AS/0537/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 537/2022-RRC

Sucre, 07 de junio de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 107/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 4 de agosto de 2021, cursante de fs. 244 a 261, la imputada Evelia Chavisiri Barcaya, impugna el Auto de Vista 64/2019 de 21 de mayo, de fs. 123 a 143 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, el Gobierno Autónomo Municipal de Challapata y Martín Feliciano Choque, por la presunta comisión de los delitos de Peculado y Malversación, previstos y sancionados por los arts. 142 y 144 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 4/2017 de 3 de mayo (fs. 43 a 48), el Tribunal de Sentencia Penal de Challapata del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Evelia Chavisiri Barcaya, absuelta de la comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP; y culpable de la comisión del delito de Malversación primera parte, previsto y sancionado por el art. 144 del CP, imponiendo la pena privativa de libertad de tres años, más el pago de costas y responsabilidad civil a favor del Estado y del Gobierno Autónomo Municipal de Challapata, al haberse acreditado los siguientes hechos: La imputada Evelia Chavisiri Barcaya, como presidenta de la Comisión de Género del Concejo Municipal de Challapata recibió la suma de Bs. 25.674 el 30 de diciembre de 2010, para la realización del proyecto denominado “Escuela de liderazgo” presentado a la Alcaldía el 22 de diciembre de 2010, que contenía cuatro módulos y en cada módulo se previó cuatro días por mes; sin embargo, no era todo el día, sino horas de trabajo, de esta forma había comprendido los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, pero en dicho cronograma no indicaba el lugar donde se realizarían los cursos, la cantidad de participantes y a quienes iba dirigida.

Por el relato de la imputada, se realizaron algunas de estas actividades en las localidades de Cruce Culta y Cruce Ventilla, invirtiendo en ellas Bs. 5.400 y de estas horas de trabajo tampoco existe un informe respectivo, refiriendo también que, no pudo concretizarse el resto del proyecto porque era fin de año y no había participantes, asistiendo sólo 3 o 4 personas haciendo difícil su ejecución; empero no presentó los descargos correspondientes, menos la devolución del saldo del desembolso reteniendo en su poder en la gaveta de su oficina del Concejo Municipal, oficina que fue intervenida por algunos Concejales titulares y suplentes el 12 de junio de 2012, advirtiéndose que no devolvió el resto del dinero inmediatamente al haberse paralizado el proyecto, al tener la obligación de presentar los descargos conforme el art. 27 incs. c), d) y e) de la Ley N° 1178 – Ley de administración y control gubernamentales (SAFCO).

El 3 de octubre de 2012, el Contador de Finanzas, Mario Mamani Chungara, informa al Alcalde David Frías que, Evelia Chavisiri Barcaya, no presentó hasta esa fecha los descargos de los recursos desembolsados en diciembre de 2010.

La imputada Evelia Chavisiri Barcaya procede al depósito o devolución de diferentes montos a la cuenta bancaria del Gobierno Municipal de Challapata, el primer depósito de Bs. 10.000, el segundo de Bs. 8.000 y el tercer depósito de Bs. 7.674, haciendo la suma de Bs. 25.674, solicitando al Ministerio Público el sobreseimiento.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, la imputada Evelia Chavisiri Barcaya formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 50 a 63 vta.), alegando los siguientes motivos:

1) La Sentencia se basa en una errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), al haber errónea aplicación del art. 144 del CP, Malversación primera parte:

i) con relación a la subsunción, referente al tipo penal de Malversación, el Tribunal de Sentencia fundamenta la condena en que el ilícito se consumó al no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno conforme la Ley 1178 SAFCO; sin embargo, se infiere que esta descripción no se subsume al tipo penal de Malversación, lo que, en el presente caso, la conducta de la imputada no se adecua al tipo penal señalado, existiendo errónea calificación del hecho al tipo penal, siendo un vicio de la Sentencia.

ii) respecto al dolo, el Tribunal de Sentencia se limita a realizar una copia de un libro, argumento que no fundamenta el dolo, ni siquiera fundamento aquello en alguna prueba para demostrar que hubo dolo.

iii) con relación al sujeto activo en el delito de Malversación, no basta con ser funcionario público como comprende de manera erróneamente el Tribunal de Sentencia, ya que, el sujeto activo debe ser un funcionario público con la función específica establecida en la norma de administrar bienes y darles una aplicación determinada, por lo que, no pueden malversar los funcionarios públicos que accidentalmente ejercieran la administración de bienes.

2) Defecto de la Sentencia art. 370 núm. 8) del CPP, existiendo contradicción en su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, vulneración al principio de congruencia art. 362 del CPP y al derecho a la defensa art. 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que, en el Considerando II de la Sentencia apelada se tiene que, el Gobierno Autónomo Municipal de Challapata se constituye en acusador particular por similares tipos penales formulados por el Ministerio Público, además de la segunda parte del art. 144 del CP; sin embargo, en la Sentencia, no se advierte ni se menciona con relación a la segunda parte del art. 144 del CP; por lo que, existe incongruencia entre la parte considerativa y la parte dispositiva en la Sentencia.

