AS/0537/2010

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 537 Sucre, 6 de noviembre de 2010

DISTRITO: Chuquisaca

PARTES: Ministerio Público y el Gobierno Municipal de Sucre

C/ Juan Helmuth Gallo Barahona, Oscar Villa Trigo y otros.

DELITO: Estafa Agravada, Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Contratos Lesivos al Estado, Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica. (Declara Infundado y Casa Parcialmente)

MINISTRA RELATORA: Dra. Ana Maria Forest Cors.

VISTOS:Los recursos de casación y nulidad interpuestos por Mario Julio Gutiérrez Navarro (fojas 10708 a 10710 vuelta); Ministerio Público (fojas 10742 a 10753 vuelta), Raymundo Cándia Avendaño (fojas 10756 a 10760); Ives Rolando Rosales Ríos (fojas 10763 a 10767); Aydee Nava Andrade, Alcaldesa del Municipio de Sucre, parte civil (fojas 10773 a 10780 vuelta); Antonio Ernesto Molina Mitru (fojas 10791 a 10798); y Yamil Assad Nemer Abuawad (fojas 10802 a 10805 vuelta), impugnando el Auto de Vista Nº 167/04 de 17 de septiembre de 2004, emitido por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, cursante de fojas 10424 a 10431, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Municipal de Sucre contra Juan Helmuth Gallo Barahona, Oscar Villa Trigo y otros, por los delitos de estafa agravada, incumplimiento de contratos, incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de Instrumento falsificado, contratos lesivos al Estado, uso indebido de influencias y conducta antieconómica, tipificados en los artículos 335 con relación al 346 bis, 222, 154, 199, 203, 221, 146 y 224 del Código Penal; las sentencias de acción de libertad Nº 230/09 de 22 de agosto de 2009 (fojas 11104 a 11106 vuelta); y, Nº 04/2010 (fojas 11548 a 11551), los antecedentes procesales, las disposiciones legales que se dicen infringidas, el requerimiento fiscal de fojas 10816 a 10834; y,

CONSIDERANDO: Que tramitada la instrucción sumarial y el plenario de la causa, a cuyo término la Jueza de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Nº 1 en lo Penal de la ciudad de Sucre, pronunció la sentencia Nº 2 de 21 de febrero de 2004, saliente de fojas 10102 a 10124, por la cual se declaró a los procesados:

1) Antonio Ernesto Molina Mitru, autor del delito de incumplimiento de contratos previsto por el artículo 222 del Código Penal, imponiéndole la pena de 2 años y 6 meses de reclusión a cumplir en el Penal de "San Roque" de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. A la par, le absolvió por los delitos de estafa agravada y contratos lesivos al Estado previstos por los artículos 335 con relación al 346 bis y 221 del Código Penal.

2) Juan Helmuth Gallo Barahona, autor del delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, condenándole a la pena de un (1) año de reclusión a cumplir en el Penal de "San Roque" de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

3) Raymundo Cándia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, autores de los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 154, 199 y 203 del Código Penal, condenando a cada uno la pena de 8 años de reclusión, a cumplir en el Penal de "San Roque" de esta ciudad, más pago de costas, daños y perjuicios a favor del querellante y del Estado, conforme dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Además, les absolvió por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica, previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal.

4) Oscar Villa Trigo, absuelto por los delitos de uso indebido de influencias y conducta antieconómica previstos por los artículos 146 y 224 del Código Penal.

5) Yamil Assad Nemer Abuawad, absuelto por los delitos de uso indebido de influencias, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 146, 154, 224, 199 y 203 del Código Penal.

Que, elevado en grado de apelación la referida sentencia, dio lugar a que se expida por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, el Auto de Vista Nº 167/2004 de 17 de septiembre de 2004, cursante de fojas 10424 a 10431 de obrados, por el que revocó parcialmente el fallo de primer grado, disponiendo:

1) La condena de Raymundo Cándia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro por los delitos de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica previstos por los artículos 154 y 224 última parte del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de 3 años de reclusión, a cumplir en el Penal de "San Roque" de esta ciudad, más costas al Estado y reparación del daño civil; además, les absolvió por los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los artículos 199 y 203 del Código Penal;

2) La condena de Juan Helmuth Gallo Barahona, Yamil Assad Nemer Abuawad y Oscar Villa Trigo, por el delito de Incumplimiento de Deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, imponiéndoles a cada uno la pena de un año de reclusión, a cumplir en el Penal de "San Roque" de esta ciudad, más costas y reparación del daño civil.

