AS/0522/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL LIQUIDADORA

Auto Supremo Nº : 522/2014

Fecha : Sucre, 10 de octubre de 2014

Expediente : 58/09

Distrito : Oruro

Partes : Ministerio Público c/ Filomena Fernández Pacheco y

Alejo Mamani

Delito : Tráfico de Sustancias Controladas.

Recurso : Casación

VISTOS: (Del Recurso en cuestión)

Los Recursos de Casación planteados por Filomena Fernández Pacheco de fs. 249-250 y vta., y de Alejo Mamani de fs. 255-257, impugnando el Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, pronunciado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, dentro del Proceso Penal seguido por el Ministerio Público contra Filomena Fernández Pacheco y Alejo Mamani, por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previstos y sancionados por los art. 48 con relación al 33 -m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas Ley Nº 1008, los antecedentes de la causa; y,

CONSIDERANDO I: (Circunstancias Procesales)

Que, a los fines de resolver el Recurso de Casación que fue interpuesto en Autos, se tiene los siguientes antecedentes:

Con base a la Acusación Particular emitido por el Fiscal de Materia de Sustancias Controladas de Oruro, previó juicio oral y tramitado el proceso, mediante Sentencia Nº 43/2006 de 24 de noviembre, cursante de fs. 40-50, el Tribunal de Sentencia N° 2 de la ciudad de Oruro, por mayoría de votos de sus miembros dicta SENTENCIA CONDENATORIA contra FILOMENA FERNÁNDEZ PACHECO, declarándola AUTORA del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado y sancionado por los arts. 48 con relación al 33 -m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas Ley N° 1008, conjuntamente ALEJO MAMANI en las modalidades de entrega y/o transacción ilícita, además de INSTIGADORA a ALEJO MAMANI, según el art. 56 de la Ley N° 1008, a cometer el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado y sancionado por los arts. 48 con relación al 33 -m) de la Ley N° 1008 en las modalidades de posesión dolosa y transporte, en contra de la salud pública en el Estado Boliviano. Además de igual modo por unanimidad de sus miembros se emite SENTENCIA CONDENATORIA contra ALEJO MAMANI, declarándolo AUTOR del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado y sancionado por los art. 48 con relación al 33 -m) de la Ley N° 1008, conjuntamente FILOMENA FERNÁNDEZ PACHECO en las modalidades de entrega y/o transacción ilícita, a la vez que en las modalidades que le fueron determinadas por la instigadora: posesión dolosa y transporte de la Ley N° 1008, en contra de la Salud Pública del Estado. En consecuencia se condena FILOMENA FERNANDEZ PACHECO con la pena privativa de libertad de 12 (DOCE AÑOS) de PRESIDIO y a ALEJO MAMANI con la pena privativa de libertad de 10 (DIEZ AÑOS) de PRESIDIO, ambos en el Centro Penitenciario de “San Pedro”, debiendo cumplirse las penas impuestas de la primera el 21 de noviembre de 2018 y del segundo el 21 de noviembre de 2016, sin perjuicio de que se les compute como parte de la pena cumplida el tiempo que estuvieron detenidos preventivamente por este hecho, inclusive en sede policial, así como al pago de quinientos (500) días multa per cápita a razón de Bs. 030 (treinta centavos de boliviano) por cada día, de conformidad con lo preceptuado por el art. 29 del Código Penal, sea con costas y pago de responsabilidad civil a favor del Estado a ser averiguables en ejecución de sentencia. Asimismo se declaró IMPROBADO el Incidente de Nulidad por defecto absoluto interpuesto por FILOMENA FERNÁNDEZ PACHECO al que se adhirió ALEJO MAMANI, resolución esta que no es recurrible al tenor del art. 403 del Código de Procedimiento Penal. Sin costas.

Que, ante la Sentencia de fs. 40-50, Filomena Fernández Pacheco por memorial de fs. 165-170 y Alejo Mamani de fs. 172-174 y vta., interponen a su turno Recurso de Apelación Restringida, el mimo que previo cumplimiento del procedimiento establecido por los arts. 407 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, dictó Auto de Vista N° 08/2007 de 6 de febrero, cursante de fs. 199-201 y vta., la que en su parte resolutiva ANULA TOTALMENTE LA SENTENCIA APELADA Y EL JUICIO MISMO, disponiendo el REENVIO de la causa al Tribunal de Sentencia Penal siguiente en número al que conoció inicialmente, hasta que en dicha instancia se disponga que la Acusación Fiscal se adecúe a las observaciones y apuntes efectuados en este Auto y proseguir con los demás trámites de rigor. Sin responsabilidad al Tribunal A quo por ser excusable.

