AS/0545/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM.PRIMERA

Auto Supremo Nº 545

Sucre, 04 de agosto de 2015

Expediente : 66/2015-S

Demandante : Rosario Elena Sainz Herbas

Demandado : Caja Nacional de Salud

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 154 a 156, interpuesto por Rosario Elena Sainz Herbas, contra el Auto de Vista N° 275/2009 de 24 de septiembre de fs. 149 a 150 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso de reincorporación que sigue, la recurrente contra la Caja Nacional de Salud (CNS); el Auto de fs. 159 vta., que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1.1 Sentencia

Promovida la acción y tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Tercero de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió Sentencia de 30 de enero de 2008 (fs. 125 a 128), por la que declaró probada en parte la demanda en lo que respecta a la reincorporación de la actora a su fuente de trabajo, disponiendo que el personero legal de la CNS, Moisés Martínez Zenteno, restituya a su fuente de trabajo en la C.N.S. de Cochabamba, a Rosario Elena Herbas en el cargo de jefe de planillas; declarando improbada la demanda en lo que respecta al pago de salarios devengados.

I.1.2 Auto de Vista

Interpuestos los recursos de apelación tanto por Moisés Martínez Zenteno por la C.N.S., como por Rosario Elena Sainz Herbas (fs. 131 a 132 vta., y 140 y vta. respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 275/2009 de 24 de enero (fs. 149 a 150 vta.), la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, revocó la Sentencia apelada, para que deliberando en el fondo, declarase improbada en todas sus partes la demanda de reincorporación, sin costas. El citado Fallo como argumentos de su decisión sostuvo:

“el memorándum de destitución de fs. 1 se sustentó en dicho proceso penal, fue correcto porque la actitud irregular que fue admitida por la actora se enmarca dentro de las causales E) y G) del art. 9 del DR/LGT, al denotarse que incumplió el RITPCNS en su art. 10-F)-I) e incurrió en abuso de confianza al haber tratado de inducir en error a los personeros de la CNS con la presentación de sus títulos académicos fraguados obtenidos ilícitamente, debiendo tenerse presente que en materia laboral el aviso de confianza existe aunque esta inconducta no cause perjuicio económico a la institución o empresa, siendo como tal motivo de despido por justa causa…constituye un acto de ‘deslealtad’ de quien se encuentra unido a otra persona a través de un convenio” (…)

“…no era necesario iniciar con carácter previo a la destitución, el proceso administrativo interno establecido en los arts. 77-C) y 81 del RITPCNS, al estar comprobada y reconocida por la actora la gravedad de la falta cometida respecto a la obtención irregular de sus títulos académicos…hecho que advirtió habérsela destituido con justa causa” (sic)

I.1.3 Auto Supremo 239/2014 de 15 de julio

Contra aquel Fallo, la actora interpuso recurso de casación en el fondo tal cual es visto de fs. 154 a 156, motivando que la Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitiese el Auto Supremo N° 239/2014 de 15 de julio a fs. 166-168 vta., declarando infundado el recurso opuesto.

I.1.4 Auto 41/2015 de 11 de febrero

Posteriormente, accionando la jurisdicción constitucional, la parte demandante presentó acción de amparo constitucional, que puesta en conocimiento de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca pronunció el Auto que hace título a este apartado, que dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo 239/2014 de 15 de julio, disponiendo que “las autoridades en ejercicio de funciones en instancia casacional en procesos laborales…emitan uno nuevo conforme a Derecho, restituyendo, materializando y preservando los derechos fundamentales conculcados a la accionante y subsanando las omisiones establecidas” (sic); bajo los siguientes argumentos:

• “el Auto Supremo…cuestionado no responde en absoluto a la obligación de fundamentación y motivación debida en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional para considerarla legalmente válida, pues resulta absolutamente insuficiente e incongruente…ni siquiera transcribe in extenso y menos realiza un análisis e interpretación debidamente fundamentada y vinculada al acaso concreto, de las normas en las que se sustenta la reclamación (arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS), ni de las normas laborales que invoca (arts. 16 de la LGT y 9 de su DR), exponiendo una conclusión directa, afirmando que ‘verificándose de esta manera…que el Tribunal de Alzada hizo una aplicación correcta de la normativa vigente y no incurrió en confusión de los arts. 23 y 288 del Código de procedimiento Penal’…De ello…[se] concluye…que el Auto Supremo observado en la presente Acción de Amparo, ha incurrido en evidente omisión ilegal e indebida, de fundamentación y motivación, que vulnera el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, congruencia y con ello su derecho a la defensa, pues la recurrente de casación merece un Resolución que responda y resuelva su motivo de recurso –en positivo o negativo-, con fundamentación de hecho y derecho suficientes, pertinentes y congruentes con las reclamaciones por ella formuladas” (sic)