3) Con relación a Antonio Ernesto Molina Mitru, incrementó la pena de dos años y seis meses, a 3 años de reclusión a cumplir en el Centro Penitenciario de "San Roque" de esta ciudad, con costas al Estado y reparación del daño civil.

CONSIDERANDO: Que no conformes con la resolución de segunda instancia y siendo varios los recurrentes y resultando diferentes sus situaciones jurídicas se hace necesario describirse a ellos.

Mario Julio Gutiérrez Navarro en su recurso de casación de fojas 10708 a 10710 vuelta, acusa la violación de los artículos 139, 5, 135 del Código de Procedimiento Penal, indicando que los informes periciales justifican que no cometió delito alguno, igualmente refiere la falta de materia justiciable e inexistencia de una correcta valoración de la prueba, así como la violación de los artículos 28 y 29 de la Ley Nº 1178, revelando que su accionar no tiene implicancia penal; y, la violación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, especificando que no se acató la ley. Con estos argumentos y citando el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal, pide se case el Auto de Vista recurrido.

El Ministerio Público en su recurso de casación de fojas 10742 a 10753 y vuelta respecto a Antonio Ernesto Molina Mitru, acusa la infracción de los artículos 335 con relación al 346 bis del Código Penal, apuntando la efectivización y entrega de volquetas sin turbo alimentador y del tracto camión sin doble disco, la provisión indirecta del rodillo vibratorio de la plataforma de transporte o chata del tracto camión, agregando que las víctimas múltiples son todos los ciudadanos; y, violación del artículo 221 del Código Penal, señalando que fue de conocimiento absoluto que los vehículos no cumplían con el pliego de especificaciones. Con relación a Raymundo Cándia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, acusa la infracción de los artículos 199, 203 del Código Penal, indicando que en las cartas de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999, se insertaron declaraciones falsas, provocando perjuicio a la Alcaldía de Sucre; y, al artículo 146 del Código Penal, narrando que la comisión calificadora recomendó a la empresa HYUNDAI, no obstante la alteración de su propuesta respecto al porcentaje del anticipo. Acerca deYamil Assad Nemer Abuawad y Juan Helmuth Gallo Barahona, acusa la violación de los artículos 146, 224, 199 y 203 del Código Penal, señalando que la subcomisión calificadora mediante notas de 18 de febrero y 5 de marzo de 1999, faltó a la verdad. En cuanto a Oscar Villa Trigo, acusa la infracción de los artículos 224 y 146 del Código Penal, apuntando que el Alcalde Municipal de Sucre suscribió las notas de pago de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999; y artículo 154 del Código Penal, refiriendo que el auto final de la instrucción no contempla el delito de incumplimiento de deberes. Finalmente, de manera general, acusa la violación del artículo 45 del Código Penal, resaltando el concurso real en la aplicación de las penas. Con estos argumentos y citando el artículo 298 numerales 1), 2), 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal, solicita al Tribunal Supremo de Justicia casar el Auto de Vista recurrido.

Raymundo Candía Avendaño e Ives Rolando Rosales Ríos en sus recursos de casación de fojas 10756 a 10760 y 10763 a 10767, acusan la violación del artículo 154 del Código Penal, exteriorizando que la conducta incriminada es una falta e inobservancia administrativa que no amerita la aplicación de una sanción penal; artículo 224 del Código Penal, marcando que se determinó sus culpabilidades en base al resultado, al efecto citan los artículos 13 y 20 del mismo texto sustantivo penal; por otro lado, opinan que erróneamente se citó la segunda parte del artículo 154 del Código Penal; y, al artículo 45 del Código Penal, manifestando la inexistencia de concurso real. Al efecto, citan el artículo 298 nums. 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal, con cuyos fundamentos, piden se declaren sus absoluciones.

