AS/0530/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 530

Sucre, 30 de diciembre de 2014

Expediente : 333-2014-A

Demandante : Unión Agroindustrial Cañeros S.A.

Demandado : Gerencia de Grandes Contribuyentes Santa Cruz del

Servicio de Impuestos Nacionales.

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo; por una parte, de fs. 797 a 804, interpuesto por Jorge Marcelo Fraija Sauma, en representación de la Unión Agroindustrial de Cañeros S.A. (UNAGRO S.A.); y por otra, el de fs. 809 a 832 interpuesto por Boris Walter López Ramos, en representación de la Gerencia de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO del SIN), ambos contra el Auto de Vista Nº 06 de 19 de febrero de 2014 (fs. 766 a 795 vta.,), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso contencioso tributario que sigue Jorge Marcelo Fraija Sauma, en representación de UNAGRO S.A., contra la Gerencia GRACO del SIN, representada por Boris Walter López Ramos; la respuestas de fs. 836 a 838 y de fs. 840 a 870; el Auto a fs. 871 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del proceso

I.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso contencioso tributario, la Juez Primero Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 03/2013 de 19 de septiembre (fs. 688 a 712 vta.), por la que declaró probada en parte la demanda contencioso tributaria de fs. 84 a 105, interpuesta por Jorge Marcelo Fraija Sauma, en representación de UNAGRO S.A., contra la Gerencia GRACO del SIN; en consecuencia, dispuso revocar parcialmente la Resolución Determinativa (RD) Nº 17-00032-10 de 9 de marzo, disponiendo: 1. Confirmar el cargo por concepto del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en la suma de Bs.12.130.-, revocando el resto del cargo por este impuesto; 2. Confirmar el cargo por concepto del Impuesto a las Transacciones (IT) en la suma de Bs.1.601.-, revocando el resto del cargo por este impuesto; 3. Confirmar el cargo por concepto del Impuesto a los Consumos Específicos (IC) en la suma de Bs.10.073.-, revocando el resto del cargo por este impuesto; 4. Confirmar el cargo por concepto del Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE) en la suma de Bs.1.217.641.-, revocando el resto del cargo por este impuesto. Debiendo actualizarse el cargo total a la fecha del pago, además de establecerse sobre este monto la sanción correspondiente por concepto de la contravención tributaria de omisión de pago, prevista por el art. 165 del Código Tributario Boliviana (CTB).

I.2 Auto de Vista

En grado de apelación, formulada por ambas partes, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 06 de 19 de febrero de 2014 (fs. 766 a 795 vta.), confirmó en todas sus partes la Sentencia Nº 03 de 19 de septiembre de 2013, cursante a fs. 691 a 715 vta., de obrados, pronunciada por la Juez Primero en Materia Administrativa, Coactiva y Tributaria de la Capital.

I.3 Motivos de los recursos de casación en el fondo

Dicho fallo, motivó los recursos de casación en el fondo; por una parte, el de fs. 797 a 804, interpuesto por Jorge Marcelo Fraija Sauma, en representación de la UNAGRO S.A.; y por otra, el de fs. 809 a 832 interpuesto por Boris Walter López Ramos, en representación de la Gerencia GRACO del SIN, en cuyo contenido expresaron como puntos fundamentales, los siguientes aspectos:

1. Recurso de casación en el fondo, interpuesto Jorge Marcelo Fraija Sauma, en representación de la UNAGRO S.A.

1. 1. Interpretación errónea de los arts. 43 y 99 del CTB

Señaló que, el procedimiento seguido por la Administración Tributaria, para emitir la Resolución Determinativa, sería nulo de pleno derecho, por cuanto aplicó el método de determinación sobre base cierta de conformidad al art. 43 del CTB, siendo que de la revisión de antecedentes se evidenciaría que se aplicó el método de determinación sobre base presunta, lo cual genera la nulidad absoluta de todo el proceso de fiscalización, por incumplimiento del art. 99 del CTB. Que a pesar de ser claros y contundentes los argumentos, el Auto de Vista, manifestó que no corresponde la nulidad planteada, ratificando la Sentencia apelada, siendo obligación del juzgador verificar si durante el proceso no se hubiesen aplicado porcentajes ni presunciones, como acontece en el caso de autos; por cuanto, la totalidad de la obligación tributaria en contra de la UNAGRO S.A., ha sido determinada en base a ingresos y montos presuntos, lo que determinaría una falta de motivación de la RD Nº 17-00032/10 de 09 de marzo; por lo que, solicitó al Tribunal Supremo case parcialmente el Auto de Vista recurrido y pronunciándose sobre el fondo, disponga la nulidad de todo el proceso de fiscalización del cual emerge la Resolución Determinativa, por haber demostrado que la administración vulneró el principio de legalidad, derecho a la defensa, el debido proceso previstos en los arts. 115, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE).

1. 2. Interpretación errónea del art. 68. 6) del CTB, Ley Nº 2492 y arts. 115 y 119 de la CPE

Señaló que, el Auto de Vista, al confirmar la Sentencia, habría vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los arts. 115 y 119 de la CPE, ya que la Administración Tributaria, prescindió total y absolutamente del procedimiento legal para practicar la fiscalización de la empresa; por lo que, en aplicación del art. 35. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), la misma es nula de pleno derecho; por cuanto, durante la fiscalización la Administración Tributaria, violó el principio de legalidad o reserva de ley, estipulado en la CPE, y en el art. 6 del CTB, por indebida aplicación de los arts. 2 y 4.b) de la Ley Nº 843, a un hecho económico completamente diferente, como son los convenios de Cooperación Agroindustrial suscritos entre UNAGRO S.A. y los productores cañeros, convenios que no pueden interpretarse como contratos comerciales de prestación de servicios, como fue interpretado erróneamente en el caso de autos, al haber definido la Administración Tributaria como hecho generador del IVA, IT, IC e IUE, una actividad de cooperación que no constituye una actividad comercial y que; por lo tanto, no implicará la percepción de ningún ingreso de parte de la UNAGRO S.A.