3) Defecto de la Sentencia art. 370 núm. 11) del CPP, inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la Acusación, vulneración al principio de congruencia art. 362 del CPP y derecho a la defensa art. 119.II de la CPE, considerando que, la base del juicio es la acusación, la imputada fue acusada por los delitos de Peculado y Malversación, arts. 142 y 144 del CP, en base a los hechos presentados tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular; sin embargo, en la redacción de la Sentencia, se incluyen nuevos hechos, por ejemplo, que las actividades no eran para todo el día, sino horas de trabajo, sin indicar el lugar donde iba a realizarse los cursos, la cantidad de participantes y a quienes iba dirigida la actividad; hechos para los que no se preparó ni asumió defensa, teniendo como consecuencia una Sentencia condenatoria arbitraria por hechos distintos a la acusación.

4) Fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia art. 370 núm. 5) del CPP, provocando inobservancia del art. 124 del CPP, constituyéndose en defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) de la misma normativa penal, puesto que, la Sentencia tiene una falta de fundamentación e insuficiente, incompleta y contradictoria sobre la participación de la imputada con relación a:

i) la subsunción, es necesario que, la Sentencia tenga la debida fundamentación, desglosando cada una de las pruebas para llegar a una conclusión y realizar la subsunción adecuada; sin embargo, no se evidencia el desglose correspondiente de cada prueba, limitándose a mencionarlas sin vincular al hecho en concreto.

ii) al dolo, ya que la Sentencia señala “se sanciona la falta de previsibilidad dolosa en la que incurre el servidor público”, careciendo de fundamentación alguna al ser un delito doloso.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 64/2019 de 21 de mayo, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:

1) i) Sobre la subsunción, el Tribunal de Sentencia expresa que la Malversación se da en este caso, porque la acusada no dio el uso y destino para los cuales obtuvo los recursos del Municipio local, concluyendo que, al haber aprovechado para un fin distinto, sin que, por la naturaleza del delito, sea imprescindible demostrar dicho destino diferente, pues al ser un delito de resultado, basta para el tipo haberse dado a los recursos públicos un destino diferente que motivó su percepción, considerando además que, el ilícito penal ya se ha consumado al no haber devuelto el monto de dinero desembolsado en el momento oportuno, conforme la Ley SAFO, sino que lo hizo mucho tiempo después; por lo que no se advierte una errónea calificación del hecho al tipo penal de Malversación.

ii) Respecto al dolo, en el Considerando IV de la Sentencia, no se tiene la cita del autor señalado, pero si una afirmación, y luego un desarrollo de acuerdo a los hechos relatados y la probanza generada con relación a la recepción del monto a la imputada, los antecedentes de las actividades que tenían que desarrollarse con el proyecto “Escuela de liderazgo”, la falta de descargos, así como, la no devolución oportuna del dinero una vez que se paralizó el proyecto, la denuncia y el inicio de la investigación, así como los depósitos que dan cuenta de la devolución del monto total del dinero a favor del Gobierno Municipal de Challapata. Por todo ello, se concluye que el dolo se encuentra fundamentado y está inmerso en esa subsunción, y el dolo se traduce precisamente en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que incurrió la imputada.

iii) Respecto al sujeto activo del delito, en la subsunción de la Sentencia, se tiene que, la imputada fungía a momento de obtener los recursos económicos, como Presidenta de la Comisión de Género en su condición de Concejal del Municipio de Challapata, por consiguiente, el sujeto activo está claramente identificado como funcionaria pública, sin que se exija mayor explicación, porque desde el momento en que ha percibido dinero de caudales públicos, ésta se convierte en administradora de ese monto de dinero y es la responsable del manejo; por lo tanto, no necesariamente comete delito de Malversación aquel funcionario público con un deber especial con relación al objeto específico.

2) De la lectura y análisis de la Sentencia, se tiene que existe la mención a la segunda parte del art. 144 del CP, pero no existe el pronunciamiento sobre la concurrencia de la agravante que prevé este precepto normativo; entonces, si no existe un pronunciamiento sobre este aspecto, la subsunción por lógica consecuencia corresponde a la primera parte del tipo penal referido, por lo que no existe contradicción en la parte resolutiva ni la incongruencia acusada entre la parte considerativa y la dispositiva.

3) Lo denunciado de ninguna manera constituye hechos distintos a la acusación con relación al delito de Malversación, la Sentencia tiene como base el hecho o factum investigado y acusado, y el pronunciamiento es concordante con dicho hecho. Los cuestionamientos anotados y observados, emergen del análisis y valoración de las pruebas de cargo MP-D2, MP-D3 y MP-D5 y de la prueba de descargo PD-E2; por consiguiente, el núcleo de la investigación sigue siendo el mismo.

