AS/0546/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 546/2018-RRC

Sucre, 16 de julio de 2018

Expediente : Santa Cruz 52/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Renatto Cafferata Centeno

Delito : Asesinato

Magistrado Relator : Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 26 de febrero de 2018, de fs. 1748 a 1770 vta., Renatto Cafferata Centeno, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 76 de 17 de noviembre de 2017, de fs. 1721 a 1728 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Antonio Guaristy Álvarez representado por Luís Alfonso Castedo Daza contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Asesinato, previsto y sancionado por el art. 252 incs. 2) y 3) del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a)    Por Sentencia 14 de 1 de noviembre de 2012 (fs. 1146 a 1177), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Renatto Cafferata Centeno, autor de la comisión del delito de Asesinato en grado de autoría, previsto y sancionado por el art. 252 incs. 2) y 3) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, siendo sancionado con el pago de costas procesales y daños y perjuicios a ser regulados en ejecución de Sentencia.

b)  Contra la mencionada Sentencia, el imputado Renatto Cafferata Centeno interpuso recurso de apelación restringida (fs. 1223 a 1231 vta.), resuelto por Auto de Vista 157 de 6 de septiembre de 2013 (fs. 1408 a 1413) y Auto Complementario 181 de 9 de octubre de 2013 (fs. 20 y vta.), que recurrido en casación fue declarado infundado mediante Auto Supremo 25/2014 de 17 de febrero (fs. 1499 a 1507 vta.), Resoluciones que fueron anuladas por la Sentencia Constitucional Plurinacional 099/2016-S2 de 15 de febrero (fs. 1558 a 1594); en cuyo efecto, fueron emitidos el Auto de Vista 44 de 26 de mayo de 2017 (fs. 1644 a 1650 vta.) y la Resolución 139 de 22 de julio de 2017 (fs. 1668 y vta.), siendo anulados mediante Auto Constitucional SCC II Nº 17/2017 de 6 de septiembre (fs. 1712 a 1715 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista 76 de 17 de noviembre de 2017, que declaró admisible e improcedente la apelación planteada por el imputado; por ende, confirmó la Sentencia apelada. Siendo rechazada la solicitud de complementación y enmienda del acusado, mediante Resolución 17 de 23 de enero de 2018 (fs. 1733 y vta.).

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 267/2018-RA de 27 de abril, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1)  Denuncia actividad procesal defectuosa por “ilegal tramitación de excusa y convocatoria a Vocal Iquise” (sic) sin que en ninguna de las excusas formuladas previamente se haya notificado al recurrente, habiéndose generado con ello un defecto procesal en el orden del art. 169 inc. 2) del CPP, esto es la intervención del imputado en los actos del proceso y la transgresión de los arts. 5 y 8 también de esa norma adjetiva. Sobre este tema en específico, invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 060/2016-RRC de 21 de enero.

2)   Defecto absoluto por violación del art. 115.I y II y el art. 117.1 de la Constitución Política del Estado (CPE) y por inobservancia del art. 218 del CPP, ante la negatoria de extensión de 19 oficios, cuyo fin era el procurar elementos de defensa en juicio oral.

3)  Vulneración a su derecho constitucional a la vida y la integridad física, en el orden de los arts. 15.I y 18.I de la CPE, generando defectos absolutos por la inobservancia de los arts. 84, 93, 335 del CPP, como de igual forma transgresión de los arts. 5 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los arts. 4 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con base a haberse convalidado una “coacción ilegal para prestar declaración en juicio oral” (sic), pese a haberse acreditado delicado estado de salud.

4)  Actividad procesal defectuosa por ilegal convalidación de restricción indebida del derecho a la defensa, al haber el Tribunal de Sentencia Quinto declarado abandono malicioso de la defensa y el nombramiento inmediato de un defensor de oficio, pese a la imposibilidad acreditada de los abogados para acudir al llamado de este Tribunal.

5)  Inobservancia del art. 146 del CPP y consecuente violación del derecho al debido proceso y a la defensa contenidos en el art. 115.II Constitucional configurándose defecto absoluto en el marco de los arts. 167 y 169 del CPP, por la negativa de producción de prueba extraordinaria a pesar de su pertinencia.

6)   Errónea aplicación de la Ley Sustantiva sobre los incs. 2) y 3) del art. 252 del CP, al no haberse establecido en ninguna fase del proceso que se haya actuado con ese desvalor como motivación principal en la comisión del hecho, como tampoco se demostró la existencia de las condiciones que esos incisos contienen. Invoca como precedente contradictorio el Auto de Vista 174/2013 de 3 de junio.

7)  Actividad procesal defectuosa, en la valoración de la prueba, dado que: i. La sentencia posee “hechos jamás ocurridos” (sic); ii. No se acreditó que el imputado utilizó el arma homicida, ni otro tipo de aspecto que los vincule; iii. No se valoró correctamente lo atestado por Indira Mercedes Velásquez Poso, que afirma que el imputado al momento de ocurrido el hecho se encontraba por inmediaciones del primer anillo, como tampoco de lo que “manifiestan los testigo Spinato y Vargas habrían sucedido las discusiones, no otorgándoles ningún valor” (sic); y, iv. La Sentencia no contiene valoración integral de la prueba, con particular carencia en lo que es la prueba de descargo producida. Invoca como precedente contradictorio al Auto de Vista 156/12 de 16 de agosto, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.