Manifestó asimismo, que la Administración Tributaria, vulneró el art. 68. 6) del CTB, por haber violado el debido proceso y el derecho a la defensa del sujeto pasivo, cuando la Administración Tributaria, impidiendo el libre acceso al expediente administrativo, ya que el mismo se encontraría en la Gerencia GRACO del SIN La Paz, cuando como contribuyente tiene la sede en la ciudad de Santa Cruz; en este aspecto, el Tribunal de Alzada, señaló “que la nulidad requiere la concurrencia de determinados presupuestos jurídicos, lo que no acontecería en el caso de autos, por lo que no correspondería la nulidad, por no ser evidente lo arguido por el demandante…”; por lo que, solicitó al Tribunal de casación, subsanen los agravios ocasionados a la empresa, casando parcialmente el Auto de Vista recurrido y pronunciándose sobre el fondo, dispongan la nulidad de todo el proceso de fiscalización del cual emerge la Resolución Determinativa impugnada.

1.3 Manifestó error de derecho en la apreciación de las pruebas, ya que no corresponde mantener el cargo por concepto del IUE, respecto a supuestos ingresos no declarados por “fletes de transporte de mercadería exportada”, ingresos que supuestamente no se reflejarían en los estados financieros de UNAGRO S.A.; por lo que, la Administración Tributaria, presumió base presunta; sin embargo, tal como se ha demostrado a lo largo del proceso, UNAGRO S.A., no contabilizó los ingresos por flete de transporte en exportaciones, porque no son ingresos del giro de la empresa, que no tiene el objeto de brindar servicios de transporte, sino que su objeto comercial es la de vender azúcar y sus derivados; por lo que, no se perfeccionó el hecho imponible del IUE, conforme lo previsto por el art. 36 de la Ley Nº 843, al no tratarse de un hecho devengado y que por tanto tampoco se percibió ninguna utilidad por la empresa; sin embargo, el Auto de Vista recurrido, habría mantenido el cargo determinado por la Administración Tributaria, en base al Informe evacuado por el asesor técnico, dejando de lado el hecho de que en las operaciones de exportación que realizó UNAGRO S.A., tendría pactados con sus clientes distintas condiciones de venta, así con el cliente MARUBENI, se efectuó la venta de productos bajo la modalidad de CIF EEUU, consecuentemente los fletes forman parte del gasto para UNAGRO S.A., aspecto que no se corrobora en las cuentas de gastos, donde se identificar la partida denominada “fletes”, hecho que no sido valorado por el Tribunal de Alzada, pese a estar plenamente respaldados en los comprobantes diarios y en los libros mayores de la empresa; aspecto que no ha sido correctamente valorado por el Tribunal ad quem; por lo que, solicitó reparar dicho agravio.

Petitorio.

Manifestó que, en mérito a lo expuesto, “ interpone recurso de casación en la forma” (sic.), en contra del Auto de Vista Nº 06/2014 de 19 de febrero, solicitando casar parcialmente el Auto de Vista y deliberando en el fondo revocar parcialmente la Sentencia de 19 de septiembre de 2013, y pronunciar declarando probada en todas sus partes la demanda contencioso tributaria, dejando sin efecto la RD Nº 17-00032-10 de 9 de marzo.

2. Recurso de casación en el fondo, interpuesto por Boris Walter López Ramos, en representación de la Gerencia GRACO del SIN Santa Cruz.

2.1 Señaló violación y aplicación indebida de la ley, respecto a los ingresos no declarados por la prestación de servicios de UNAGRO S.A. (6. 1 Sentencia Nº 03/13), (IV. 3. 1. Auto Vista Nº 06/2014). Que, el Tribunal de Alzada de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley, revocó erróneamente el cargo por el concepto de los contratos de maquila; toda vez, que se pretende reconocer contratos de prestación de servicios como si estos fueran convenios de cooperación sin realizar un análisis exhaustivo de la documentación presentada por el demandante como un supuesto convenio de cooperación interinstitucional; en ese sentido, la entidad recurrente realizó una diferenciación y caracterización entre lo que sería un contrato de prestación de servicios y un convenio de cooperación, siendo que en el caso de autos existiría una contraposición de intereses entre UNAGRO S.A. y los productores de caña de azúcar, en cambio en el convenio de cooperación existe objetivos comunes, entre otras características señalada en el punto cuestionado.