4) i) El cuestionamiento es confuso, ya que se acusa que la Sentencia no tiene fundamentación y luego que ésta sería insuficiente o contradictoria, sin precisar cómo es que se da la falta de fundamentación o cómo es que resulta insuficiente o contradictoria, porque, si se advierte ausencia de fundamentación y luego acusar de insuficiente o contradictoria, sería asumir que si existe fundamentación; por lo que, el argumento resulta confuso y contradictorio debido a que no se especifica de manera concreta a cuál de las tres se refiere, a la falta, insuficiencia o contradictoria. Con relación a que no existe desglose, análisis individual y valor que se otorga a las pruebas, en el Considerando IV de la Sentencia, las anotaciones que se hacen, no es una simple relación como tal, sino que existe una descripción de las mismas vinculadas al hecho, además de las testificales y de las de descargo, haciéndose una referencia específica de todos y cada uno de los medios de prueba incorporados al juicio oral, de donde resulta la vinculación de los elementos constitutivos del hecho al tipo, que en conclusión refleja que, la conducta de la imputada representa ser típica, antijurídica y culpable. Sobre la fundamentación intelectiva, el Tribunal de Sentencia ha efectuado una fundamentación aceptable para proyectar sus conclusiones, resultado del análisis integral relacionadas con el hecho, la participación de la imputada y su responsabilidad penal.

ii) En el punto 1° de los motivos de la apelación (IV) “en cuanto a la observación de que en la subsunción de la sentencia con relación al dolo”, donde, luego del análisis se ha llegado a la conclusión de que el dolo se encuentra fundamentado y está inmerso en la subsunción, y el dolo se traduce precisamente en ese transcurso del tiempo por falta de previsibilidad en la que la incurrido la imputada.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 695/2021-RA de 26 de octubre, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:

La recurrente denuncia que, el Auto de Vista impugnado, vulnera su derecho al debido proceso, toda vez que no se circunscribe a los aspectos cuestionados en su Recurso de Apelación Restringida, donde denunció como agravios, los defectos contenidos en el art. 370 núm. 1), 5) y 11) del CPP, contraviniendo lo previsto en el art. 398 del CPP; argumenta que, en apelación; a) en cuanto al defecto contenido en el art. 370.1 del CPP, denunció que, el Tribunal de Sentencia, realizó una incorrecta aplicación del art. 144 del CP, toda vez que efectuó una errónea calificación de los hechos, pues no consideró que no se acreditó que su persona realizó otro gasto distinto a lo presupuestado y la misma haya generado un beneficio público distinto, ni la calidad que debe revestir el sujeto activo, así como la inconcurrencia del elemento dolo; sin embargo, el Tribunal de Apelación, al responder este agravio únicamente hace referencia a meras doctrinas que no tienen relación con los argumentos que sustentan su denuncia, ni se pronuncia en cuanto a cómo es que su persona ha malversado los dineros y cómo es que hubiese dado una aplicación distinta a los dineros; b) en cuanto a la denuncia del art. 370 núm. 5) del CPP, de fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia, refiere que el Tribunal de alzada no considera sus argumentos ni otorga una respuesta acorde a los fundamentos sobre los que versan su denuncia; y c) en cuanto al defecto contenido en el art 370 núm. 11) del CPP, refiere haber argumentado en apelación, que el Tribunal de Sentencia modificó los hechos contenidos en las acusaciones, ya que en la Sentencia se le atribuye no haber devuelto el monto de dinero desembolsado por la Dirección de Finanzas del Municipio de Challapata en el momento oportuno, modificando los hechos sobre los cuales se desarrolló el juicio oral y sobre los cuales asumió su derecho a la defensa, empero, el Auto de Vista no se pronuncia en cuanto a los argumentos que sustancian su denuncia.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación, incongruencia omisiva y fundamentación insuficiente y contradictoria, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto bajo los supuestos de flexibilización, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el tipo penal de Malversación.

Respecto al tipo penal de Malversación, en el CP se encuentra en el Título II – Delitos contra la función pública, Capítulo I – Delitos cometidos por funcionarios públicos, art. 144, que refiere lo siguiente: “La servidora o el servidor público que diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a doscientos días.

Si del hecho resultare daño o entorpecimiento para el servicio público, la sanción será agravada en un tercio”.

Rodríguez Davesa citado por Fernando Villamor Lucía, en el libro “Derecho Penal Boliviano – Parte Especial – Tomo II”, señala que: “El delito de malversación afecta al patrimonio público; la gestión desleal de los entes públicos causa un perjuicio patrimonial cierto, como el dar a los caudales del Estado un destino diferente del que tenían asignado, que obliga a proveer con otros medios económicos no previstos a las necesidad que aquellos caudales habían de cubrir o dejar desatendidos los servicios públicos para los que habían sido presupuestados”.

Ahora bien, para comprender dicho tipo penal, es necesario realizar una identificación de sus elementos constitutivos: a) el sujeto pasivo, el Estado a través de sus instituciones, b) el sujeto activo, un servidor o funcionario público, c) el bien jurídico protegido, los caudales, d) la consumación, es un delito de resultado, pero admite la tentativa, e) el verbo rector, diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieran destinados, f) la sanción, tres a ocho años y multa de cien a doscientos días, y g) el agravante, si del hecho resultare daño o entorpecimiento para el servicio público, la sanción será agravada en un tercio.