• “Al habérsele impuesto una sanción directa a través del memorándum de destitución sin derecho a beneficios sociales- sin previo proceso administrativo interno previsto expresamente tanto en la LGT y su DR, así como en el RITPCNS, efectivamente se ha vulnerado el debido proceso proclamado por el art. 115 de la CPE, y limitado el derecho a la defensa, también como derecho fundamental independientemente, y el de presunción de inocencia respecto a faltas administrativas. Las Magistradas suscribientes del AS observado, han omitido considerar el mandato constitucional que impone que ‘nadie puede ser sancionado, sin antes haber sido oído y juzgado en proceso legal’, mandato constitucional que alcanza también al ámbito administrativo sancionatorio, que en el caso de la demandante en el proceso laboral de origen, tiene acreditado que su entidad empleadora la ha destituido sin beneficios sociales a través de un memorándum que no tiene sustento en un proceso interno previo, circunstancia que reclamada expresamente en el recurso de casación, y sobre el que el Tribunal que lo resolvió no se ha pronunciado conforme a Derecho” (sic)

I.2 Motivos del recurso de casación

Por memorial de fs. 154 a 156, Rosario Elena Sainz Herbas opone recurso de casación en el fondo, en el que previa concisa reseña de antecedentes procesales, enfatizando los agravios producidos por el Fallo de apelación, y pidiendo se declare probada la demanda principal disponiendo su reincorporación al cargo de “Encargada de Presupuestos ITEM actual No 3633, también el pago de los salarios” (sic), planteando al efecto:

a) El proceso penal instaurado en su contra por los delitos de falsedad y uso de instrumento falsificado, fueron perpetrados por un tramitador y no por su persona, por lo que no ocasionó ningún daño económico o civil, razón por la cual se extinguió la acción penal y se archivó obrados, no existiendo Sentencia Judicial ejecutoriada que declare su culpabilidad; por ello -señala- que el Tribunal de apelación al emitir su Auto de Vista, confundió los arts. 23 y 266 del Código de Procedimiento Penal (CPP), referentes a la suspensión condicional del proceso y a la suspensión condicional de la pena.

Reseñando una porción del segundo considerando del Auto de Vista que impugna, añade que el Tribunal de apelación no pudo considerar la existencia de un delito como lo es el abuso de confianza (art. 346 del Código Penal), sin que la existencia de Sentencia ejecutoriada, pues aquel Tribunal (por la materia) no tiene facultada ni competencia para sentenciarla, máxime -dice- si sólo existió una suspensión condicional del proceso. Lo expuesto, en perspectiva del recurso constituiría violación al art. 152 de la Ley de Organización Judicial (LOJabr), ya que el Tribunal de apelación se atribuyó competencia de Jueces penales, competencia que se encuentra en el art. 136 de la misma ley, olvidando el principio penal de presunción de inocencia que se encuentra en el art. 6 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y al no haber un proceso ejecutoriado en su contra, no correspondía su despido.

b) Acusó también que, el Auto de Vista impugnado precisó que no era necesario iniciar un proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la Caja Nacional de Salud (RITPCNS), puesto que estaba comprobada y reconocida por la actora la irregular obtención del título académico; con lo que se realizó una errónea aplicación del art. 77.c de dicho reglamento estipula que “la sanción será aplicada por el Director Ejecutivo previo proceso administrativo y Resolución correspondiente” (sic) precisando además que el art. 81 de aquel Reglamento exige la sustanciación de un sumario interno a fines de aplicar una determinada sanción, lo que equivaldría a una “errónea aplicación de la Ley” (sic).

c) También señaló que el Auto de Vista en su punto 1 del segundo considerando, mencionó que el memorándum de destitución es correcto, tomando en cuenta el art. 9 incs. e) y g) del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), aplicando esta norma legal de manera incorrecta puesto que jamás incurrió, ni se involucró en esas causales.

d) Finalmente denunció que sin fundamento ni base legal, el Tribunal de apelación determinó la improcedencia de los salarios devengados, sin considerar las Sentencias Constitucionales (SC) presentadas a fs. 135-138

I.2.1 Petitorio

Pide al Tribunal Superior que case en el fondo el Auto de Vista N° 275/2009 cursante a fs. 149 y 150, por aplicar las leyes de forma errónea, habiendo violado la Ley de Organización Judicial en cuanto a la competencia y habiéndose excedido en la determinación y tipificación de delitos, debiendo restituirla al cargo con el pago de sus sueldos devengados, aguinaldos y otros beneficios.