Aydee Nava Andrade, por el Gobierno del Municipio de Sucre, en su recurso de casación de fojas 10773 a 10780 vuelta, respecto a Antonio Ernesto Molina Mitru, manifiesta que Hyundai se constituía en proveedor directo de todas las maquinarias y volquetas, sin embargo el rodillo fue adquirido en Santa Cruz y la revenden a la Alcaldía de Sucre, cinco días antes de haber comprado, sin nacionalizarlo y mediante ley de amnistía se nacionaliza el 2 de marzo de 2001, es más la entrega de las volquetas sin turboalimentador y el tracto camión sin doble disco, acreditan la comisión del ilícito inmerso en el artículo 335 del Código Penal, con relación a los artículos 346 bis, 221 y 14 del mismo Código Punitivo, por lo que acusan su infracción. Con relación a Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, acusa la infracción de los artículos 199 y 203 del Código Penal, indicando que en las notas oficiales de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999, insertaron declaraciones falsas con pleno conocimiento, provocando perjuicio a la Alcaldía de Sucre; y al artículo 146 del Código Penal, toda vez que se han inobservado los términos del contrato por parte de la comisión calificadora. En lo tocante a Yamil Assad Nemer Abuawad y Juan Helmuth Gallo Barahona, acusan la violación de los artículos 146, 224, 199 y 203 del Código Penal, señalando que la subcomisión calificadora mediante notas de 18 de febrero y 5 de marzo de 1999, faltó a la verdad. En cuanto a Oscar Villa Trigo, acusan la infracción de los artículos 146 y 224 del Código Penal, afirmando que como Alcalde Municipal de Sucre suscribió las notas de pago de 11 de octubre y 3 de noviembre de 1999; y, refiere que el auto final de la instrucción no contempla el delito de incumplimiento de deberes incurso en el artículo 154 del Código Penal. Finalmente, de manera general acusa la violación del artículo 45 del Código Penal, por no considerar la existencia de concurso real en la aplicación de las penas. Con estos argumentos y citando el artículo 298 numerales 1), 2), 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal, solicita casar el Auto de Vista recurrido.

Antonio Ernesto Molina Mitru en su recurso de casación y nulidad de fojas 10791 a 10798, acusa la infracción de los artículos 37, 38, 40-2) del Código Penal en la imposición de la pena; y, la aplicación indebida e infracción del artículo 222 del Código Punitivo, mencionando que no actuó como persona individual, no existió plazo contractual, no fue intermediario, cumplió la oferta, el plazo de entrega no fue su responsabilidad y el contrato cumplió su objeto. Por otra parte, acusa que el Auto de Vista carece de fundamentación, aludiendo a ese efecto los artículos 242 num.3) y 85 del Código de Procedimiento Penal. Con estas explicaciones y refugiado en los artículos 298 numerales 2) y 4); y, 297-7) del cuerpo Adjetivo Penal, incoa al Tribunal Supremo de Justicia casar o anular el Auto de Vista recurrido.

Yamil Assad Nemer Abuawad en su recurso de casación de fojas 10802 a 10805 vuelta, acusa la infracción directa, aplicación indebida e infracción del artículo 154 del Código Penal, por no haber participado en el trámite licitatorio, tampoco perteneció a ninguna subcomisión calificadora y su intervención no fue determinante para la adjudicación, por lo que impetra se case el Auto de Vista recurrido.

Que, así expuestos los puntos impugnados, corresponde ingresar a su consideración y análisis, habida cuenta de la inexistencia de causales de nulidad conducentes a la reposición de obrados, previstos por el artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, que puedan ser consideradas de oficio por afectar al orden público.

CONSIDERANDO: Que de una atenta y cuidadosa revisión de todos los antecedentes, pruebas cursantes en el proceso y especialmente los fundamentos en el fallo de segunda instancia, se tiene que, si bien el artículo 135 del Código Adjetivo Penal otorga a los jueces de instancia la facultad de apreciar y valorar en su conjunto todos los medios de prueba aportados por las partes, a su prudente arbitrio y conforma a las reglas de la sana crítica, siendo incensurables aún en casación, es a condición de no incurrir en error de hecho o derecho.

Que, en la especie, los jueces de grado, fundaron la responsabilidad penal de los procesados a raíz de su participación en la Licitación Pública OMA 84/97 de la Alcaldía Municipal de Sucre para la adquisición de camiones y maquinaria pesada, en consecuencia la competencia de este Tribunal de casación se encuentra limitada a la consideración de aquellos hechos sobre cuya base los tribunales de instancia fundaron sus respectivos pronunciamientos y sobre los que recaen las impugnaciones formuladas en casación.

De la minuciosa y exhaustiva revisión de los antecedentes, datos del proceso se advierte: 'la presente causa se originó a raíz del proceso administrativo de Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre, de la Alcaldía Municipal de Sucre, para la adquisición de camiones y maquinaria pesada'.