Señala que, de la lectura del contrato de contraprestación de servicios, los productores cañeros FECANORTE deberán realizar el pago directamente en la cuenta bancaria de UNAGRO S.A., situación que contradice cualquier tipo de convenio de cooperación, en el cual existen prestaciones recíprocas, debido a que ninguna de las partes brinda un servicio a la otra; en el caso presente, no se aplica el convenio de cooperación, en razón a que los productores de caña aportan materia prima para luego recibir los pagos en producto o especie “azúcar” y/o dinero, y UNAGRO S.A. aporta tecnología; por ello, debido a la prestación o remuneración por el servicio realizado en producto o dinero entre las partes, responde a un contrato de obra o prestación de servicios, con objeto determinado, plazo establecido, controles y obligaciones para ambas partes. En ese sentido, se perfeccionó el nacimiento del hecho imponible del IVA conforme dispone el art. 4 de la Ley Nº 843, cuya norma ha sido violada por el Tribunal de Alzada, correspondiendo enunciar el art. 14.I y II de CTB, en relación a la inoponibilidad al fisco de los convenios y contratos entre particulares y el Estado; por lo que, es inadmisible que el Auto de Vista, haya establecido un convenio y la inexistencia de obligación tributaria, obrando por encima de las normas y las leyes; razón por la cual, los contratos suscritos por el demandante y sus clientes (productores de caña) no son referencia ni tienen validez ante la Ley Nº 843 y la Ley Nº 2492.

Asimismo, manifestó la entidad recurrente, que conforme a las cláusulas cuarta, octava y décima primera del contrato suscrito entre los productores cañeros y el INGENIO, en aplicación de la verdad material establecido en la Constitución Política del Estado, y en relación a los hechos ocurridos en la relación comercial, se observa la existencia de conciliaciones de azúcar sobre la distribución del azúcar, demostrándose fehacientemente que el contribuyente prestó a diferentes productores de caña, el servicio de transformación de caña (materia prima) en producto terminado (azúcar); bajo ese entendimiento, la Administración Tributaria, en uso de sus atribuciones conferidas por el Código Tributario, Ley Nº 2492 y en cumplimiento a la orden de fiscalización Nº 00080FE0056, procedió a la verificación de la conducta impositiva de UNAGRO S.A., con el objeto de comprobar las obligaciones impositivas relativas al IVA, IT, IC, e IUE por los periodos fiscales de abril 2006 a marzo de 2007, habiéndose observado el IVA, que dio origen a determinar la deuda tributaria, que se encuentra sustentados por las mismas relaciones contractuales suscritas entre el contribuyente y sus clientes; siendo que, la información proporcionada por el contribuyente ha dejado establecido que UNAGRO S.A. ha efectuado una prestación por el servicio de procesamiento de caña para la transformación en azúcar, apropiándose un porcentaje del azúcar producida (a cuenta de pago), sin emitir la nota fiscal del hecho generador gravado por el IVA, el mismo que no ha sido contabilizado, ni facturado, tampoco declarado, ni pagado por el contribuyente en el IVA, incumpliendo los arts. 1. b) y 3 de la Ley Nº 843, normativas que han sido interpretadas y aplicadas erróneamente, transgredidas y violentadas por el Auto de Vista, además de los arts. 2, 7, 10, 11, 12 y 13 de la misma Ley Nº 843, que establecen el objeto, sujeto y nacimiento del hecho imponible; señalando el art. 6 de la Ley Nº 2492, en sentido que dicha norma impide crear o extinguir hechos generados de la obligación tributaria.

Por otra parte, la entidad recurrente señaló que, el informe y la Vista de Cargo, señalan que las observaciones por ingresos surgen de los mayores adjuntos en los extractos bancarios, en ningún momento corresponde a los libros de contabilidad y la totalidad de ingresos que fueron requeridos y que no han sido presentados por el contribuyente conforme a los requisitos establecidos en los arts. 40 y 44 del Decreto Ley (DL) Nº 14379 Código de Comercio (CCom); manifestando que el Tribunal ad quem, ha basado su fundamento en el Auto Supremo Nº 030/2012, refiriendo que la maquila no constituye hecho generador de tributos; por lo que, dicho Auto de Vista, es ilegal, puesto que dicho fundamento ha sido dejando sin efecto por determinación de la SCP 1046/2013 de 27 de junio, al amparo del art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), y art 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo); en consecuencia, el Tribunal ad quem, ha violentado el art. 15 de la Ley Nº 245, art. 8 de la Ley Nº 027, art. 108. 7 de la CPE, arts. 1, 2, 3, 7, 10, 11, 12 y 13 de la Ley Nº 843 y arts. 6 y 14 de la Ley Nº 2492.

2.2 Respecto a los ingresos bancarios sin respaldo por venta de azúcar FECANORTE (6. 2. Sentencia Nº 03/13), (IV. 3. 2. Auto de Vista Nº 06/2014). Manifestó que, el Auto de Vista de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley, revocó erróneamente el cargo por el concepto de los ingresos bancarios sin descargos, pretendiendo camuflar una venta de productos efectuados por el ingenio, señalando que no fueron transacciones realizadas, sino que fueron reembolso del dinero entregado en calidad de cooperación entre FECANORTE y UNAGRO S.A.; cuando en realidad el contribuyente no presentó comprobantes ni libros contables, identificándose ingresos sin emisión de factura por venta de azúcar, melaza, alcohol, nutripasto, ron, bagazo, materiales usados y otros; por lo que, se estableció un reparo en la Vista de Cargo por el concepto de IVA observado de Bs.8.645.348.-, en aplicación de los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de la Ley Nº 843 y arts. 4 y 7 del DS Nº 21530; señaló asimismo, que los ingresos observados reflejan operaciones de venta (comprado, cantidad, producto y nota de entrega), lo que demuestra que existió una transacción comercial, debido a la verificación de los mayores contables presentados por el contribuyente codificados como 11362-3-19296 FECANORTE, mediante los cuales los cañeros han reembolsado a UNAGRO S.A., el dinero prestado a las gestiones 2005, 2006 y 2007 adjuntos en fs. B49, B90 a B97, registrado en su emisión el 16 de noviembre de 2009 (parte superior derecha del reporte); sin embargo, la Administración Tributaria, con el propósito de corroborar los saldos del mayor contable “11362-3-19296 FECANORTE”, los cañeros han cancelado toda su deuda con UNAGRO al 31 de marzo de 2007 y los ingresos observados corresponden a pagos sobre deudas, que consultado el balance de sumas y saldos, el contribuyente ha omitido el desglose de la citada cuenta en el balance de sumas y saldos, reportando sólo su cuenta mayor 11362-3 (ver fs. 1020 del cuerpo de antecedentes).