CONSIDERANDO II

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

En casación la recurrente plantea como problemáticas: i) Una inadecuada comprensión de los arts. 23 y 266 del CPP, en el Auto de Vista impugnado en relación a que al no existir una sentencia ejecutoriada mal podía disponerse su despido, vulnerándose también el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 6 del mismo compilados adjetivo penal; ii) La actuación del Tribunal de alzada para determinar la existencia de abuso de confianza sin la existencia de sentencia ejecutoriada, que dice la recurrente fue realizada sin competencia al no poseer atribuciones para determinar la existencia de delitos, con lo que se inobservo los arts. 136 y 152 de la LOJabr; iii) La conclusión del Auto de Vista en sentido de la no necesidad de proceso administrativo interno establecido en los arts. 77 inc. c) y 81 del RITPCNS; iv) La calificación de correcto dada por el Tribunal de alzada en torno al memorándum de destitución, para lo cual se hubiera tomado en cuenta el art. 9 incs. e) y g) del DR-LGT, cuando aquellos supuestos no fueron involucrados; y, v) La errónea determinación de improcedencia de pago de salarios devengados sin considerarse las SSCC 0035/2007 de 25 de julio y 0649/2007 de 30 de julio.

II.1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS

II.1.1.1 Estabilidad laboral

La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia recoge en su preámbulo la búsqueda del vivir bien, con respeto e igualdad entre todos, garantiza el acceso al trabajo y el respeto a la pluralidad económica, social, jurídica y política y cultural de sus habitantes; más adelante en su art. 5 marca como uno de sus fines el acceso de las personas al trabajo, estableciendo en su art. 46 que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna, así como a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.

Es claro entonces, el rumbo establecido por el Constituyente para el Estado y sus instituciones en lo que al trabajo señala, pues impone al Estado mismo el garantizar su acceso a todas las personas. En tal sentido, y siempre dentro del Texto Constitucional, el art. 49.III, tanto protege la estabilidad laboral, como a su vez prohíbe el despido justificado y el acoso laboral, determinando que la Ley dispondrá las sanciones. De este mandato, resaltan dos elementos, consustanciales uno del otro, a saber, la estabilidad laboral y la prohibición de despido injustificado.

En cuanto al primer elemento, que es la estabilidad laboral, la propia Constitución previene que bajo ese principio y el de continuidad de la relación laboral –de entre otros- deberán interpretarse las normas que regulen las relaciones emergentes del contrato de trabajo (así el art. 48.II de la CPE); en tal sentido la normativa nacional define a ese principio como aquel “donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador”, tal como lo señala el art. 4 inc. b del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, norma que si bien posee una data anterior a la promulgación de la actual Constitución, lleva expresamente los postulados ésta.

Así la estabilidad laboral se configura como un elemento que demuestra que dentro de los fenómenos laborales no rige únicamente el principio de la autonomía de la voluntad, pues están involucrados otros valores constitucionales que le son tanto propios como adyacentes. En tal marco, el hecho de que si bien por un lado prime sobre la relación laboral el halo de protección del principio de estabilidad y continuidad laboral (que doctrinariamente se halla atado consustancialmente a, precisamente, la prohibición de despido injustificado), obedece a precautelar el componente humano de la relación laboral en el sentido que éste es tenido como principal fuerza productiva de la sociedad. Este tutelaje abarca también aspectos que si bien son transversales al contrato de trabajo, paralelamente ejercen unión material a otros derechos fundamentales intrínsecos a la persona, alimentación, subsistencia digna, etc.; sin embargo, el pretender un posicionamiento unidireccional donde, en los hechos el despido sea inexistente, conduciría a un delicado terreno, que involucraría el desconocimiento de la protección también debida por el Estado a la unidad laboral -entendida como unidad económica y productiva.