En principio, nos referimos al marco normativo que reguló la Licitación Publica OMA 84/97 del municipio de Sucre. Es pertinente señalar que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS), Resolución Suprema Nº 216145 de 3 de agosto de 1995, eran aplicables para la contratación de bienes y servicios. Por previsión de su artículo 1, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios es el conjunto ordenado de los subsistemas de Contratación, Manejo y Disposición de Bienes y Servicios que funcionan en forma integrada e inter-relacionada con los otros sistemas de administración establecidos por la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales de 20 de julio de 1990, para el uso eficaz y eficiente de los recursos de las entidades públicas. Su artículo 3 establece que las presentes normas son de uso y aplicación obligatorias para todas las entidades del sector público señaladas en los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 1178, bajo la responsabilidad de la máxima autoridad ejecutiva y de quienes participan en los diferentes procesos; entre estas entidades, los gobiernos locales o municipales. También, su artículo 4 dispone que los contratos del sector público, regulados por las presentes normas, estén sujetos al régimen de la legislación Boliviana y sometida a la jurisdicción y competencia de las autoridades Bolivianas. Por su parte, el artículo 12 del mismo cuerpo legal (SABS) señala que el subsistema de Contratación de Bienes y Servicios comprende un conjunto de funciones, actividades y procedimientos relativos a la programación de las contrataciones, pliego de condiciones, convocatoria, presentación, apertura y calificación de propuestas, adjudicación, contrato, garantías, recepción y pago. También, la primera parte de su artículo 16 indica que la máxima autoridad ejecutiva es la responsable principal de la contratación de bienes y servicios de una entidad y sus resultados. Prosiguiendo, su artículo 17 establece que la máxima autoridad ejecutiva podrá asignar a otros servidores públicos de la entidad, tareas concernientes a ciertas etapas del proceso de contratación; los funcionarios cumplirán las funciones genéricas que se indica con la consiguiente responsabilidad: a) Jefe de la Unidad Solicitante, preverá los requerimientos anuales de bienes y servicios para su unidad y será responsable por el pliego de condiciones para la convocatoria; b) Jefe de la Unidad Administrativa, llevará a cabo los trámites administrativos que demande cada etapa del proceso de contratación; c) Responsable de la Unidad de Contratación, desarrollará tareas específicas derivadas del proceso de contratación; d) Comisión Calificadora, asesorará a la máxima autoridad ejecutiva en materia de contratación y calificación de propuestas, poniendo a su consideración una opinión técnica especializada; e) Comisión de Recepción, verificará que los bienes recibidos y los servicios prestados sean los efectivamente solicitados y contratados; asesores técnicos especializados en contrataciones, asesores individuales y empresas privadas a que se refiere el capítulo 14, contratados por la entidad, desarrollarán diferentes etapas del proceso, desde la preparación del pliego de condiciones hasta la recomendación de la contratación, este asesoramiento será requerido cuando la complejidad o la magnitud de la demanda lo ameriten y cuando la entidad no cuente con los recursos humanos calificados para el propósito. De otro lado, su artículo 21 inc. e) dispone que la máxima autoridad ejecutiva conformará una comisión calificadora por lo menos de cuatro (4) miembros titulares; los miembros de la comisión calificadora son responsables por la opinión que emitan en el área de su competencia. Igualmente, su artículo 26 inc. c) señala que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, la unidad solicitante y los asesores técnicos son corresponsables del contenido del pliego de condiciones. En forma similar, su artículo 67 inciso a) indica que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad podrá aceptar la recomendación de la comisión calificadora u objetarla; si acepta la recomendación de la comisión calificadora, adjudicará en favor de la propuesta recomendada; en este caso, la Comisión Calificadora será corresponsable de la decisión de adjudicación. Finalmente, el primer párrafo de su artículo 75 señala que el contrato es el acuerdo de partes que establece las obligaciones y derechos de la entidad y del proponente que se haya adjudicado el suministro de un bien o servicio. Las previsiones precedentemente expuestas fueron establecidas a fin de garantizar la toma de decisiones más convenientes para los intereses del Estado, basadas en información técnica, legal y financiera confiable y fidedigna; y sobre la base de procesos de licitaciones transparentes.