Notificadas las partes con el referido Auto de Vista N° 08/2007 de 6 de febrero, Jaquelin Marizo Ponce Brañez Fiscal de Sustancias Controladas, por memorial de fs. 203-215 interpuso Recurso de Casación el que una vez radicado en la Sala Penal Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia ahora Tribunal Supremo de Justicia, mereció el Auto Supremo N° 240 de 17 de agosto de 2007 que dispuso la Admisibilidad del Recurso planteado. Una vez admitido, la referida Sala Penal Segunda emitió el Auto Supremo N° 263 de 17 de noviembre de 2008 que en su parte resolutiva DEJO SIN EFECTO el Auto de Vista emitido el 6 de febrero de 2007 emitido por la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro y DISPUSO que dicha Sala pronuncie nueva resolución de acuerdo a la Doctrina Legal Aplicable.

Conforme al referido Auto Supremo N° 263 de 17 de noviembre de 2008, la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, emitió el Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, la que en su parte resolutiva declaró IMPROCEDENTES los Recursos de Apelación Restringida deducidos por Filomena Fernández Pacheco y Alejo Mamani, y deliberando en el fondo, CONFIRMA la Sentencia Condenatoria de fs. 40-50 de este cuaderno.

Notificadas que fueron las partes con el Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, Filomena Fernández Pacheco mediante memorial de fs. 249-250 y vta., y Alejo Mamani de fs. 255-257, plantean Recurso de Casación contra el Auto de Vista precitado de acuerdo a los siguientes argumentos.

CONSIDERANDO II: (Fundamentos sobre el planteamiento del Recurso de Casación)

Que, del estudio del Recurso de Casación, se establece como motivos del mismo los siguientes aspectos:

Sobre el primer Recurso de Casación de Filomena Fernández Pacheco.

Señala que interpuso Apelación Restringida por franca violación del art. 370 -1) del Código de Procedimiento Penal que textualmente señala: “La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”. Indica esta norma procesal en virtud a que su persona en ningún momento fue encontrada flagrantemente ni con un solo gramo de cocaína en su poder, menos en sus pertenencias; empero, de acuerdo a lo manifestado por el coacusado Alejo Mamani, éste sí aceptó su culpabilidad al indicar entre otras palabras “por necesidad he traído, quisiera que me den una mínima por mis hijos… quisiera que me den una mínima porque he reconocido”. Reconocer su culpa y la participación en el hecho le deslinda de toda la responsabilidad en el presente caso, prueba que no ha sido tomada en cuenta para nada en la referida Sentencia, más por el contrario, el Tribunal ha dictado la correspondiente sentencia violando el repetido art. 370 -1) del indicado cuerpo legal, en vista de que una persona se dio a la fuga interceptándolo en la calle “Héroes del Pacífico” y prolongación “Paraguay”, que una vez aprehendiéndole se llegó a determinar a que respondía al nombre de Alejo Mamani y se encontró en su poder cocaína en una cantidad de 10.010 gramos, en forma flagrante. Al respecto, la jurisprudencia y legislación señalan que, la persona comete delito por sí sola intuito personae no comete por otros ni para otros, consiguientemente, en la referida Sentencia existe un grave defecto cuando el Tribunal de Sentencia Penal Nº 2, ha aplicado erróneamente la ley sustantiva, es decir la Ley Nº 1008 en cuanto a los arts. 48 y 56 en vista de que su persona no se enmarca en tales previsiones.

Petitorio

Por lo que expuso, interpone Recurso de Casación a objeto de que el Tribunal Supremo emita el fallo conforme a derecho y se eleve obrados ante la instancia superior ya que existen suficientes elementos de convicción sobre defectos absolutos insubsanables así como defecto de la Sentencia.

Sobre el Recurso de Casación de Alejo Mamani

1.- En relación a la violación de la ley sustantiva, por inobservancia del art. 55 de la Ley Nº 1008.