II.1. Petitorio.

El recurrente solicitó, que previa admisión de su memorial de casación el Tribunal Supremo de Justicia, declare procedente el mismo y se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, para que la sentencia  condenatoria sea anulada y se disponga su reenvío a otro Tribunal para nuevo juicio oral.

III. ANTECEDENTES PROCESALES VINCULADOS AL RECURSO

III.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 14 de 1 de noviembre de 2012, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Renatto Cafferata Centeno, autor de la comisión del delito de Asesinato en grado de autoría, previsto y sancionado por el art. 252 incs. 2) y 3) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, siendo sancionado con el pago de costas procesales y daños y perjuicios a ser regulados en ejecución de Sentencia. Conforme la determinación del objeto del juicio, los debates de juicio oral giraron en torno al siguiente hecho:

“En fecha (15 de enero de 2011) en circunstancias que la víctima RCG habría retornado a su consultorio odontológico a su domicilio particular, al promediar las 13:30 p.m., recibe la visita de su enamorado Renato Cafferata centeno mismo que por motivos que desconoce la arremete violentamente con un arma blanca (cuchillo), el cual asesta en la región del tórax en nueve oportunidades con una profundidad de 12 cm. en la región del hemitorax izquierdo, una segunda de 5 cm. de profundidad en la región del hemitorax derecho, otro a nivel centra de 11 cm., de profundidad y múltiples heridas en la mano izquierda de 2 cm., aproximadamente y otra herida cortante en la región del cuello de 7 cm., de largo por 2 cm., de ancho en cola de ratón con sección parcial de la tráquea y lesión de pequeños vasos, según consta en el informe de autopsia, asimismo se percibe claramente que la víctima intentó defenderse forcejeando el cuchillo con su agresor, pero este por su contextura física la rebasó en fuerza logrando quedarse con el cuchillo, agrediendo a la víctima con el mismo provocándole hemorragia ocasionada por las heridas corto punzantes, por lo que la víctima se precipita al piso quedando la misma en posición en posición de cúbito ventral y al verla el agresor este intenta ocultar algunas evidencias (polera de color anaranjado) tratando de borrar todo rastro que lo incrimine.

Posteriormente, Danelio Ángel Vargas Franco, vecino de la fallecida quien se encontraba en su domicilio, manifiesta que al promediar las 14:00 pm. escuchó unos gritos que devenían del domicilio de la Sra. RCG y que su esposa al escuchar los gritos desesperados procede a llamar vía teléfono a su vecina, pero esta no le contestó, situación que le pareció muy sospechosa, por lo que se dirigieron a la casa de su vecina para ver qué era lo que sucedía, una vez en el domicilio empezaron a tocar el portón en reiteradas oportunidades pero nadie les contestaba ni le habría, por lo que Danelio, procede a subir a la barda de su vecina logrando visualizar en el interior del domicilio al ahora acusado y al ver este que había sido descubierto en el interior le preguntaron qué era lo que sucedía y por qué de los gritos, este les manifiesta tratando de desviar la atención, que se encontraba matando ratones, situación que le hizo dudar al ver que el pantalón del ahora acusado se encontraba con manchas hemáticas de sangre y que el mismo presentaba excoriaciones en la región del cuello, brazos y en la región superior izquierda del rostro por lo que le preguntaron donde se encontraba (la fallecida) éste al no saber que responder intenta cerrar el portón situación que alerta a los vecinos y proceden a llamar a los familiares de la fallecida y a los demás vecinos, mismos que lograr frustrar la fuga del victimador procediendo a llamar a radio patrulla 110 para que se constituya en el lugar, razón por la cual al promediar las 15:00 pm efectivos policiales, proceden a constituirse en el lugar de los hechos, al levantamiento legal del cadáver trasladando el mismo hasta dependencias de la morgue, para su respectiva autopsia de ley.” (sic).

III.2. De la apelación restringida.

Por memorial visto, de fs. 1223 a 1231 vta., el imputado opuso recurso de apelación restringida, planteando como agravios:

Defecto procesal por “denegación de oficios para materializar ofrecimiento de pruebas documentales” (sic), con base a la negatoria de solicitud de extensión de oficios anunciados en ofrecimiento de prueba de 26 de septiembre de 2011.

“Coacción ilegal para prestar declaración en juicio oral” (sic), bajo el argumento de que el 15 de agosto de 2012, habiéndose señalado audiencia de cesación a la detención preventiva y prosecución de juicio oral, a pesar de la existencia de un certificado médico que acreditaba el decadente estado de salud del imputado, el presidente del Tribunal de Sentencia denegó la solicitud de suspensión de audiencia.

Restricción indebida del derecho a la defensa, ante la imposición de multa contra los abogados de la defensa al no haberse hecho presentes en la audiencia de prosecución de juicio oral pese a que el Tribunal de Sentencia, tuvo noticia que ellos en ese momento de encontraban en audiencia de consideración de cesación de detención preventiva dentro de  este mismo caso y en la misma defensa del imputado.