CONSIDERANDO: Que los antecedentes relativos a la Licitación Publica OMA 84/97 dan cuenta que el Comité Técnico de la Alcaldía Municipal de Sucre mediante Resolución Nº 06/97 de 28 de octubre, aprobó el inicio de contratación para la "Adquisición de Equipo Pesado y Camiones con Financiamiento", disponiendo "Por Oficialía Mayor Administrativa, se procederá, a publicar la invitación pública correspondiente, previa la obtención de la Certificación Presupuestaria", resolución suscrita, entre otros, por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (que constan a fojas 3 de obrados); así, se efectuaron las publicaciones de la Licitación de 5 y 18 de noviembre de 1997 (fojas 4 y 8), declarada desierta la misma en base al informe de la Dirección de Planificación de 15 de abril de 1998, suscrita por el procesado Juán Helmuth Gallo Barahona, donde se señala que "todas las propuestas requieren que la Alcaldía efectué un pago o anticipo que va desde el 20 al 30 %, esta figura por las expectativas antes mencionadas hizo que no se presupuestara en el POA 98 dichos adelantos (...) se proceda a declarar desierta la convocatoria para la provisión de equipo pesado" (fojas 56) y Acta de reunión de Comisión Calificadora de 21 de abril de 1998, suscrita por los procesados Raymundo Cándia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 57); posteriormente se efectuaron las publicaciones de 8 y 28 de julio de 1998 (fojas 60 y 84), procediéndose luego a la Invitación Directa por Excepción mediante notas OMA CITE Nº 0007/99; 0008/99 y 0009/99, todas de 5 de enero de 1999 (fojas 104 a 106), culminando con los siguientes antecedentes:

- Acta de Apertura de Ofertas de 29 de enero de 1999; donde se señala "CABSA HABILITADA. MATREQ FERREYROS S.A. HABILITADA" (fojas 129 a 130).

- Oferta de HYUNDAI BOLIVIA SA. (fojas 234 a 307).

- Informe de la Jefatura de Maestranza de 18 de febrero de 1999, suscrita por el procesado Yamil Nemer Abuawad; donde se señala que "la empresa Matreq Ferreiros (...) en cuanto al equipo pesado, no cumple con lo requerido" (fojas 134).

- Informe de la Sub Comisión de Calificación de 5 de marzo de 1999, suscrita por Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Nemer Abuawad; donde se señala que "los proveedores MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fojas 135 a 137).

- Informe de la Comisión Calificadora OMA CITE Nº 0137/99 de 12 de marzo, que contiene la "recomendación para que la provisión de equipo pesado y volquetas se adjudique en favor de la firma HYUNDAI BOLIVIA SA.", suscrita por los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 139 a 141).

- Resolución Administrativa Nº 053/99 de 12 de marzo, mediante el cual el Alcalde Municipal de Sucre resolvió "Adjudicar en favor de la firma HYUNDAI BOLIVIA SA. la provisión de maquinaria pesada y volquetas, de acuerdo a su propuesta, al precio de $us. 1.570.720,00", disponiendo "A través de las unidades pertinentes, se deberán asumir las previsiones presupuestarias en el POA y Presupuesto de las gestiones que correspondan para cumplir con el repago de la deuda", suscrita por Germán Gutiérrez Gantier (fojas 148 a 149).

- Resolución Nº 097/99 del Concejo Municipal de Sucre de 17 de Junio, mediante el cual se resuelve "Autorizar al H. Alcalde Municipal contraer un empréstito con financiamiento de $us. 1.570.720,00 (...), con destino a la provisión de maquinaria pesada y volquetas a favor del Gobierno Municipal, de acuerdo a disposiciones legales y en las condiciones que más convengan a los intereses de la Institución", suscrita por su Presidente Fidel Herrera Ressini (fojas 209 a 210).

- Minuta CAJC/FNº 01/99 de 23 de junio, relativo al contrato de provisión de: 4 Volquetas de 6 m3 Marca Hyundai, 1 Tracto Camión incluido Low Boy de 35 Tn. Capcid. Marca Hyundai, 2 Tractores a Orugas de 225 HP de potencia neta Marca Dresser, 1 Pala Cargadora 188 HP Marca Hyundai, 2 Motoniveladoras Articuladas de 144 HP de potencia Marca Galion, 1 Rodillo Vibratorio Marca Bomag -cláusula tercera-, por un precio total de $us. 1.570.720,00, al efecto se deberá "otorgar carta irrevocable del Gobierno Municipal a favor del Banco Mercantil para que el desembolso (...) se produzca en forma directa a la empresa HYUNDAI BOLIVIA SA., contra recepción definitiva y certificación de entrega satisfactoria de la maquinaria" -cláusula quinta-, comprometiéndose la empresa "de hacer entrega de la totalidad del equipo pesado (...) en los plazos establecidos en la propuesta económica de la oferta que se computaran a partir de la firma protocolizada del presente contrato", así como, "efectuará todos los servicios de pre-entrega y entrega" -cláusula sexta-, asimismo, "la proveedora no podrá subrogar, ceder o transferir total o parcialmente los efectos del presente contrato, ni subcontratar, bajo pena de resolución" -cláusula décima-, suscrita por el Alcalde de Sucre Germán Gutiérrez Gantier y los procesados Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y Antonio Molina Mitru (fojas 316 a 319); protocolizado en la Notaría de Gobierno, Hacienda y Minas de Chuquisaca con el Nº 318/99 de 1 de julio de 1999 (fojas 308 a 315 vuelta).