Asimismo, señaló que el saldo inicial (01/04/2006) registrado en el mayor contable 11362-3-19296 FECANORTE, inició con Bs. 22.187.248,16.- (ver fs. B90 y B49) y contrariamente el balance de comprobación de sumas y saldos del contribuyente inició la cuenta mayor 11362-3 con Bs.5.186.553,42.- no siendo coherente que la subcuenta 11362-3-19296, sea mayor (Bs. 22.187.248,16.-), a la cuenta mayor 11362-3 (Bs.5.186.553,42.-) (ver fs. 1020), no obstante de ello, se habría consultado con el balance general contable al 31 de marzo de 2007, documentación que coincide con la utilidad declarada por el contribuyente de Bs.9.733.106.- al SIN; puesto que, de la verificación proporcionada por el auditor externo, el saldo de la cuenta 11362-3-19296 FECANORTE al 31 de marzo de 2007 registra Bs.20.696.543.-(ver fs.961) contrariamente a los descargos presentados por el contribuyente (mayores y comprobantes contables) que registra un saldo de cero (ver fs. B97); por lo que, el Tribunal ad quem, habrían violado los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de la Ley Nº 843 y arts. 4 y 7 del DS Nº 21530, aplicando indebidamente el art. 6 de la Ley Nº 2492, pretendiendo excluir hechos económicos como gravables del objeto de un tributo.

2.3 En relación a los ingresos bancarios sin respaldo por venta de Melaza FECANORTE (6.3 Sentencia Nº 03/13), IV. 3.3 Auto de Vista Nº 06/2014)

Señala que, el Auto de Vista de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley, revocó erróneamente el cargo por el concepto de los ingresos bancarios sin descargo por venta de melaza, bajo el argumento señalado en el punto precedente, en contraposición a la verdad material de los hechos acaecidos, pretendiendo señalar que la Administración Tributaria, sólo determinaría tributos omitidos sobre glosas, y que los depósitos realizados por el Ingenio Azucarero Guabirá S.A. durante el periodo de fiscalización no podrían ser considerados como ventas, porque en realidad sólo serían anticipos a posibles entregas de melaza, fundamentos utilizados erróneamente por el Tribunal ad quem. Ahora bien, la Administración Tributaria, ha demostrado que la documentación contable presentada por el contribuyente ha incumplido los arts. 40 de la Ley Nº 14379 del CCom, y del art. 70.4) de la Ley Nº 2492 del CTB, al no encontrarse notariados ni foliados, debido a que el mayor contable de fs. C3 es el “21619-2-10011 INGENIO AZUCARERO GUABIRA” que fue emitido el 10 de abril de 2008, corresponde a cuenta de pasivo, pretendiendo demostrar el contribuyente los ingresos de Bs.5.494.294,75.-; sin embargo la Administración Tributaria, verificó el balance de comprobación de sumas y saldos, reportando su cuenta mayor 21619-0 (ver fs. 1028 de los antecedentes administrativos); es así, que consultado el balance general contable al 31 de marzo de 2007 proporcionado por el auditor externo, que demuestra que nunca existió la cuenta 21619-2-10011 INGENIO AZUCARERO GUABIRA y por lo tanto nunca existió un pasivo o anticipo al Ingenio como intenta demostrar el contribuyente (ver fs. 964 del cuerpo de antecedente administrativos).

Asimismo, se ha verificado el comprobante Nº 902-514 de 01 de febrero de 2008, presentado por el contribuyente como descargo, quien ha manifestado haber devuelto a GUABIRA los anticipos de dinero por compra de melaza, dicho comprobante, según la entidad recurrente expresa el concepto de la operación, por cuanto señala textualmente “devolución dinero por su exportación de 200 TM para zmo comercial”, lo que demuestra que no corresponde a la operación citada por el contribuyente; por otra parte, el asiento contable hace referencia a una cuenta de activo “11312.00 clientes mercado externo” y no a la supuesta cuenta “21619-2-10011 Ingenio Azucarero Guabirá” (ver fs. C17). De la misma manera el Ingenio Azucarero Guabirá S.A. desmiente y contradice totalmente las operaciones señaladas por el contribuyente UNAGRO S.A. y certifica mediante Nota IAG-SA-GAF-84/10 de 25 de enero de 2010, que el dinero de $us.914.180,49.- que percibió de UNAGRO S.A. en la gestión 2008, corresponde a operaciones comerciales de productos terminados que conforme la documentación contable corresponde a exportaciones (ver fs. C70).

De lo expuesto en este punto, se evidencia que el Auto de Vista, no analizó la documentación presentada por las partes, ni señala la norma específica en la que pretende dejar sin efecto los cargos establecidos por la Administración Tributaria; teniendo en cuenta que la información proporciona por UNAGRO S.A., no cumple con las condiciones que debe tener una información contable financiera, en base a los requisitos que ilustrativamente mencionó el recurrente como: de significación, completa, económica y oportuna.