Indica que ha cuestionado hace tres años atrás en su Recurso de Apelación Restringida, que no se demostró que la conducta de su persona en los hechos juzgados, hubiese estado encaminada o destinada al eslabonamiento que va desde el cultivo, almacenamiento y posterior comercialización de la sustancia prohibida, para lo cual cita la doctrina del tratadista Fernando Villamor Lucía sobre el término de Tráfico que involucraría una serie de conductas que van desde el cultivo hasta el transporte, debiendo producirse todas las transacciones hasta la entrega del dinero. Al respecto, manifiesta que el Tribunal de Apelación razonó en sentido de que él se dedicaba a transportar y únicamente pretendía la llegada a destino de la sustancia lo cual deja incluso abierta la calificación a un delito en Grado de Tentativa.

2.- En relación a la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia.

Que oportunamente manifestó que en la parte resolutiva de la sentencia, se produce un incumplimiento de las reglas previstas, no habiéndose resuelto el defecto absoluto planteado en la vía incidental pese a que su resolución fue diferida para la sentencia. A esto el Auto de Vista recurrido menciona en el Considerando cuarto de la sentencia sin cumplir con el orden establecido en el art. 359 del Código de Procedimiento Penal., posteriormente, manifiesta que el Tribunal de Alzada, disiente en parte del criterio esbozado en el Auto Supremo respecto a una presunta revalorización de la prueba, si realmente hubiese sucedido ello en la especie, encontraríamos que sería un delito de Transporte pero en Grado de Tentativa.

A continuación cita como Precedentes Contradictorios, los Autos Supremos N° 728 de 26 de noviembre de 2004; N° 729 de 26 de diciembre de 2004 y N° 215 de 28 de junio de 2006.

Petitorio

Por lo que expone, al haber el Tribunal A quo dictado resolución contraria a los precedentes jurisprudenciales mencionados y al haber convalidado mediante el Auto de Vista recurrido defectos absolutos, recurre de Casación a objeto de que previa compulsa de antecedentes, resuelva estableciendo la Doctrina Legal Aplicable, dejando sin efecto el Auto de Vista Nº 23/2009 disponiendo la devolución de actuados a la Sala Penal Primera de la ex Corte Superior de Justicia de Oruro, ahora Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Oruro, para que pronuncie nueva resolución en base a la Doctrina Legal Establecida.

De la Invocación del Precedente Contradictorio.- Que, de conformidad a lo previsto por el art. 416 del Código de Procedimiento Penal, el momento procesal para la invocación de los mismos es a tiempo de presentar el Recurso de Apelación Restringida, en tal virtud realizada la revisión de los Recursos, por su orden se constata la invocación de defectos absolutos y precedentes contradictorios:

Primer Recurso:

Señala la existencia de defectos absolutos relativos a la sentencia que corresponde corroborarlos.

Segundo Recurso:

Auto Supremo N° 728 de 26 noviembre de 2004.

Auto Supremo N° 729 de 26 diciembre de 2004.

Auto supremo N° 215 de 28 de junio de 2006.

CONSIDERANDO III: (Procedibilidad ante un Recurso de Casación)

Se define a la Casación, como un instrumento Político-Jurídico que tiene una doble finalidad: por un lado, fijar la Jurisprudencia, entendiendo por tal la proclamación en abstracto de la Doctrina Legal, fijando, con ello, la interpretación que ha de darse a los textos legales; y, por otro, enmendar las infracciones de Ley o de Doctrina que los Tribunales hayan cometido en la tramitación o resolución de los juicios.

De ahí según prevé el art. 416 del Código de Procedimiento Penal, el Recurso de Casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por las ex Cortes Superiores de Justicia (hoy Tribunales Departamentales de Justicia), contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores de Justicia o por la Sala Penal de la Corte Suprema (hoy Tribunal Supremo de Justicia) de ahí que uno de los fines de este recurso es el controlar uniformidad en la aplicación de la normativa penal por parte de los operadores de justicia, así lo señala Cafferata Nores cuando afirma que: “ El Recurso de Casación tiene un propósito unificador de las interpretaciones jurisprudenciales, mediante la actuación de un mismo Tribunal superior que controla la interpretación de la Ley sustantiva o procesal en cada caso sometido a su competencia funcional”.

CONSIDERANDO IV: (De la Admisibilidad)

De conformidad al Auto Supremo N° 444 de 25 de septiembre de 2014 se acredita que los recurrentes, cumplieron con los requisitos establecidos por los arts. 416, 417 y 418 del Código de Procedimiento Penal, constituyendo presupuestos de carácter formal para su admisión, con la finalidad de ingresar a determinar lo que fuese en derecho, por tal circunstancia correspondió su admisión; y por consiguiente este Tribunal pasa a analizar el Recurso planteado.

