AS/0545/2015-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 545/2015-RRC

Sucre, 24 de agosto de 2015

Expediente : Potosí 10/2015

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Edson Limberth Isnado Isnado

Delito : Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de marzo de 2015, cursante de fs. 270 a 282, Martha Isnado Cari, en representación legal de Edson Limberth Isnado Isnado, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 08/2015 de 28 de enero, de fs. 233 a 236, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal que siguen el Ministerio Público, Natividad Maribel Isnado Cari y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en contra del representado de la recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 BIS del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) En mérito a las acusaciones pública (fs. 3 a 4 vta.) y adhesión particular de Natividad Maribel Isnado Cari (fs. 7); y, una vez desarrollado el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Tupiza del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, impuso Sentencia condenatoria, declarando culpable y autor al imputado Edson Limberth Isnado Isnado, por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, con la modificación prevista en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, “Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de Violencia”, y en aplicación retroactiva en lo que beneficia al imputado, conforme lo dispuesto en el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), lo determinado en los arts. 267 y 268.I de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, que determinan atenuar la pena en cuatro quintas partes del máximo a imponerse por el delito cometido; a cuyo efecto, le sancionan con cinco años de medidas socioeducativas de privación de libertad a cumplirse en el Centro Especializado “Centro Nuevos Horizontes”, del Hogar Arrieta, con costas a favor del Estado y la acusación particular averiguables en ejecución de sentencia.

b) La mencionada Sentencia, fue objeto de apelación restringida por Martha Isnado Cari, en su condición de madre y representante legal de Edson Limberth Isnado Isnado (fs. 180 a 188 subsanado de fs. 228 a 230 vta.), siendo resuelto por Auto de Vista 08/2015 de 28 de enero, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que rechazó in limine el referido recurso, dando lugar a la presentación del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 293/2015-RA de 11 de mayo, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, a los que este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del CPP y art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) A tiempo de ponderar la necesidad de admitir el recurso de casación por vulneración al derecho fundamental de acceso a la justicia de su hijo, afirma, que no se demostró en juicio oral la consumación del hecho delictivo endilgado, resultando insuficientes los elementos recolectados e introducidos a juicio para demostrar la existencia del hecho y la participación del imputado; a cuyo efecto, denunció en apelación restringida la existencia de defectos en el desarrollo del juicio, debido a que el Tribunal de mérito rechazó su solicitud de que el imputado sea sometido a una revisión médico forense, para determinar si reunía las condiciones físicas anatómicas que determinen si era o no el autor del hecho; empero, el Tribunal de alzada, exigió que se explique cuál la pretensión del recurso, otorgándole tres días para la subsanación, hecha la aclaración, emitió el Auto de Vista disponiendo el rechazo in límine de su recurso de apelación, hecho que considera lesivo a los derechos del imputado; toda vez, que se trata de un menor de edad, “Existe tutela constitucional sobre la protección de los derechos del menor”, “En el desarrollo del juicio se produjo la restricción del derecho a la defensa, aspecto denunciado como vicio de sentencia, pero existe silencio sobre este extremo”; y, “El no pronunciamiento sobre el recurso de apelación restringida importa restricción del derecho a la impugnación, previsto en el art. 180.II de la CPE” (sic), vulnerando el derecho de acceso a la justicia, por cuanto, no sólo es cuestión de perseguir al delincuente, sino de realizar una ponderación de la prueba en virtud al hecho denunciado, verificando la existencia de transgresión de derechos fundamentales y enmendar los yerros judiciales, emergiendo resolución superior justa y legal, que en el caso no se daría, vulnerando los arts. 124, 173, 169 inc. 3) y 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