- Nota CITE OMA Nº 472/99 de 24 de junio, mediante el cual el Alcalde Municipal de Sucre "otorga carta irrevocable a favor del Banco Mercantil SA, para que el desembolso del crédito se produzca en forma directa a la empresa proveedora, contra recepción definitiva y certificación de entrega satisfactoria de dicho equipo", suscrita por el Alcalde Municipal de Sucre Germán Gutiérrez Gantier y el procesado Ives Rosales Ríos (fojas 322).

- Nota CITE DESPACHO Nº 403/99 de 11 de octubre, dirigida al Banco Mercantil girando "carta expresa e irrevocable a esa institución bancaria, para que proceda al desembolso del monto total de $us. 1.031.540,00, correspondiente a la maquinaria descrita (2 Motoniveladoras articuladas, 1 Rodillo vibratorio, 1 Pala cargadora, 1 Tracto Camión incluido Low Boy, 4 Volquetas) en forma directa a la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA.", así como, "Se hace notar, que para que opere el desembolso del saldo del monto del crédito otorgado a esta H.A.M., se girará (...) una misiva del mismo tenor de esta, una vez efectuada la entrega de las dos unidades restantes, para lo cual la empresa cuenta todavía con plazo", suscrita por el Alcalde Municipal de Sucre Oscar Villa Trigo y Raymundo Candia, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 346 a 347).

- Actas de entrega de: 4 Volquetas, 1 Pala cargadora, 2 Motoniveladoras, 1 Tracto camión, 1 Vibrocompactadora, 1 Plataforma de Transporte, de 15 de octubre de 1999, suscritas por el Jefe de Activos Fijos Dieter Hoschtater (fojas 451 a 471).

- Nota CITE DESPACHO Nº 432/99 de 3 de noviembre, dirigida al Banco Mercantil girando "carta expresa e irrevocable a esa institución bancaria, para que se proceda al desembolso del monto total de $us. 539.180.- correspondiente a la maquinaria descrita (2 Tractores orugas) en forma directa a la Empresa HYUNDAI BOLIVIA SA.", "De esta forma estaría concluida la operación de compra de maquinaria indicada", suscrita por el Alcalde Oscar Villa Trigo y Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez Navarro (fojas 553).

- Actas de entrega de 2 Tractores a Oruga, de 5 de noviembre de 1999, suscritas por el Jefe de Activos Fijos Telmo Calderón (fojas 559 a 560).

- Nota Cite Of./H Nº 315/99 de 18 de noviembre, de HYUNDAI BOLIVIA REG. SUR por el que hace llegar los documentos de propiedad y las facturas de venta de 4 Volquetas, 1 Pala cargadora, 2 Moto niveladoras, 1 Tracto camión, 1 Vibrocompactadora (fojas 472 a 552).

- Nota Cite Of./V Nº 002/00 de 12 de enero, de HYUNDAI BOLIVIA REG. SUR por el que hace llegar la documentación de los equipos pesados con Números de Motor 34931478 y 34912303 (fojas 562 a 583).

Que, en base a estos antecedentes y otros cursantes en obrados, como ser:

- Informe pericial del Instituto de Investigaciones Forenses; donde se señala que: "debió contratarse Asesores Técnicos Especializados en Contrataciones y solicitar asistencia Técnica a la Superintendencia del Ramo" (fojas 7363), "se evidencia la existencia del Proyecto de Presupuesto Gastos de Inversión Gestión 1998 (en bolivianos), Adquisición de Equipo Pesado, por una suma de Bs. 9.900.000.- (...); así también, se tiene una partida presupuestaria para la Adquisición de Equipo Pesado en el Primer Reformulado por la suma de Bs. 5.955.000.- (...), monto que podía cubrir la cuota inicial del 20 y 30 %, requerido por los oferentes" (fojas 7371 a 7372), a) Los desembolsos por los conceptos anteriormente descritos, por pagos de los equipos adquiridos, fueron efectuados con anterioridad a la entrega de los mismos, es decir en fecha 13-10-99 por $us. 1.031.540,00 DOLARES AMERICANOS y 05-11-99 por $us. 539.180,00 DOLARES AMERICANOS, b) Por lo descrito anteriormente, por las autorizaciones efectuadas al Banco Mercantil, para el pago por la adquisición de Maquinaria Pesada y Volquetas, contravinieron la cláusula QUINTA del contrato, los Sres. Lic. Oscar Villa Trigo Alcalde, Lic. Raymundo Candia Coordinador General, Lic. Ives Rosales Oficial Mayor Administrativo, Ing. Mario Gutiérrez Oficial Mayor Técnico y Sr. Telmo Calderón Jefe de Activos Fijos, en el ejercicio de sus funciones en la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre, en aplicación de la Resolución Suprema Nº 216145 de Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios en los artículos 79 Inc. a); artículo 112 y 132, como también el artículo 21 del Cap. I del Decreto Ley Nº 14933 de Ley del Sistema de Control Fiscal, determinándose responsabilidad administrativa." (fojas 7398). (fojas 7326 a 7402).