3.4 Respecto a los ingresos bancarios sin respaldo por venta de alcohol (6.4 Sentencia Nº 03/13), (IV. 3. 4. Auto de Vista Nº 06/2014).

Señala que, el Auto de Vista de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley, revocó erróneamente el cargo por el concepto de los ingresos bancarios sin descargo por venta de alcohol, transgrediendo y violando toda la normativa legal, en contraposición a la verdad material de los hechos acaecidos, pretendiendo que no se produjo la venta de alcohol de UNAGRO S.A., sino que el ingreso observado corresponde al pago de la venta de azúcar a crédito efectuada por la Empresa CORINTER, fundamento que utilizó erróneamente, allanándose sólo al criterio personal del auditor; que dentro del proceso de fiscalización la Administración Tributaria, observó los ingresos cuyos registros contables señalan que las operaciones fueron por concepto de venta de alcohol, conforme al detalle que se tiene en el cuadro de fs. 820 (pág. 23 del recurso); por ello, la Administración Tributaria observó la misma, sin que el contribuyente haya desvirtuado los cargos establecidos, apropiando dichos ingresos a la cuenta de pasivo 21619-2-20649 DISALI del contribuyente DISALI ingresos a la Empresa CORINTER S.A. por una deuda de compra de azúcar de la gestión 2003 (ver fs. D115, D117 y D120), demostrándose que los ingresos de Bs.10.9242.096.- fueron realizados por personal de UNAGRO S.A. y en efectivo, no correspondiendo a depósitos realizados por la Empresa CORINTER S.A.

Asimismo menciona, que la documentación presentada por el contribuyente en pág. D3 a D142 incumple los arts. 40 del CCom, y 70. 4 de la Ley 2492 del CTB, (ver fs. 1028) que revisado el balance general contable proporcionado por el auditor externo, se verificó nunca ha existido la citada cuenta DISALI 21619-220648 (ver fs. 964) y que los ingresos no corresponde a la empresa CORINTER S.A.; por lo que, los reparos establecidos en la Resolución Determinativa son legales y de cumplimiento obligatorio; en consecuencia el Tribunal ad quem, violó y transgredió los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y de la Ley Nº 843, aplicando indebidamente el art. 6 de la Ley Nº 2492.

3.5 Respecto a los ingresos bancarios sin respaldo por venta de azúcar (6. 5. Sentencia Nº 03/13, (IV. 3. 5 Auto de Vista Nº 06/2014)

Manifesta que, el Auto de Vista de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley, revocó erróneamente el cargo por el concepto de los ingresos bancarios sin descargo por venta de azúcar, transgrediendo y violando toda la normativa legal, en contraposición a la verdad material de los hechos acaecidos, pretendiendo que no se produjo la venta de azúcar a la señora Martha Bauer de Lavaye, la empresa KHOLY AND CHURCH CORPRATION S.A., la ENVASADORA “YULI” y al señor Nicolás Antelo, fundamento que ha utilizado erróneamente, allanándose sólo al criterio personal del auditor.

Correspondiendo señalar que, según el contribuyente ha percibido la suma de Bs.1.936.800.- en la gestión 2006 (abril 2006 a marzo 2007) obligándose a presentar la documentación de fs. E2, E28 a E39, documentación que demuestra que corresponde a ingresos en calidad de garantía para la provisión de alcohol a la Sra. Martha Bauer de Lavayen, acuerdo que está respaldado con el depósito de garantía de fs. E86, correspondiente a 05 de marzo de 2007, aspecto contradictorio y que no coincide con lo afirmado por el contribuyente; asimismo el citado documento no respalda los ingresos de Bs.1.936.800.- percibidos en la gestión 2006; por lo que, incumple los arts. 40 del DL Nº 14379 del CCom, y 70. 4 de la Ley Nº 2492 del CTB.

Asimismo, el mayor contable 21411-30 “Martha Bauer”, mediante el cual ha contabilizado el anticipo de dinero, evidenciándose el registro de un saldo inicial (01-04-06) de Bs.144.032,22.- y un saldo final (31-03-2007) de Bs.1.582.832,22.-, registrando contrariamente un saldo final (31-03-2007) de Bs.144.633,22.- ratificado con la nota 14 del dictamen de auditoría presentada por el SIN (ver fs. 804); así la documentación contable presentada por el contribuyente en páginas F2 a F143 incumplirían los arts. 40 del DL Nº 14379 del CC, y 70. 4 de la Ley Nº 2492 del CTB, al no encontrarse notariados ni foliados, respecto a los mayores contables presentados por el contribuyente “11311-30-10003 KHOLVY AND CHURCH CORPORATION”, correspondería a las gestiones 2004, 2005, 2006 y 2007 adjuntos en fs. F2, F34 y F59, omitiendo el desglose de las citadas cuentas, reportando solamente su cuenta mayor 11311-30 y 21619-0 (fs. 1028).