2) Por otro, lado la recurrente denuncia que el Auto de Vista, pretende consolidar la errónea aplicación de la ley sustantiva denunciada en apelación restringida en mérito a la infracción del art. 370 inc. 1) del CPP, toda vez, que alega, no existió prueba que acredite la existencia de la responsabilidad penal del imputado; habida cuenta, que el hecho producido “modifica el art. 85 de la ley 1970 merced de la existencia de la ley 486 y el procesamiento de menores de 14 a 18 años, donde debe imponerse medidas socioeducativas cuando la sentencia sea mayor a los 3 años” (sic), respetándose los derechos del menor de edad procesado, ello en razón de que la subsunción de la conducta del menor debe quedar claramente establecida; empero, en el caso concreto, se habría incumplido con esa labor de verificación, lo que a su decir significa “trasgresión la falta de subsunción”, por lo que –asevera- que al ser la ley de carácter general, obliga al Tribunal de alzada a analizar la decisión del inferior y disponer el reenvío. Sobre el mismo punto alega que, los elementos del tipo penal acusado y sentenciado, descritos en el art. 308 Bis del CP, no fueron debidamente apreciados en primera instancia con relación a las pruebas, las que no fueron debidamente valoradas, tampoco se le asignó el debido fundamento para subsumir la conducta al hecho, existiendo contradicción en la secuencia respecto a la valoración de la prueba, encontrándose el Auto de Vista fuera de contexto en el análisis de los elementos del tipo penal condenado, incumpliendo con el deber de fundamentación; toda vez, que las denuncias de los defectos de la Sentencia aluden a error in procedendo, aspectos que a su criterio afectan el debido proceso en su componente del derecho de impugnación.

Agrega, que el recurso de apelación restringida no fue genérico, sino más bien específico y puntual sobre los defectos de la Sentencia y que las aclaraciones no fueron simples repeticiones de los actuados, sino expresiones concretas de las denuncias de los errores in procedendo e in iudicando; no incidiendo en el tenor del art. 399, parte in fine del CPP, como habría aseverado el Auto de Vista recurrido, que no se sujetó a lo previsto por el art. 124 de la citada norma procesal penal; por cuanto, no contendría una debida fundamentación respecto a los defectos denunciados en apelación restringida, resultando infra petita; puesto que, asevera reclamó la inexistencia de fundamentación de la subsunción de la conducta del imputado sobre el hecho denunciado, de ahí que era obligación advertir si se encontraban presentes los elementos del tipo penal acusado y condenado, indicando el porqué; empero, el Tribunal de alzada habría actuado fuera del marco de la legalidad, puesto que, no existió congruencia entre lo solicitado y lo resuelto con base a la sana crítica, y la valoración integral de acuerdo al art. 173 del CPP.

Finalmente, refiere que el Auto de Vista recurrido, no estableció la existencia de los defectos de la sentencia, como tampoco habría establecido el carácter doloso del tipo penal acusado, ni el daño causado en la humanidad de la víctima, constitutivo de causal de nulidad, al no haber sido debidamente valoradas las pruebas, a las cuales no se les asignó el debido fundamento para subsumir la conducta del imputado al hecho denunciado, lesionando el debido proceso, en cuanto se refiere a la inexistencia de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, obviando los preceptos contenidos en los arts. 20 y 13 del CP, omisiones atentatorias a los derechos antes mencionados, a la presunción de inocencia y legalidad.

I.1.2. Petitorio

Por lo expuesto, pide se declare nulo el Auto de Vista, devolviéndose actuados a la Sala Penal Segunda, con la finalidad de que emita nuevo pronunciamiento, considerando la doctrina legal aplicable, resolviendo el recurso de apelación restringida.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 293/2015-RA, cursante de fs. 291 a 295, este Tribunal admitió el recurso formulado por la representante legal del imputado, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la apelación restringida.

La parte acusada, planteó recurso de apelación restringida contra la Sentencia 05/2014, alegando que:

i) Existe errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto previsto en los arts. 370 inc. 1) y 169 inc. 3) del CPP, debido a que los Jueces de mérito, no tomaron en cuenta los siguientes aspectos: a) El imputado nunca tuvo relación sexual alguna; b) El certificado médico realizado por el médico Oscar Cabezas, sobre el imputado, indicó que su miembro viril no poseía ninguna particularidad, ni líquido seminal o de otra clase, que haga presumir que estuvo sexualmente con la víctima; c) La ropa del imputado, recolectada el mismo día del hecho endilgado, no poseía manchas de ninguna clase; d) En juicio, el Médico Forense, indicó que no revisó al imputado y que no logró ver cuáles fueron las consecuencias del hecho en la víctima; e) La prueba testifical de descargo, indicó que la víctima manifestó que el agresor fue su padrastro; f) La pericia psicológica efectuada sobre la víctima no resulta ser determinante ni confiable, la que tampoco puede determinar su personalidad; g) Existe acta de inspección y reconstrucción, donde los niños declararon que la víctima se causó lesiones con un cuchillo en su partes íntimas; h) Los testigos del lugar donde aparentemente se suscitó el hecho, refirieron que no vieron ni escucharon ninguna clase de agresiones en contra de la víctima y que vieron que manipulaba un cuchillo; i) El cuchillo recolectado en el lugar de los hechos no fue objeto de pericia bioquímica para determinar si dicha arma posee restos de sangre humana y si pertenecían a la víctima, no obstante existir solicitud de la investigadora del caso; y, j) La declaración de los médicos que atendieron a la víctima, prueba que ninguno de los testigos de cargo escuchó que la menor hubiera responsabilizado al imputado, demostrando que los fundamentos de la acusación no fueron probados por no tener el sustento probatorio necesario al efecto.

Por lo expuesto, asegura que no existe subsunción de la conducta del imputado al hecho acusado, por cuanto no existe relación de causalidad de una agresión física de orden sexual que hubiera realizado el menor imputado a la menor víctima, por lo que no existe adecuación de su conducta al hecho acusado, añadiendo diversas consideraciones respecto a sus condiciones físicas para la consumación de hecho endilgado, concluyendo que se pretendió forzar el tipo penal de violación, al manifestar que no se requería el acceso carnal completo.

Continúa señalando que, se lo juzgó en el marco de la Ley 548 de 17 de agosto de 2014, que en el art. 268 dispone que la responsabilidad penal será atenuada en 4/5 partes respecto del máximo legal correspondiente al delito; empero, ilegalmente se impuso al imputado el máximo de la pena, sin ninguna explicación al respecto.

ii) La sentencia contiene una defectuosa valoración de la prueba, que acarrea error in iudicando, debido a que la prueba que presentó y produjo, no fue debidamente valorada y existe prueba literal de cargo y descargo, que demuestran que el hecho acusado no existió, a cuyo efecto describe la pericia psicológica realizada por Mildred Danitza Barriga, de noviembre de 2013, en contraposición a la pericia realizada por Juan Carlos Salinas Navia, efectuada en el transcurso del juicio oral, a cuyo efecto sostiene que ambas resultan contradictorias entre sí, arrojando distintos resultados (describiéndolas). Por otro lado, denuncia que por el extravío de prueba de cargo del Ministerio Público, que a su vez fue retirada, no existe prueba cargo de carácter científico que acredite la responsabilidad del imputado, lo que no fue tomado en cuenta por el Tribunal, que además omitió analizar las pruebas de acuerdo a la sana crítica y al prudente arbitrio.

II.2. Del Auto de 23 de diciembre de 2014 y memorial de subsanación

A través del Auto citado en el título, la Sala Penal Segunda, observó el recurso de apelación restringida, otorgándole el término de tres días, bajo apercibimiento de rechazo, estableciendo con relación al primer punto impugnado que, no devela un planteamiento estructural que determine abrir la competencia del Tribunal de alzada, para revisar la legalidad de la Sentencia, debiendo el impugnante regirse al marco normativo existente (desarrollado en el propio Auto), con relación al defecto de sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva, los supuestos que pueden concretar tal defecto, identificando qué norma legal de carácter sustantivo fue inobservada o erróneamente interpretada; y subsiguientemente, establecer la aplicación que pretende de tal o tales normas para especificar o develar el defecto denunciado, por lo que concluye que el recurso cumplió con el art. 408 del CPP. En cuanto al segundo punto impugnado, afirma que tampoco devela un planteamiento estructural, sino confuso porque de acuerdo a la norma legal citada en el recurso, se entiende que denuncia defectuosa valoración de la prueba por vulneración de la sana crítica, conforme al art. 173 del CPP, al respecto se denuncia que se forzó la prueba porque solamente tenía carácter administrativo e incidencia económica, advirtiendo contradicciones entre las pericias. Por otra parte, denuncia que no existe prueba científica de cargo porque fue retirada del juicio, respecto a lo cual no refiere si inciden en el defecto de Sentencia denunciado, al igual que lo argumentado en sentido de no existir prueba literal ni testifical.