Denegación indebida de producción de pruebas extraordinarias, en la mención “de la declaración y producción de las pruebas testificales de María Lorena Spinato de Vargas habló sobre la existencia de alias Tito, Danelio Vargas se refería a esta persona como su esposo de Rosario, Luís Alfonso Castedo, también refirió que existía un supuesto esposo o padre de su hijo de la fallecida, asimismo el testigo Oliver Rosas refiere a que este sujeto de nacionalidad brasilero se encontraba recluido en la cárcel de Guarulhos, Brasil inclusive en las actas de recolección de pruebas, consta que entre las pertenencias que tenía la fallecida existiría una carta en portugués que se la habría mandado este sujeto José Ricardo Félix Flores.”  (sic).

Errónea aplicación de la Ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP] de los incs. 2) y 3) del art. 252 del CP, sin que se haya demostrado de modo objetivo la existencia de las causales descritas.

f)  Valoración defectuosa de la prueba, al testimonio de María Lorena Spinato de Vargas, sobre la intención de la víctima de romper todo contacto con el imputado y que pese a ello habrían ambos mantenido comunicación telefónica frecuente, no se acreditó que el imputado haya utilizado el arma homicida no existiendo elemento alguno que los vincule; no se valoró la atestación de Indira Mercedes Velásquez Poso, afirmando que vio al imputado en otro punto de la ciudad el momento en que se habría sucedido el hecho.

III.3. Auto de Vista 76 de 17 de noviembre de 2017.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, conformada con el Vocal de la Sala Penal Primera convocado a conformar sala ante la excusa declarada legal del otro componente, emitió el fallo que hace título a este apartado, declaró: “en aplicación de art. 413 del Código de Procedimiento Penal y en cumplimiento del Auto Constitucional 17/2017 de fecha 06 de septiembre de 2017, declara admisible e improcedente la apelación restringida, interpuesta por el acusado.” (sic).

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

IV.1. Consideraciones Previas.

El recurso que motiva autos posee una constante expositiva, cual es el planteamiento de defectos absolutos por vulneración a derechos y garantías constitucionales, así como formas procesales, que dentro de la perspectiva de su petitorio harían pasible la declaración de una eventual anulación, postura que lleva a la Sala, para mejor comprensión de su decisorio, emitir criterio sobre varios aspectos que hacen a la pretensión del casacionista; en tal ámbito, previo al análisis de los motivos en específico, se estudiarán en esta resolución, la dimensión de la estructura procesal del sistema de recursos en el procedimiento penal, defectos procesales absolutos en el proceso penal y el derecho a la prueba en el procedimiento penal.

IV.1.1. Estructura del sistema de recursos.

La naturaleza de la jurisdicción ordinaria vista como el ejercicio de la función judicial [art. 179.I de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 29 de la LOJ], posee su fundamento en la forma en que el Estado organiza y estructura su poder público; de ahí en más, las funciones especiales de la jurisdicción ordinaria como parte del Órgano Judicial deben ser comprendidas dentro de los lineamientos y límites postulados en el Texto Constitucional como sistema unitario, compuesto tanto por una parte dogmática, que comprende los valores, principios y derechos que orientan el proceso del Estado, como también por una parte orgánica en la que se instituyen; entre otras, las atribuciones y potestades básicas otorgadas a los órganos que componen el poder público, con el fin de viabilizar el cumplimiento de sus funciones; ambas partes no pueden ser comprendidas de manera aislada, sino de manera integral, pues las funciones del Estado, Órganos del poder público e instituciones que lo componen, únicamente cobran existencia y adquieren coherencia a partir de la parte dogmática, que sirve de orientación desde la dirección y rumbo que los valores, principios y derechos postulan como fin del Estado boliviano.

En tal reflexión, abordar el concepto correcto de sometimiento de los jueces a la ley incumbe tomar en cuenta la autonomía que estos tienen para interpretar el ordenamiento jurídico, bajo la única premisa de que esa labor se legitima constitucionalmente; en tanto, sean tendientes a garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución (art. 9.4 Constitucional).  De hecho, de un sistema jurídico, cuya existencia se justifique en el fin de generar paz social, se espera procure y genere condiciones de equidad e igualdad entre los justiciables, previendo y dando observancia a los criterios dispuestos por la Norma Suprema, siempre desde una perspectiva integral a las partes en conflicto, que teniendo presente la singularidad y complejidad de situaciones, comprenda también que sus labores en la aplicación de la Ley y el Derecho, deben ser adecuadas a un indeterminado grupo que conforman también un todo único que importa el propio Estado, pues únicamente a través de la aplicación consistente y uniforme de la norma se podrá concretar la efectividad de los derechos a todas las personas.