CONSIDERANDO V: (Sobre los fundamentos de Casación y conclusiones)

Que, del análisis de antecedentes y fundamentos planteados por los recurrentes, contrastados con el Auto de Vista recurrido, en aplicación a lo establecido en el art. 419 del Código de Procedimiento Penal corresponde a este Tribunal pasar a resolver el fondo de la problemática planteada, con relación a los motivos de su Admisión y los precedentes contradictorios señalados, agrupados en dos motivos de acuerdo a lo siguiente:

Sobre el primer Recursode Casación de Filomena Fernández Pacheco.

En cuanto al Defecto contenido en el art. 370 -1) del Código de Procedimiento Penal.

Que, el Tribunal de Alzada en el Auto de Vista impugnado no habría cumplido con la Doctrina Legal Aplicable en lo que se refiere a la fundamentación y motivación de los fallos judiciales; al respecto, si bien es evidente que toda autoridad jurisdiccional al momento de emitir su fallo tiene el deber de pronunciarse sobre lo peticionado por las partes y que su omisión implica denegación de justicia, asimismo, toda autoridad que conozca de un proceso o una pretensión o que dicte una Resolución determinando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, debe precisar los hechos sobre los cuales se pronuncia, a efectos de constatar si la Sentencia se basa en errónea aplicación del art. 142 del Código Penal, por errónea calificación de los hechos (tipicidad); defecto de Sentencia que se encuentra previsto por el art. 370 -1) del Código de Procedimiento Penal y constituye defecto absoluto previsto por el art. 169 -3) de dicho adjetivo Penal. La insuficiente y contradictoria fundamentación probatoria intelectiva y jurídica de la Sentencia en lo atinente a la subsunción del tipo al hecho atribuido a su persona que provoca la inobservancia del art. 124 del Código de Procedimiento Penal; defecto que se encuentra previsto en el -5) del art. 370 del citado Adjetivo Penal, defecto absoluto previsto por el art. 169 -3) del Código de Procedimiento Penal; al respecto, de una revisión de lo obrado, de la Sentencia de Instancia como del Auto de Vista impugnado, se tiene que éste Auto de Vista N° 23/2009 de 9 de septiembre, cursante de fs. 244-246 y vta., declaró la Improcedencia de los Recursos de Apelación Restringida, con la debida fundamentación dando respuesta a los argumentos contenidos en la Apelación Restringida.

Del Recurso de Casación, se llega a evidenciar que sobre la supuestos defectos que hacen a motivación en la subsunción del Auto de Vista se evidencia de la revisión minuciosa de los datos del proceso que el Tribunal inferior no ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley, por cuanto ese Tribunal no ha efectuado una adecuación típica de las conductas antijurídicas de los imputados, tarea que incumbe al Tribunal de Sentencia, en tal sentido no se evidencia falta de motivación alguna en el Auto de Vista recurrido que declaro la Improcedencia del Recurso de Apelación Restringida.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación es tomado en cuenta por el Tribunal de Alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resolvió la Apelación Restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez, siendo necesario reiterar que una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación.

Por otra parte, se debe dejar constancia, que no es aceptable el solo hecho de que el recurrente se limite a denunciar actuados procesales como defectos absolutos, o vulneración de sus derechos o garantías previstos en la Constitución Política del Estado o en el Código de Procedimiento Penal que corresponda a estos defectos, además se omitió la debida fundamentación fáctica y jurídica por el cual se describa e individualice los posibles derechos y garantías conculcados por los operadores de justicia. Es decir no sólo basta señalar que existen defectos absolutos y que se han violado normas constitucionales sino que estas deben ser debidamente demostradas y comprobadas, teniendo la carga el recurrente de demostrarlos y con la técnica procesal adecuada, contrastando éstos argumentos con los precedentes invocando lo cual no se advierte en el Recurso de Casación ahora analizado, en consecuencia el recuso que nos ocupa deviene en infundado.

Sobre el Recursode Casación de Alejo Mamani:

1.- En relación a la violación de la Ley Sustantiva por inobservancia del art. 55 de la Ley N° 1008.