Sobre lo que es estabilidad laboral, la doctrina en la materia, distingue dos grandes bloques, pues estima la existencia de la estabilidad laboral absoluta, que es sinónimo de inamovilidad laboral, y la estabilidad laboral relativa, en la que se rompiendo un criterio de flexibilización impone que para su vigencia no medien actos injustificados de parte del empleador. En opinión de Ricardo Henríquez La Roche:

“La doctrina distingue entre estabilidad relativa o impropia y estabilidad absoluta o inamovilidad laboral (…). La ley sustantiva diferencia, con precisión semántica, entre la estabilidad y la inamovilidad. Ésta es un derecho a permanecer en el trabajo, en la localidad y en las condiciones que se viene prestando. La estabilidad, en cambio, no es propiamente un derecho que se tiene frente al patrono. Es más bien una derivación del derecho y el deber al trabajo...En esta expresión se patentizan dos aspectos esenciales: primero, la estabilidad en el trabajo es relativa, acarrea sólo una sanción pecuniaria; segundo, la garantía constitucional del derecho al trabajo oponible al patrono actual está condicionada por esa relatividad”.

De acuerdo a la postura doctrinaria y en base a la distinción que hace la legislación nacional, se considera la estabilidad en materia laboral de dos maneras una llamada estabilidad absoluta o inamovilidad en la que la Ley prohíbe el despido; y otra, que es la estabilidad relativa, en la cual la ley no prohíbe el despido, sino lo limita. El DS 28699 de 1 de mayo de 2006, que deroga expresamente al art. 55 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, que preveía la libre contratación y rescisión en las relaciones laborales, en su parte considerativa propone como su fin el regular las condiciones socio-laborales que garanticen la continuidad del contrato de trabajo, contribuyendo a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado; en igual sentido, determina que la regla son los contratos laborales indefinidos, y en el caso de la existencia de un despido éste debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes; en tal margen, la parte instrumental de aquel principio, en la práctica está constituido por el art. 10, donde se predispone la reincorporación en las circunstancias en las que el despido se suponga injustificado no estando presentes las eventualidades de los arts. 16 de la LGT y 8 del DR-LGT.

II.1.1.2 Despido injustificado

Pues bien, en sentido genérico despido es “la decisión unilateral del empleador en virtud de la cual da por resuelto o extinguido el vínculo laboral” (CHAMANÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno, pág. 247). Sobre la relación laboral y la forma de extinción de ésta vía despido, el parágrafo III del art. 49 de la CPE, prescribe que “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en coherencia con ello el DS 28699, sobre los contratos laborales, en el párrafo onceavo de su parte considerativa ilustra que “la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”. Una postura similar es tenida por la Organización Internacional del Trabajo, que a través del Convenio C-158 “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, expresa: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Sin embargo, el despido confrontado al principio de estabilidad y continuidad laboral, en el campo de la regulación de las relaciones laborales, encuentra límite no solo en la existencia de razones justificadas para el despido, pues nuestro ordenamiento impone determinadas limitaciones a los modos en como el empleador puede dar por terminado, con justa causa, el contrato de trabajo limitando dicha facultad, para garantizar los derechos de los trabajadores. Estas limitaciones se refieren tanto a la forma en que se debe llevar a cabo el despido, como a las causales que puede alegar el empleador.

En el primer de caso, se comprende que las causales deben estar debidamente fundamentadas y comprobadas; es decir, los hechos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, deben ser conocidos por el trabajador de manera expresa, ello claro, en el entendido de que los mismos hayan sido probados, con el fin de garantizar al trabajador la oportunidad de asumir defensa de los hechos que se le atribuyen, y por otro lado impedir que el empleador invoque otros hechos posteriormente con el fin de justificar el despido.

En el segundo caso, que es la sustancialidad de la causa que motive el despido, ésta debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas en primer término a la conducta del trabajador en la eventualidad de conllevar afectación grave a los medios de producción o bien a la estructura organizativa del empleador. Sobre las causales inherentes a la conducta del trabajador, ya sea en el detrimento de los medios de producción o bien en la afectación de la estructura organizacional de la empresa; la norma más allá de establecer causales positivizadas para el despido señala que la incursión en esos supuestos hace pasible a la pérdida de beneficios sociales especialmente vinculadas con el desahucio, así se tiene el catálogo de los arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, sin que se permita su interpretación analógica o la posibilidad de alegar otras causales distintas. Otro aspecto que debe considerarse se encuentra referido al hecho de que el preaviso de ley no es de aplicación en los casos del despido con justa causa o por las causales del art. 16 de la LGT, mas al contrario, constituye forma legal para aquellos casos no previstos en dicho dispositivo legal.