El procedimiento penal boliviano, sin duda se halla impregnado de una fuerte tendencia al sistema acusatorio, sistema que a más de clarificar y delimitar las funciones de los encargados de la persecución penal y el juzgamiento, determina una amplia favorabilidad de respeto a los derechos humanos. El sistema procesal boliviano posee una separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento; el ejercicio de la acción penal pública está a cargo del Ministerio Público, quien puede solicitar al juez de instrucción cautelar las medidas que fueran necesarias para asegurar la presencia del imputado en la investigación (esto es el régimen de medidas cautelares) y la conservación de la prueba; en cambio, las funciones judiciales asumen dos vertientes; por un lado, la del control de garantías; y por otro, la de conocimiento: el primero, para la protección y control de no vulneración de derechos y garantías reconocidos en la Constitución y las leyes en la etapa preparatoria; y el segundo, cuya responsabilidad recae en llevar adelante el juicio oral, público, continuo y contradictorio con todas las garantías propias del debido proceso.

En la estructura general del procedimiento penal, es posible identificar dos grandes esferas, la primera configurada como la investigación en etapa preparatoria; cuyo fin, se halla encaminado a la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (art. 277 del CPP), en esta etapa se practican las diligencias de recolección de indicios y pruebas que hagan sostenible la acusación, como también que constituyan base de la defensa del imputado. La segunda esfera es constituida por la fase del juicio oral, caracterizado por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración y el respeto por todos los derechos y garantías reconocidas en la Constitución y las Leyes.

Es distinguible un límite entre ambas etapas procesales, tanto en la funcionalidad de sus fines como en la posibilidad de control de los actos que en cada una emerja. Así, la etapa preparatoria es controlada por el llamado juez de garantías y concluye con la emisión de la acusación formal o la emisión de un requerimiento conclusivo, momento a partir del cual es abierta la competencia de la autoridad jurisdiccional que tendrá a cargo la realización del juicio oral cuyo resultado es la emisión de una Sentencia, hito que marca el inicio de la fase de recursos que llevan a casación.

Ciertamente, el recurso de casación opera dentro de una naturaleza definida por Ley, posee en esencia un fin nomofiláctico; esto es, unificador y uniformador de la jurisprudencia en la jurisdicción ordinaria. Casación tiene para sí la resolución de las acciones recursivas contra Autos de Vista emitidos por las Salas Penales en los Tribunales Departamentales de Justicia; es decir, su lecho se encuentra sobre las cuestiones expresadas en un momento procesal distinto a la emisión de una Sentencia. Esta cadena procesal no admite por ejemplo, que en casación se censure cuestiones emergentes de una Sentencia, si es que antes no se ha agotado el estadio procesal de apelación restringida y claro, previo cumplimiento y adecuación de los requisitos contenidos en los arts. 416 y siguientes del CPP.

De tales consideraciones, es claro que el recurso de casación y por ende la competencia que la Ley delega a este Tribunal de manera específica no se hallan dejadas al libre criterio, sino obedecen a la configuración de un sistema procesal pre definido y cuya extensión de pronunciamiento se determina dentro de los alcances del art. 419 del CPP, que a la letra precisa que: “si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivo el recurso, se devolverán actuados a la Sala Penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”. No pudiendo suponerse que el tribunal de casación se halla facultado para pronunciar un tipo de decisión que vaya más allá de las resoluciones que lo anteceden, esto es un Auto de Vista.

En esa dirección, por la integración piramidal y jerárquica que el diseño constitucional y el desarrollo normativo confiere al Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de casación integra no solo limita el análisis de la actividad de los jueces y tribunales inferiores como administradores de justicia sobre el rigor del cumplimiento de la legalidad en cada sentencia o auto de vista emitido, pues no se trata de hacer escrutinio sobre la validez de los mismos; sino más bien, en la razonabilidad de sus argumentos y la observancia del cumplimiento de la Ley desde y conforme la Constitución.

IV.1.2. Defecto procesal absoluto.

El Código de Procedimiento Penal, promulgado por la Ley 1970, dentro de la corriente reformista en América Latina, generó el viraje de un sistema de tinte inquisitivo a uno acusatorio, que en el caso boliviano posee especial incidencia en la protección y tutela de los Derechos Humanos y postulando una cerrada protección del derecho a la defensa y el derecho de presunción de inocencia. El art. 1 del CPP, es en suma un manifiesto de intenciones sobre la dirección y lineamientos por los que el proceso penal debe ser encaminado, tanto por los entes de investigación como también por el órgano jurisdiccional, siendo taxativo en señalar: “(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal)”. Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código.

Anunciado como está el respeto y total observancia a las formas procesales contenidas en la Ley 1970. Su Libro Tercero, referido a la Actividad Procesal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando como principio de ella en el art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, sobre esta norma, se reitera la taxatividad en la observancia de las formas procesales previstas tanto en el propio Código de Procedimiento Penal, como en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; asimismo, se prevé la salvedad sobre la consideración de un eventual defecto procesal, determinando que una eventual convalidación, pueda hacer valedero un acto a pesar de incurrir en quebrantamiento de la norma procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer y que puedan generar dilación en el proceso al precisar que: “En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”; siendo claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa, empero otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.

El art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, a saber: 1. La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2. La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3. Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4. Los que estén expresamente sancionados con nulidad”. El caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos en los que la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral cuatro, entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.