No obstante, se consultaría “el balance general contable al 31 de marzo de 2007”, proporcionado por el auditor externo, que demuestra que la cuenta 11311-30-10003 KHOLVY AND CHURCH CORPORATION, registraría un saldo de Bs.664.041,26.- (ver fs. 957), no existiendo la cuenta 21619-2-10003 KHOLVY AND CHURCH CORPORATION, en el balance del auditor externo (ver fs. 964); por otra parte, los comprobantes contables mediante los cuales el contribuyente ha manifestado que la empresa Kholvy and Church Corporation ha prestado dinero y que corresponde a pagos a cuenta de alcohol y no a ningún préstamo (ver fs. F59); asimismo, se ha realizado un control cruzado con el contribuyente KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A., señalando que no se hubiese realizado préstamos con UNAGRO, registrándose sólo un pago de alcohol en la gestión 2006 (ver fs. 1352); razón por la cual, no existe coherencia en las fechas de facturación de UNAGRO S.A, debido a que las mismas corresponden a la gestión 2005, en contraposición a los ingresos por la venta de azúcar observados, referidos a anticipos de dinero que fueron efectuados en la gestión 2006, siendo que de igual manera la documentación de fs. G4 a G27 incumplirían los arts. 40 del DL Nº 14379 del CCom, y 70.4 de la Ley Nº 2492 del CTB, por no encontrarse notariados ni foliados.

Por otra parte, señala que los contables por el contribuyente “11311-29-13291 ENVASADORA YULI”, correspondiente a las gestiones 2005, 2006 y 2007, adjuntos a fs. G4 y G15, registrarán su emisión 16 de noviembre de 2009 y con el propósito de corroborar los saldos al 01 de abril de 2006 y 31 de marzo de 2007 del mayor contable proporcionados por el contribuyente, supuestamente ha realizado los anticipos citados, que verificado el balance de sumas y saldos, se ha constatado “que el contribuyente omitió desglosar la información contable, reportando sólo su cuenta mayor 11311-29 (ver fs. 1020), no existiendo información de la citada cuenta 11311-29-13291 ENVASADORA YULI (ver fs. 966 a 967)”. Situación que ha acarreado la falta de coherencia en las fechas de facturación presentados como descargo por UNAGRO S.A. considerando que las mismas corresponde a la gestión 2005 y los ingresos por venta de azúcar observados se refieren a anticipos de dinero que ha realizado en la gestión 2006.

Por otro lado, la documentación presentada por el contribuyente en fs. H2 a H28 incumple los arts. 40 del DL Nº 14379 del CCom, y 70. 4 de la Ley Nº 2492 del CTB, al no encontrarse notariados ni foliados, que los mayores contables del contribuyente “11311-29-12553 NICOLAS ANTELO”, correspondiente a las gestiones 2005, 2006 y 2007, adjuntos a fs. H2 y 10, registrarían su emisión 16 de noviembre de 2009 y con el propósito de corroborar los saldos al 01 de abril de 2006 y 31 de marzo de 2007 del mayor contable proporcionados por el contribuyente, que verificado el balance de sumas y saldos, se ha constatado “que el contribuyente omitió desglosar la información contable, reportando sólo su cuenta mayor 11311-29 (ver fs. 1020), no existiendo información de la citada cuenta 11311-29-13291 ENVASADORA YULI (ver fs. 966 a 967)” (sic).

Señaló que los mayores contables presentados por el contribuyente 11311-30-10003 KHOLVY AND CHURCH CORPORATION y 21619-2-10646 KHOLVY S.A., adjuntos a fs. 12 y 177 registra su emisión 11 enero de 2010 que corresponde a préstamos y verificado el balance de sumas y saldos proporcionados por el contribuyente, ha omitido desglosar la información contable respecto a estas cuentas reporta solamente sus cuentas 11311-29 y 21619-0 (ver fs. 1020 y 1028; por lo que, no existe evidencia de préstamos de dinero, sino la operación de venta de azúcar conforme al documento de entrega (NE) fs.1. 2); asimismo, efectuado el control cruzado con el contribuyente KHOLVY AND CHURCH CORP. S.A., en base a información en la que se evidencia no haber realizado préstamos a UNAGRO S.A. y sólo registra cuatro (04) pagos de azúcar (ver fs. 1350 a 1351).

Por consiguiente el Tribunal de Alzada, ha violado y transgredido los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de la Ley Nº 843, aplicando indebidamente el art. 6 de la Ley Nº 2492; toda vez, que se ha evidenciado que los reparos emanaron debido a la venta de azúcar de UNAGRO S.A. a la señora Martha Bauer de Lavaye, la empresa Kholy And Church Corporatión S.A., la Envasadora “YULI” y al Señor Nicolás Antelo.

3.6 En relación a los ingresos bancarios no declarados (6. 6 Sentencia Nº 03/13) y (IV. 3. 6 del Auto de Vista); señala que, el Auto de Vista, de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley revocó erróneamente el cargo por el concepto de ingresos no declarados; así en el punto IV. 3. 6 del Auto de Vista, señala “…que la empresa demandante había omitido el pago del IVA, IT, ICE e IUE, por no haber declarado la venta de Nutripasto, Ron y Bagazo, según detalle de la RD. En tal sentido, corresponde confirmar el tributo omitido por el IVA por Bs.6.938.- por el IT por Bs.1.601.-, por el ICE por Bs.10.073.- y por el IUE por Bs. 11.601.- que debe ser pagado por el demandante incluido los accesorios de Ley y revocando todos los otros cargos por este concepto…”. Dicha apreciación no es producto de la aplicación correcta de la ley, en contraposición de la verdad material de los hechos acaecidos, pretendiendo señalar que no se ha producido la venta de azúcar, melaza, alcohol, nutripasto, ron, bagazo, materiales usados y otros, sin analizar los extractos bancarios y los mayores adjuntos por el contribuyente, allanándose al criterio personal del auditor; sin embargo de acuerdo al cuadro de fs. 825 vta. del expediente (pág. 34 del recurso de casación), se evidenciaría un IVA observado de Bs.8.645.348.-por la venta de azúcar, melaza, alcohol, nutripasto, ron, bagazo, materiales usados y otros, no verificándose la emisión de la nota fiscal, observándose ingresos por los impuestos IVA, IT e IUE, no habiendo demostrado el contribuyente la facturación por dichos conceptos, pretendiendo demostrar con los mayores presentados a la Administración Tributaria, con el balance de sumas y saldos en fecha 03 de noviembre de 2009 (fs. M3 a M4).