El art. 362 del Código de Procedimiento Penal se refiere al hecho establecido en la acusación o precisado en el auto de apertura del juicio y que la sentencia debe referirse al mismo hecho; vale decir que se fija provisionalmente el hecho en la acusación fiscal y/o particular, en caso de contradicciones irreconciliables es el Juez o Tribunal de Sentencia, mediante el Auto de Apertura del juicio, que precisa el hecho adecuando a uno o varios tipos penales, esta es la base material con el que inicia el juicio, pero es necesario aclarar que lo que se juzga es el hecho y no el tipo penal, razón por la que en sentencia se puede subsumir el hecho en otro tipo penal distinto al que se encuentra en la acusación o auto de apertura de juicio, con el cuidado que el hecho sea adecuado al mismo u otro tipo penal que afecte el mismo bien jurídico, no se puede subsumir el hecho a otro delito que afecte un bien jurídico distinto al que provisionalmente fue adecuado, no siendo en consecuencia evidentes los argumentos de la recurrente en cuanto a estos dos puntos motivo de su Recurso.

2.- En cuanto a los precedentes invocados:

Auto Supremo N° 728 de 26 de noviembre de 2004.

En lo que respecta al Auto Supremo 728/2004,en el caso concreto los imputados fueron condenados por el delito de Tentativa de Suministro de Sustancias Controladas (arts. 51 de la Ley N° 1008 con relación al 8 del Código Penal), y otro fue absuelto del delito de Complicidad en Tráfico de Sustancias Controladas; el Auto de Vista, confirmó en parte la resolución y absolvió de culpa y pena del delito de Tráfico de Sustancias Controladas a la co-imputada; la ex Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo al art. 419 del Código de Procedimiento Penal, al establecer que los delitos de la Ley N° 1008 (art. 33 -m), son de carácter formal y no de resultados, debido al tráfico de sustancias controladas, es "el acto de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título o financiar actividades".

Consecuentemente, el fallo de mérito, no contradice al Auto de Vista recurrido; toda vez que, la Corte de apelación, no se apartó de las cuestiones de hecho establecidas por el Tribunal de sentencia, y la confirmación de la sentencia apelada, fue dictada, porqué la prueba analizada, demostró que el accionar de los imputados se subsumió en el tipo penal de Tráfico de Sustancias Controladas

Auto Supremo N° 729 de 26 de diciembre de 2004.

Referido a que de acuerdo a la nueva corriente doctrinal el delito de Transporte de Sustancias Controladas previsto por el art. 55 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas es de carácter formal y no de resultado. Por ello, el transporte de un lugar a otro sin autorización legal por cualquier medio de transporte se halla penado por ley y queda consumado en el momento en que se descubre e incauta la droga, siendo indiferente si las sustancias controladas llegaron o no a su destino ni la distancia recorrida, si de por medio existieron factores preparatorios e inequívocos que marcaron la relación de causa a efecto. Por consiguiente, es delito consumado cuando el agente realiza actos previos como adquirir la droga, almacenar la misma, esconderla, trasladarla de un lugar a otro, pues concentra en si todos los actos ejecutivos precedentes los cuales se integran y compenetran en aquél para formar un solo ente jurídico. Esta doctrina legal se halla sustentada por el Supremo Tribunal a partir del Auto Supremo N° 417 de 19 de agosto de 2003, por lo que al ser de carácter vinculante es de aplicación obligatoria para todos los jueces y Tribunales del país. En tal sentido no se evidencia contradicción con el Auto de Vista recurrido.

Auto Supremo N° 215 de 28 de junio de 2006.

Referido a la subsunción de la conducta de los imputados al artículo 33 inciso m) de la Ley Nº 1008 que señala: "TRAFICO ILICITO: Se entiende por tráfico ilícito de sustancias controladas todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título, financiar actividades contrarias a las disposiciones de la presente Ley o de otras normas jurídicas" en consecuencia la acusación del Ministerio Público estuvo referida desde el momento de la acusación (en base al "hecho" o "base fáctica") a demostrar la conducta de los imputados en la acción de "transportar sustancias controladas", por lo que en ningún momento el Tribunal de Sentencia vulneró el "derecho a la defensa" o la garantía constitucional del "debido proceso" al condenar a los imputados por el art. 55 de la Ley Nº 1008 que es una especificación de la misma conducta tipificada en el artículo 48 de la Ley Nº 1008 empero con condena específica menor (de 8 a 12 años de presidio) en relación al delito de tráfico de sustancias controladas que establece una pena de 10 a 25 años de presidio.