Dentro del contexto normativo; esto es, la consideración de la ubicación de los defectos procesales en el texto de la Ley 1970, emerge como lógico suponer que un defecto emana de los actos realizados o bien llevando a cabo el procedimiento o bien las decisiones que sean basadas en actos que transgredan las cuatro causales de defecto absoluto. La Sala dirá, que un defecto absoluto es una actuación procesal que se configura cuando no se aplique la norma procesal acorde con lo normado por Ley, siempre y cuando el acto no sea susceptible de convalidación y cuando el acto genere la vulneración de un derecho o garantía constitucional. En este punto, es necesario apuntar que aquellas vulneraciones, no son enunciativas; por cuanto, la cautela del procedimiento no procura la aplicación rigurosa de la forma procesal, sino recuerda que su estructuración al contrario busca preservar y proteger aquellos derechos, de modo que necesariamente a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.

En consideración de la Sala, la orientación de los defectos procesales absolutos dentro del Código de Procedimiento Penal, no solo protegen el derecho a la defensa como componente del debido proceso, sino comprendiendo que el Órgano Judicial es por naturaleza el tercero imparcial dentro de un conflicto polarizado, también precautelan la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva tanto del imputado como de la víctima. Recuérdese que la aplicación del Derecho Penal tiene un cariz de alta sensibilidad, al afectar potencialmente derechos básicos, como el de la libertad y en el caso de la víctima de ver resarcido el daño emergente de la comisión de un delito.

En los casos en que el defecto procesal absoluto sea presente, ocurrirá que los procedimientos hubieran sido aplicados como un obstáculo para la eficacia del derecho causante de una denegación de justicia, causada ya sea por la aplicación de disposiciones procesales alejadas de la observancia de derechos fundamentales reconocidos en normas supraconstitucionales vigentes y en las que el Estado Boliviano sea signatario, por la exigencia irreflexiva del cumplimiento la forma procesal o los requisitos que la conforman, bien por n trato a una situación jurídica con rigorismo procedimental en la apreciación de las circunstancias propias que la rodeasen. En estas situaciones se presenta una violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

La actividad procesal de los juzgados y Tribunales en la jurisdicción ordinaria tiene un orden preestablecido desde la Constitución Política del Estado. El art. 115.II Constitucional, manifiesta que el Estado garantiza “el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, a lo que la propia Constitución en su art. 180.I postula que “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”. El precepto constitucional anotado es desarrollado por el art. 30 de la LOJ y marca el punto de partida para la aplicación de la norma en la jurisdicción ordinaria; recuérdese que “Los principios procesales son aquellos criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las características principales del derecho procesal y sus diversos sectores, y que orientan el desarrollo de la actividad procesal” (Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 2ª ed., México, Harla, 1994, p. 187.).

En relación al derecho al debido proceso, su lesión emergente de un defecto procesal se manifiesta cuando el órgano jurisdiccional se aparta del proceso establecido en norma, al seguir un procedimiento o formulismo distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial de éste, ya sea por malas prácticas forenses o bien por una lectura de la norma descontextualizada del marco jurídico dispuesto por el art. 180 Constitucional. En lo que refiere una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva por causa de un defecto procesal, éste se produce cuando el cumplimiento y materialización del efectivo acceso a la justicia se ve trabado por la aplicación errónea (insustancial y formulista) o inobservancia (omisión) de un acto regido por una norma procesal.

Ciertamente la razón de ser del Órgano Judicial, no radica en el cumplimiento formal de la Ley, sino en hacer de su cumplimiento el medio idóneo para la materialización del derecho sustancial, tal situación conducirá a ponderar los derechos de las partes en el proceso desde una perspectiva integral, conducente a satisfacer la salvaguarda de los derechos de víctima e imputado. La jurisprudencia nacional ya en el 2002, tomó esta postura, así la Sentencia Constitucional 1036/2002-R de 28 de agosto, precisó: “un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que, la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado” (sic).

IV.1.3. Prueba en el proceso penal.

Del derecho al debido proceso, garantizado desde el art. 115.II de la CPE, se desprende el derecho a la defensa y a  la presunción de inocencia, ambos íntimamente ligados al proceso penal. El Auto Supremo 041/2012-RRC de 16 de marzo, sobre el Derecho a la defensa en el proceso penal, expresó:

“El derecho a la defensa definido como el: "derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano" (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en "Constitución y proceso", Madrid, 1988, página 89), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1. referente a las garantías judiciales expresa que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, ó para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

De manera específica la misma norma internacional en el acápite 2 del citado art. 8, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a varias garantías mínimas, de las cuales se destacan las siguientes vinculadas a la problemática planteada en el recurso de casación sometido al presente análisis; es así, que el imputado tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor y en su caso de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos y a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

(…)

En el ordenamiento interno, el art. 5 del CPP, establece que el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y ese Código le reconocen desde el primer acto del proceso hasta su finalización, entendiéndose como primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito; en esa lógica, el ejercicio del derecho a la defensa se proyecta en bloque en todo el ámbito procesal penal, siendo la defensa expansiva y polivalente, habida cuenta que se encuentra reconocida en una fase del proceso como en otra, incluida la investigativa pues: "La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso, de manera particularmente intensa, durante la investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa". (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 158)”