Que de la verificación de los estados financieros proporcionados por el auditor externo, se verifica saldos u operaciones realizadas en las citadas cuentas, registrando sus cuentas mayores 42300-0, 42400-0 y 47000-0, saldos con importe 0 (ver fs. 966, 875 a 877); en consecuencia, el Tribunal ad quem, ha violado, transgredido los arts. 1, 2, 3, 4, 5, y 7 de la Ley Nº 843 y los arts. 4 y 7 del DS Nº 21530, por haberse demostrado la venta de azúcar, melaza, alcohol, nutripasto, ron, bagazo, materiales usados y otros, aplicando indebidamente el art. 6 de la Ley Nº 2492, sin considerar que sólo la ley faculta excluir hechos económicos en virtud al principio de reserva legal.

3.7 En relación a la depuración de facturas por compras presentadas por el contribuyente (6. 7 Sentencia Nº 03/13) y (IV. 3. 7 del Auto de Vista), refiriéndose y transcribiendo la entidad recurrente el punto IV. 3. 7 del Auto de Vista como se advierte a fs. 826 a 826 vta. (pág. 36 y 37 del recurso de casación en el fondo), manifestando que, se ha interpretado incorrectamente la ley respecto a este concepto, violando y transgrediendo la normativa legal en contraposición a la verdad material de los hechos acaecidos, pretendiendo el Auto de Vista, que no corresponde la depuración de facturas en relación a varias empresas: FERRO TIGUE, Estación de Servicio DAVILA, facturas de la CRE LTDA. y factura Nº 327 de José Herrera Baquero, por compras presentadas por el contribuyente, fundamento que es erróneo, por no haber utilizado la norma legal ni valorado los alegatos expuestos en apelación, como si el auditor del juzgado fuese el único de la verdad absoluta, sin que el Tribunal ad quem, pudiese implantar su propio criterio.

Que según la entidad recurrente, se ha verificado el Sistema de Información de Recaudaciones de la Administración Tributaria, (SIRAT), determinándose un reparo por el IVA de Bs.1.676.653.-que tiene que ser cancelado por el contribuyente, según el cuadro de fs. 827 vta. (pag. 38 del recurso de casación en el fondo); en este punto, señala el art. 81 de la Ley Nº 2492 del CTB, como fundamento de su pretensión, en relación a la apreciación y oportunidad de pruebas; además señaló los procedimientos que se deben seguir los servicios públicos dispuestos en el numeral 41. f) de la Resolución Administrativa (RA) Nº 05-0043-99; el importe del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados (IEHD) considerado como crédito fiscal, respecto a la contravención al art. 5 del DS Nº 21530; y la nota fiscal no vinculada a la actividad de la empresa, respecto a la contravención al segundo párrafo del inc. a) del art. 8 de la Ley Nº 843, concordante con el art. 8 del DS Nº 21530. Por lo que, surgirían reparos en el IVA a favor del fisco por un total de Bs.31.106.732.-.

En consecuencia el Tribunal de Alzada, ha violado y transgredido los arts. 1, 2, 3, 4, 5, y 8 de la Ley Nº 843; 5 y 8 del DS Nº 21530 y párrafo segundo del inc. f) numeral 41 de la RA Nº 05-0043-99 y el numeral 16 de la RA Nº 050043-99, aplicando indebidamente el art. 6 de la Ley Nº2492.

3.8 En relación a los gastos no deducibles (6. 9. Sentencia Nº 03/13) y (IV. 3. 8 del Auto de Vista). Señala que, el Auto de Vista, de manera incongruente y aplicando indebidamente la ley revocó erróneamente el cargo por el concepto de gastos no deducibles, que según al Auto de Vista, “…no procedería a su efectividad de dichos reparos omitidos, por no tener en cuenta la valoración de los desastres naturales (riadas) que ocasionaron un parte de los activos fijos de la empresa demandante durante la gestión 2006 como quedaría demostrado en los estados financieros…”; apreciación que según la entidad recurrente, el Tribunal de Alzada no ha aplicado e interpretado correctamente la ley respecto a este concepto, contraponiéndose a la verdad material de los hechos acaecidos, bajo el fundamento errado de no haberse valorado los desastres naturales (las riadas); decisión que ha asumido allanándose al criterio personal del auditor, como si éste fuese la verdad absoluta, y que el Tribunal no podría asumir una postura propia en ese sentido.

Así el auditor del juzgado había incurrido en error al considerar la cuenta de gasto 53119.00 OTROS GASTOS DE COMERCIALIZACIÓN el saldo del IUE de la gestión 2005, que se ha consolidado a favor del fisco, incumpliendo el art. 18. d) del DS Nº 24051; asimismo, no han cumplido con los requisitos de los arts. 23 y 30 del DS Nº 24051 y el numeral 26 de la Resolución Normativa de Directorio (RND) Nº 05-0041-99 de 13 de agosto, estableciéndose una diferencia a favor del fisco en el IUE de Bs.1.741.940.- conforme al detalle del cuadro desarrollado a fs. 829 de obrados (pág. 42 del recurso de casación en el fondo).