Por lo expuesto, concluye que la denuncia no cuestiona la logicidad de la Sentencia conforme a la hermenéutica señalada (en el propio Auto), en base a la reglas de la sana crítica.

Finalmente, sobre la prueba ofrecida en el primer otrosí del memorial de alzada, ordena al impugnante aclare su pertinencia e incidencia a efectos de su tratamiento y análisis.

Como efecto de lo observado anteriormente, la parte impugnante presentó memorial de subsanación de 20 de enero de 2015, aclarando respecto a la primera observación que, en los once puntos detallados, se evidencia la inexistencia de acceso carnal por penetración anal o vaginal a la supuesta víctima y la participación del menor imputado en el hecho, por lo que el principio de subsunción no se “encuentra”, dado que no se indicó de qué manera es responsable penalmente, cómo concurrieron los elementos de convicción suficientes para determinar la participación en el hecho, si en las muestras recolectadas de la cavidad vaginal y de las prendas de la víctima se encontró el ADN del imputado, si de sus propias prendas se identificó perfil genético; al respecto, el propio Fiscal refirió que las muestras fueron extraviadas, bajo su responsabilidad, por lo que infiere que al no existir una descripción cualitativa y singular de los elementos del tipo penal endilgado, no existe la adecuación típica de su conducta, por lo que la Sentencia no cumple con los arts. 360 inc. 2) y 365 del CPP, añadiendo que se vulneró el art. 124 del mismo Código, al no haberse observado la debida motivación y fundamentación jurídico-doctrinal, por cuanto no se efectuó la enunciación de los hechos, la existencia de los elementos del tipo penal y cómo se configura el mismo, tampoco su participación dolosa en el hecho denunciado, lesionando el principio del debido proceso, tampoco indicó de qué manera el Tribunal inferior, llegó a obviar las normas especiales referentes al art. 20 del CP, contraviniendo el art. 13 del CP.

Respecto a la segunda observación, aclaró que la prueba no fue debidamente valorada, por cuanto existe prueba testifical que demuestra que no hay responsabilidad penal y que la conducta del imputado no es reprochable. Así, el informe pericial psicológico realizado en la fase preparatoria, indicó que la declaración de la víctima no es creíble, que no se encuentra afectada y que reconoce los patrones de agresión sexual, lo que considera conduce a la absolución, razón por la cual tilda de error in iudicando, habiendo el Juzgador omitido la sana crítica y el prudente arbitrio, a tiempo de calificar y asignar el valor probatorio de la “pena”, por cuanto siendo el imputado menor de edad, ignora el resultado de sus acciones.

II.3.Del Auto de Vista recurrido.

Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en mérito al Auto de Vista 80/2014, estableció los siguientes razonamientos:

1) De acuerdo al sistema procesal boliviano, la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, puede darse por dos supuestos: i) Inobservancia de la ley sustantiva, que implica que la autoridad jurisdiccional no observa la norma y crea causes paralelos a los establecidos por ley; y, ii) Errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando se observa la norma pero se la aplica que forma errónea o equivocada, último supuesto en el que deben considerarse las siguientes circunstancias: a) Errónea calificación de los hechos; b) Errónea concreción del marco penal; y, c) Errónea fijación judicial de la pena, sobre cuyo análisis, resulta que el defecto de sentencia denunciado, se concretaría porque se aplicó la norma a un hecho de forma errónea o equivocada, por lo que debe considerar que mediante el recurso de alzada “…no se pretende una modificación de la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de primera instancia, sino que partiendo de tal declaración, se alega error en la interpretación o en su caso aplicación de la norma legal sustantiva…” (sic); consecuentemente, sólo se puede solicitar la revisión del juicio jurídico pero nunca la revisión del juicio histórico o base fáctica que condujo a la aplicación errónea o inobservancia de la norma que se cuestiona.