La jurisprudencia que antecede es enfática al precisar que el derecho a la defensa debe ser garantizado por el Estado y las autoridades intervinientes en el proceso penal; es también sentenciosa, al afirmar que la garantía de ejercicio de la defensa material y técnica debe ser resguardada por la autoridad jurisdiccional, incluso de oficio, al entender que dicha intervención precautela no solo el camino apegado a la norma que el procedimiento debe llevar, sino funcionalmente su presencia se explica  a partir de la estrategia que la defensa pueda asumir para soportar y extinguir la acción penal ejercida por el acusador. Sobre la intervención del imputado en las distintas fases del proceso, la norma es tanto explícita como potestativa, ya que obliga al Estado a procurar la libre y amplia participación del imputado con el consecuente ejercicio de su defensa a lo largo del proceso penal (sin distinguir ninguna fase procesal) como a la par tal intervención es regulada como una potestad elegible al imputado; aspecto que, resulta lógico por el hecho de que en el sistema acusatorio, el ejercicio de la acción penal procura destruir el estado de presunción de inocencia del imputado, por lo que éste no se halla obligado en lo mínimo a demostrar lo contrario, sin que ello signifique no se encuentre facultado por Ley a procurar las diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que pesan en su contra, en el orden de lo establecido por la propia norma, como lo estima el art. 306 del CPP.

IV.2. Análisis de los motivos planteados en casación.

IV.2.1. Sobre la denuncia de “actividad procesal defectuosa, absoluta e inconvalidable por ilegal tramitación de excusa y convocatoria a Vocal Iquise.

Se plantea que la excusa de los Vocales de la Sala Penal Segunda, generó que la Sala Penal Tercera conformada por los Vocales Soleto Gualoa e Iquise Saca (convocado a conformar Sala) resuelva el recurso de apelación restringida formulado por el recurrente, a través del Auto de Vista 76/2017, en cuya parte dispositiva se declara probada la excusa presentada por el Vocal Rodríguez Zeballos (integrante de la Sala Penal Segunda) y participar de la convocatoria del Vocal Iquise Saca para emitir voto; ocurriendo que en ninguna de las excusas formuladas se habría notificado al recurrente, como tampoco la convocatoria al Vocal Iquise Sacalo que -en perspectiva del memorial del recurso- constituye vulneración al juez natural equivaliendo a  defecto en el orden del art. 169 inc. 2) del CPP, esto es la intervención del imputado en los actos del proceso, y la transgresión de los arts. 5 y 8 también de esa norma adjetiva. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 060/2016-RRC de 21 de enero.

IV.2.1.1. Doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 060/2016-RCC de 21 de enero.

Emitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con motivo a una denuncia hecha casación sobre vulneración al debido proceso, por la ausencia de notificación de la convocatoria de voto dirimidor. Realizado el análisis y verificada la denuncia se determinó dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, reiterando la comprensión del Auto Supremo 436/2012 de 23 de noviembre, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“El Tribunal de alzada no sólo omitió notificar a la recurrente con la providencia que dispuso la convocatoria del Vocal dirimidor, sino también omitió ordenar que dicha convocatoria, sea puesta a conocimiento de los sujetos procesales, vulnerando la publicidad de las actuaciones judiciales y restringiendo el ejercicio de los derechos que la ley adjetiva penal les reconoce, como el derecho de recusar en el momento procesal oportuno conforme lo dispuesto por el art. 319 del CPP, lo que implica desconocimiento de la garantía prevista por el art. 5 del CPP que dispone“. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización” y los arts. 115.II y 180.I de la CPE.

IV.2.1.2. Referencias procesales a la conformación del Tribunal de apelación y emisión del Auto de Vista impugnado.

Interpuesto el recurso de apelación restringida, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz emitió el Auto de Vista 157 de 6 de septiembre de 2013, mismo que por efecto de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0099/2016-S2 de 15 de febrero, fue anulado disponiendo la emisión de un nuevo Auto de Vista.

Por memorial presentado el 13 de febrero de 2017, el imputado solicitó a la Sala Penal Segunda emita nuevo fallo cumpliendo lo dispuesto por la Sentencia Constitucional Plurinacional 00299/2016-S2 de 15 de febrero, acto ante el que los Vocales componentes, determinaron que el Tribunal de sentencia de origen remita actuados al fin pretendido.

Por Auto 19 de 6 de marzo de 2017, los Vocales Morón Cuellar y Salguero Palma presentaron excusa del conocimiento de la causa alegando incurrir en la causal del art. 316 inc. 2) del CPP. Esta actuación motivó el pronunciamiento del Auto 26 de 21 de marzo de 2017, por el que los miembros de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz declararon probadas las excusas, este  actuado fue notificado al imputado el 13 de abril de 2017, como se ve en diligencia de fs. 1636.