Bajo ese entendimiento, según el padrón del contribuyente UNAGRO S.A., con NIT. 1015495024, inscribió como su actividad principal la elaboración de azúcar, productos vinculados a la agricultura, destilación y mezcla de bebidas alcohólicas, importación y exportación; por lo que, todos los flujos generados por el contribuyente serían productos de actividades inscritas en el padrón, los cuales serían productos de un ciclo de conversión de efectivos.

Señalando finalmente que, el Auto de Vista recurrido, es totalmente ilegal, por cuanto desconoce flagrantemente los arts. 1, 2, 3, 7, 10 a 15 de la Ley Nº 843, disposiciones que establecerían el objeto, sujeto nacimiento del hecho imponible; asimismo se habría violado el derecho al debido proceso consagrado en el art. 115. II de la CPE, apoyando dicha afirmación en las SSCC Nos. 0418/2000-R, 1276/2001-R, 0489/2003-R de 15 de abril, 0477/2010 y 0896/2010-R, además de la doctrina expresada por Carlos Bernal Pulido, e su obra “El derecho de los derechos”, expresada en su doble naturaleza: como derecho fundamental de los ciudadanos y como una garantía jurisdiccional, reconocido en los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre (DUDH) y arts. 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, misma que estaría prescrito también en el art. 44 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, bajo los principios establecidos en el art. 178 de la CPE.

Por lo expuesto en el recurso de casación en el fondo, la observación efectuada por la Administración Tributaria, ha sido conforme a la norma, evidenciándose que los Vocales de la sala Social, al ratificar la Sentencia de 19 de septiembre de 2013, habrían violado, transgredido los arts. 1, 2, 3, 4, 5, y 7, de la Ley Nº 843; 18. c), 23 y 30 del DS Nº 24051; numeral 26 de la RND Nº 05-0041-99 de 13 de agosto de 1999, aplicando indebidamente el art. 6 de la Ley Nº 2492, por haber excluido hechos económicos como gravables del objeto de un tributo, sin considerar que sólo la ley puede excluir un tributo; por lo que, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia confirmar en su totalidad todos los reparos establecidos en la RD 17-0032-10 de 09 de marzo; máxime si la resolución del Auto de Vista, es una copia fiel en más de seis puntos del informe del Auditor, violentándose de esa forma la garantía constitucional de igualdad de las partes; por lo que, el recurso de casación en el fondo, se adecúa al art. 253. 1 y 3 del CPC.

Petitorio.

La entidad recurrente, solicitó al Tribunal Supremo de Justicia, casar el Auto de Vista Nº 06/2014 de 19 de febrero, de acuerdo a la previsto por el art. 275 y en consecuencia mantenga firme y subsistente la RD Nº 17-0032-10 de 09 de marzo.

CONSIDERANDO II:

II. Fundamentos jurídicos del fallo.

Que, así expuestos los fundamentos de los recursos de casación en el fondo, interpuesto por ambos sujetos procesales, las respuestas a los mismos, en base a los antecedentes del proceso se establece lo siguiente:

II.1 En relación al recurso de casación en el fondo, interpuesto Jorge Marcelo Fraija Sauma, en representación de UNAGRO S.A.

II.1.1 Base cierta o base presunta:

Que, ciertamente la fijación del método a utilizar en la determinación de la base imponible para establecer la Deuda Tributaria, es de suma importancia, por cuanto de ella depende el derecho del contribuyente al debido proceso, lo que conlleva también el derecho a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna y transparente, cuya obligatoriedad constriñe a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones que resuelvan controversias jurídicas.

En ese sentido, la Vista de Cargo, constituye un acto administrativo pre-intimatorio que otorga al contribuyente la posibilidad de efectuar sus observaciones respecto de los hechos que se le acusan, a través de la presentación de sus descargos en función a los hechos, actos, datos, elementos y valoraciones emergentes de los actos de verificación; lo que implica que este acto constituye una adecuada posibilidad para el ejercicio del derecho a la defensa del contribuyente, sobre cuya base se emitirá la Resolución Determinativa.

Sin embargo de lo anotado, de la revisión de los antecedentes, advertimos que si bien la empresa recurrente afirma que el método utilizado en la Determinación Tributaria sería la base presunta, contrariamente a lo anotado en la Resolución Determinativa que se encuentra señalado como base cierta, aspecto que genera la nulidad de todo el proceso de fiscalización; empero, no realiza argumentación jurídica que haga ver cuál sería la relevancia de la nulidad pretendida, toda vez que en el instituto de las nulidades se deben observar determinados principios, uno de los cuales es el de trascendencia, por el cual no hay nulidad de forma, si la alteración no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio, es decir "no hay nulidad sin perjuicio real y evidente"; es decir, no se expone razonamiento alguno que permita encontrar la relevancia del mismo; es decir, en qué medida tal situación habría influido en la defensa que éste pudo asumir, señalando cuáles con los mecanismos de defensa de los que no ha podido hacer uso, y cual la relevancia de los mismos para así disponer la nulidad de obrados. Es más, cuando cita el cargo por los supuestos ingresos por prestación de servicios no facturados, refiriéndose a los ingresos por supuestas ventas de azúcar, así como el cuadro de distribución respecto a este mismo reparo, se advierte que los de instancia fallaron en su favor, en consecuencia, no se observa cual sería la relevancia, cuando el mismo fallo para dichos puntos fueron revocados.