Remarcar que el despido, no necesariamente se relaciona con una naturaleza disciplinaria, ni constituye una sanción por cuanto la terminación del contrato y las facultades disciplinarias obedecen a propósitos diferentes; pues la sanción disciplinaria, deriva del poder subordinante del empleador, y tiene como finalidad principal corregir, presuponiendo en tal caso la persistencia del contrato de trabajo. En cambio el despido, sea justo o injusto, persigue la extinción del vínculo jurídico.

Sin embargo, cuando el despido se halla circunscrito como máxima sanción disciplinaria, la jurisprudencia de este Tribunal ha opinado que “...se encuentra regido por varios principios tendientes a que su aplicación sea justificada y legítima, es decir, para que el empleador pueda enervar los efectos patrimoniales que por el rompimiento de la relación le corresponde afrontar. Entre estos se encuentra el “principio de causalidad objetiva y psicológica” que alude a la exigencia de que se dé una relación de causa y efecto entre los hechos constitutivos de la falta y el acto jurídico del despido. En ese sentido, la terminación del contrato debe ser producto de un hecho que la justifique. Por otra parte, está el “principio de actualidad”, el cual sugiere que la manifestación del empleador, dirigida a concluir el contrato, debe hacerse oportunamente, es decir ‘contemporáneamente’ a la falta con fundamento en la cual opera el despido. Por último, el “principio de proporcionalidad” que determina, entre el hecho infractor o la falta y la medida disciplinaria, siempre debe darse una correlación de entidad, es decir se requiere que se dé una situación de equilibrio. En definitiva, es necesario que opere una equitativa correspondencia entre la gravedad de la falta y la magnitud de la sanción”. (Auto Supremo 27/2014 de 19 de marzo, Sala Social y Administrativa Segunda)

II.1.1.3 Reincorporación y competencia de la jurisdicción ordinaria

El art. 9 del CPT, manifiesta que “La Judicatura del Trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos del trabajo, de la aplicación de las leyes de Seguridad Social, vivienda de interés social, denuncias por infracción de leyes sociales y de Higiene y Seguridad Ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por ley”

En tal orden, este Tribunal a través del Auto Supremo 226 de 22 de julio de 2014, sobre la opcionalidad de la vía administrativa o la jurisdiccional ante solicitudes de reincorporación dentro del ámbito de los DDSS 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010, se pronunció en sentido:

“Para establecer y precisar la competencia de los Tribunales en materia laboral, en principio debe hacerse referencia al Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 8, establece el derecho que tiene el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal del trabajo competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.

En esa línea el art. 8 del Código Procesal del Trabajo (CPT) dispone que la Judicatura del Trabajo y Seguridad Social, forma parte del Poder Judicial con la competencia que le atribuye esta Ley y la Constitución Política del Estado. El art. 9 señala que la Judicatura del Trabajo tiene competencia para decidir las controversias emergentes de los contratos individuales y colectivos de trabajo, de la aplicación de las leyes de seguridad social, vivienda de interés social, denuncia por infracción de leyes sociales y de higiene y seguridad ocupacional, la recuperación del patrimonio de las organizaciones sindicales, del desafuero sindical y otras materias y procedimientos señalados por la ley.

Estando establecida la competencia del Juzgado de Trabajo y Seguridad Social, para conocer y resolver las demandadas de reincorporación, es necesario precisar que, la solicitud de reincorporación puede ser también planteada en la vía administrativa conforme establece el DS No 28699 de 1 de mayo de 2006 y el DS No 495 de 1 de mayo de 2010. En ese contexto el art. 10.I del DS No 28699, prevé que cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación. El parágrafo III de la misma norma, prevé que en caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago; que en caso de negativa del empleador a cumplir con la determinación de restitución, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social le impondrá multa por infracción a leyes sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio antes referido. Por su parte por el único artículo párrafo II del DS Nº 405, incluye los parágrafos IV y V en el art. 10 del Decreto Supremo No 28699, con los siguientes textos: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.” y “V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.