El 25 de abril de 2017 por Auto 84 de la fecha, el Vocal Rodríguez Zeballos Presidente de la Sala Penal Tercera, presenta su excusa del conocimiento de la causa, anteponiendo la causal contenida en el art. 316 inc. 2) del CPP en relación al art. 27 inc. 8) de la LOJ. Sumado a ello, por memorial de 26 de abril de 2017, los acusadores particulares recusan al citado Vocal, por análogas causales.

Por Providencia de 2 de mayo de 2017, a fs. 1640 vta., el Vocal Soleto Gualoa, dispuso correr a traslado a las partes, y, convocar al Vocal Iquise Saca “Semanero de la Sala Penal Primera para definir la situación del Vocal excusado” (sic), notificado al imputado en su domicilio procesal el  5 de julio de 2017, de fs. 1643.

Emitido el Auto de Vista 44 de 26 de mayo de 2017 y firmado por los Vocales Soleto Gualoa e Iquise Saca, fue notificado al imputado el 19 de julio de 2017, como se está a diligencia, de fs. 1651. Luego, por memorial presentado el 21 de julio del mismo año, aquel solicitó explicación, complementación y enmienda, véase fs. 166 y vta. Luego en actuación, de fs. 1670 a 1691, opone recurso de casación.

El 6 de septiembre de 2017, previa actuación de recurso de queja es emitido el Auto Constitucional SCC II Nº 17/2017, por el que la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca declaró fundada la denuncia de incumplimiento de la Sentencia Constitucional 0099/2016-S2, dejando sin efecto el Auto de Vista 44 de 26 de mayo de 2017, “debiendo las autoridades denunciadas emitir nueva resolución conforme a los fundamentos señalados en la Sentencia Constitucional Plurinacional” (sic).

Esa última disposición fue cumplida por los Vocales Soleto Gualoa e Iquise Saca, a través del pronunciamiento del Auto de Vista 76 de 17 de noviembre de 2017, corriente de fs. 1721 a 1728 vta.

IV.2.1.3. Análisis del motivo en concreto.

El recurrente en esencia reclama que el Auto 26 de 21 de marzo de 2017, que declaró legales las excusas de los Vocales Salguero Palma y Morón Cuellar, no le fue notificado, a ello suma la obligación de conocimiento de la causa del Vocal Rodríguez Zeballos, hasta que no fuese apartado de manera legal y la repentina y súbita convocatoria al vocal Iquise Saca, quien termina pronunciando el Auto de Vista hoy impugnado. Tales cuestionamientos, delatasen una irregular tramitación del proceso, que afecta el juez natural y constituían un defecto de procedimiento conforme lo descrito en el art. 169 inc. 2) del CPP.

Bien es cierto que al actual estado del proceso le antecede una seguidilla de actuaciones y procedimientos que fueron retrotrayendo fases procesales; y por ende, generar en apariencia cierta sensación de desorden; sin embargo, es también cierto que las actuaciones en el trámite fueron llevadas siguiendo una plausible lógica procesal. Es así, que conforme se tiene anotado precedentemente, a efectos de la resolución del presente motivo, la primera actuación hito, se trata del Auto de Vista 157 de 6 de septiembre de 2013, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, conformada por los Vocales Salguero Palma y Morón Cuellar, quienes ante la declaratoria de nulidad proveniente de la jurisdicción constitucional, platearon su excusa, misma que al ser declarada motivó el pronunciamiento del Auto 26 de 21 de marzo de 2017, por el que los miembros de la Sala Penal Tercera declararon probadas las excusas, este  actuado fue notificado al imputado el 13 de abril de 2017, como se ve en diligencia de fs. 1636.

A partir de ahí, surge la separación del proceso por excusa del Vocal Rodríguez Zeballos, Presidente de la Sala Penal Tercera (fs. 1638) y la convocatoria al Vocal Iquise Saca miembro de la Sala Penal Primera (fs. 1640 vta.), ambas actuaciones fueron notificadas al hoy recurrente el 5 de julio de 2017, en su domicilio procesal, como es visto en diligencia de fs. 1643.

De lo dicho hasta acá se desprenden dos extremos, por una parte no es evidente que el trámite de las excusas hayan sido realizadas en la forma que el recurrente refiere en su recurso, de hecho la participación de los Vocales Iquise Saca y Soleto Gualoa no es súbita, sino emergen del deber de escusa de sus colegas, quienes consideraron haber vertido opinión escrita sobre el fondo del proceso, lo que también ocurrió con el Vocal Rodríguez Zeballos que la sucesión de autoridades que determinaron estos alejamientos, fueron realizados conforme el orden de prelación establecido por Ley, no encontrándose vulneración alguna al juez natural.

El art. 120.I de la CPE que garantiza el derecho a un juez natural al manifestar: “Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”; entidad jurídica que en un primer paneo es entendida como la autoridad cuya competencia de juzgar no nace sino en la Ley, consustancial al Estado Democrático de Derecho; un juez independiente, visto tanto desde la garantía de independencia del modelo de pesos y contrapesos, como desde la relación de quien juzga con las partes; y finalmente un juez dotado de imparcialidad, elemento en el que la Sala hace eco en las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con la referencia a lo considerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha considerado a la imparcialidad del juez como el: “…carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso”.