- Informe pericial técnico mecánico del Ing. Mario Copa Copa de diciembre de 2003; donde se señala que "Habría sido muy interesante que el proveedor HYUNDAI hubiera tenido la iniciativa de entregar las volquetas y maquinaria pesada con pruebas de funcionamiento en vacío y con carga, con reportes técnicos donde se establecen los parámetros operativos y de rendimiento iniciales, sin embargo la responsabilidad final es del comprador o propietario de los activos, como resulta en este caso la HAMS, donde tenía la oportunidad de ACEPTA O RECHAZAR las mismas durante el proceso de pre- entrega, entrega y recepción!" (fojas 8584). (fojas 8450 a 8517).

Que, la Jueza a quo y el Tribunal ad quem, cada uno, en su oportunidad y dado el caso concreto concluyeron que se incumplió el plazo estipulado para la entrega de los equipos pesados, se incumplieron los servicios de pre-entrega y entrega, se proporcionaron con posterioridad a la recepción de los equipos la documentación pertinente, se proveyó indirectamente el rodillo vibratorio y la plataforma de transporte, no se contrató asesores técnicos especializados en materia de contrataciones, no se conformó el comité de recepción, se ordenó el pago al proveedor antes de la recepción, se evidenció la falta de documentación relativa al proceso administrativo, se omitió exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado, se emitieron las cartas irrevocables dirigidas al Banco financiador donde se insertaron declaraciones falsas, al no ser evidente que se hubieran recibido los equipos y maquinaria provistos por la Empresa para ordenar su pago y las mismas cartas se utilizaron para hacer efectivo el pago al proveedor mediante el Banco financiador y se causo daño al patrimonio de la Alcaldía Municipal de Sucre, entre otras conductas delictuales.

Que, de lo expuesto, se evidencia que la prueba producida en el proceso acreditó la concurrencia de los elementos constitutivos de los tipos penales de incumplimiento de contratos, incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos en los artículos 222, 154, 199, 203 y 224 del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que a fin de establecer la responsabilidad penal que a cada uno de los imputados le corresponde, se debe tener presente el grado de participación de cada uno de ellos en la referida adquisición, en ese sentido, se llega a establecer respecto a los procesados:

I). Antonio Ernesto Molina Mitru. Los jueces de grado concluyeron correctamente que el nombrado imputado en su individual condición de representante de la Empresa -conforme Poder General Nº 831/98 de 9 de junio, fojas 216 a 219 vuelta- que se adjudicó la Licitación, por tanto responsable, cometió el delito de incumplimiento de contrato previsto por el artículo 222 del Código Penal, por cuanto incumplió el plazo estipulado para la entrega de los equipos pesados -uno con Nº de Chasis cuestionado, hecho conocido por la Aduana Nacional y el Ministerio Público- (fojas 7378, 7379 y 7381 a 7382. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), incumplió los servicios de pre-entrega y entrega limitándose a hacer una simple entrega (fojas 7378. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), proporcionó con posterioridad a la recepción de los equipos la documentación pertinente (fojas 7383. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), y proveyó indirectamente el rodillo vibratorio y la plataforma de transporte -chata o low boy del tracto camión- (fojas 7381 a 7382. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses). En Sentencia se estableció que "Para determinar la adecuación de la conducta típica de los acusados a los delitos imputados es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS: artículo 222 del Código Penal, 'El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumple sin justa causa, será sancionado con reclusión de uno a tres años. Si el incumplimiento deriva de culpa del obligado, la sanción será de tres meses a dos años'. En este precepto legal se sanciona la conducta del que celebró contratos con el Estado o con sus entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas e incumple sin justa causa el mismo. Es preciso aclarar que si bien el incumplimiento de contratos no es punible, éste precepto es una excepción a la regla general del derecho común considerando que el bien jurídico tutelado es la economía nacional. Así mismo es preciso establecer que la eximente para el que "no los cumpliere sin justa causa", se refiere a una imposibilidad sobreviviente, como el caso fortuito o de fuerza mayor que no ha podido preverse o que previsto no pudo evitarse. (...). A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta del encausado al tipo penal cuya comisión se les acusa y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar que en el auto de procesamiento se determina su imputación penal en base al proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fojas 7326 a 7412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así: -Antonio Ernesto Molina Mitru, (...), respecto al ilícito nominado "Incumplimiento de Contratos", se ha establecido plenamente que adecuó su conducta a éste tipo penal, por cuanto está demostrado que incumplió el plazo de entrega de los bienes objeto del contrato, más aún incumplió su obligación contractual al no haber efectuado los actos de pre-entrega y entrega de la documentación legal de derecho propietario que fue entregada al municipio en fecha 18 de noviembre de 1999 y 12 de enero de 2000, en forma posterior a la entrega de los equipos, además no se cumplió la provisión directa de los equipos, si no que existió intermediación respecto al tracto camión y chata o low boy; siendo preciso aclarar que para configurar el delito de incumplimiento de contratos, no es necesario demostrar que se haya causado perjuicio al municipio al no ser este un elemento constitutivo de este tipo penal, no habiéndose demostrado de manera alguna que concurra la eximente de responsabilidad penal que concretamente es justificar que la causa del incumplimiento es sobreviviente por caso fortuito o fuerza mayor, debiendo además, considerarse que si bien suscribió el contrato en representación de una persona jurídica, empero estos hechos observados fueron cometidos intuito persona y no como representante de su empresa pues ello no ha acreditado; debiendo al efecto considerarse y aplicarse lo establecido en el artículo 13ter del Código Penal" (fojas 10102 a 10124 sentencia). Igualmente, el Auto de Vista estableció que "No obstante las condiciones y términos del contrato, el proveedor entregó (...), el tracto camión (...) adquirido en la ciudad de Santa Cruz, de otra proveedora, no se presentó oportunamente la póliza de importación, el chasis -de acuerdo a lo informado por la Aduana Sucre a fojas 823 y 824- fue adulterado, la maquinaria fue entregada con retraso (...).

Que, por otra parte, Antonio Ernesto Molina Mitru, al proveer la maquinaria en las condiciones señaladas, ha incumplido el contrato no sólo en cuanto al tiempo de entrega, (...), entregando inclusive una maquinaria -tracto camión- sin la documentación y con número de chasis adulterado, adecuando perfectamente su conducta al ilícito de incumplimiento de contrato.", artículo 222 del Código Penal, por consiguiente el Auto de Vista de fojas 10424 a 10431 que condena a Antonio Ernesto Molina Mitru, ha obrado conforme a derecho, aplicando correctamente el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal al imponerle la pena de tres años de reclusión y considerar los artículos 37 y 38 del Código Penal. En cuanto a la absolución de Antonio Ernesto Molina Mitru por los delitos de Estafa Agravada y Contratos Lesivos al Estado, previstos por los artículos 335 con relación al 346 bis, y 221, todos del Código Penal, también fue correcta esta apreciación, por cuanto la sola entrega de las volquetas sin turboalimentador (fojas 8473. Peritaje Técnico Mecánico sobre Volquetas y Maquinaria Pesada), y del Tractor camión sin doble disco (fojas 954-Nota Cite 21 de 15 de Febrero de 2000 Informe de Jefatura de Maestranza al Alcalde Municipal de Sucre, contrario a fojas 8477-Peritaje Técnico Mecánico sobre Volquetas y Maquinaria Pesada), así como la particular provisión indirecta del rodillo vibratorio y de la plataforma de transporte no demuestran la utilización de engaño o artificio por parte del imputado, o que éste haya sabido que la celebración del contrato perjudicaría al Estado, máxime si para ambas figuras, se considera que los datos del pliego de especificaciones técnicas fueron cambiados e incluso adicionados por la Alcaldía de Sucre, además de no poderse afirmar o rechazar la contradicción de estos datos con el contrato, respecto a los equipos y maquinaria adjudicados y entregados (fojas 8459 a 8461). Peritaje Técnico Mecánico sobre Volquetas y Maquinaria Pesada). En suma, no son evidentes las infracciones legales acusadas por el recurrente-procesado Antonio Ernesto Molina Mitru, con la pretensión de lograr una casación o nulidad del fallo de segunda instancia, siendo aplicable sobre el punto el artículo 307-2) del Código de Procedimiento Penal.