En tal ámbito, la garantía de un Juez imparcial, no significa, necesariamente que quien juzga tenga un interés en un caso en concreto; sino que, su decisión eventualmente pueda ser estigmatizada ya sea por poseer en efecto aquel interés, o bien cualquier situación que de manera objetiva comprometa su imparcialidad o su condición de ser el tercero imparcial en un conflicto. La imparcialidad, en términos procesales es garantizada con un instrumento de doble vía, ya sea por la decisión personal de quien se inhibe del conocimiento de un caso, o por otro lado a partir de la activación de ese mismo fin por alguna de las partes. Estas son la excusa y recusación.

En el caso de autos, la separación de los Vocales que fueron pronunciando resoluciones anteriores, tienen base, justamente en el ánimo de  no comprometer su imparcialidad en la decisión del fondo, habida cuenta de haber considerado ya emitieron opinión; aspecto que, no puede ser entendido, como implícitamente propone el recurrente como que se tratase de un agravio o un defecto absoluto cuando en todo caso constituye la garantía de un derecho.

Por otro lado, en cuanto a los actuados de comunicación procesal desplegados en este trámite como se ha señalado, los mismos fueron objeto de notificación al hoy recurrente, quien luego efectuó actuaciones y solicitudes dentro de este proceso, pues la Sala pronunciante, conformada a efecto de las excusas, emitió el Auto de Vista 44 de 26 de mayo de 2017, mismo que mereció la petición de explicación, complementación y enmienda por el mismo recurrente, a través de memorial de fs. 1654, implicando entonces su conformidad a la composición de esa Sala y a los aspectos que le son inherentes, entre otros su calidad de juez natural. De modo paralelo la contradicción planteada con el Auto Supremo 060/2016-RCC de 21 de enero, no es evidente, tanto por la disimilitud en situaciones de hecho como también por la inexistencia de derechos vulnerados.

IV.2.2. Sobre la negatoria a emisión de oficios.

Indica el recurrente que el 26 de septiembre de 2011, propuso a la autoridad jurisdiccional le otorgue 19 oficios pertinentes a su defensa; luego, en el inicio del juicio oral, solicitó al Tribunal Quinto de Sentencia materialice aquella pretensión apoyada en el art. 218 del CPP, solicitud que fue negada y sobre la que realizó la reserva de apelación el 26 de julio de 2012. Ese mismo requerimiento habría sido pedido en varias ocasiones más, siendo en todas denegadas, bajo el argumento que el Tribunal de Sentencia no genera prueba. Este aspecto, fue motivo de recurso de reposición y también motivo de agravio en el recurso de apelación restringida origen del Auto de Vista 76/2017, que a su turno denegó también esa solicitud en el entendido que la facultad de realizar actos de investigación o recolección de pruebas o indicios no le corresponde a la autoridad jurisdiccional.

Tal situación, lleva al recurrente a proponer que el derecho probatorio en materia procesal penal a pesar de ser caracterizado por la preclusión de etapas procesales debe ser entendido dentro del margen del principio de favorabilidad; vale decir, garantizando una defensa efectiva y el conocimiento de la verdad histórica. Las negativas de los Tribunales de Sentencia y Apelación son; a decir del recurente, ilegales y constitutivas de defecto absoluto; ya que, la solicitud fue realizada de forma oportuna y mal se podía suponer que el juez debió producir prueba de oficio, sino fue el acusado quien activó el art. 218 del CPP, en cuya glosa la palabra “Tribunal” pone en manifiesto que la eventualidad de solicitar información documental no se limita a la etapa preparatoria, sino abarca el mismo juicio oral e incluso la fase de recursos.

La negativa de las autoridades jurisdiccionales amparadas en aspectos sobre igualdad, fue limitativa; ya que, debió entenderse a la igualdad no desde un perfil distributivo sino en un sentido “aristotélico”, término que en perspectiva del recurrente equivale a la opinión jurídica inmersa en la Sentencia Constitucional 83/2000 de 24 de noviembre, cuya aplicación a su caso concreto resulta que solicitar a través de la autoridad jurisdiccional la “producción de prueba vía informes” (sic), no viola la igualdad, “sino que…en imposibilidad de hacerse de prueba por sí solo, al ser acusado sorpresivamente, no tiene otro remedio que acudir a este instituto” (sic) y su negación al contrario de lo resuelto condice al empeoramiento del desequilibrio existente entre quienes detentan la acción penal y quienes la contienen.

A criterio del recurrente, tal hecho limitó la posibilidad de un ejercicio defensivo que sobre la base de 19 elementos que en su “criterio -subjetivo- eran determinantes al esclarecimiento de los hechos” (sic), habiéndose provocado la conculcación de los principios procesales de verdad material y debido proceso postulados por el art. 180.I de la CPE. Añade que, por el “principio de obligación judicial de esclarecimiento” (sic) la autoridad jurisdiccional se hallaba vinculada a dar curso a su pretensión para así propiciar el conocimiento de la verdad histórica de los hechos como se denotaría del art. 171 del CPP y se apoya en el razonamiento jurisprudencial trazado por la Sentencia Constitucional Plurinacional 2233/2012 de 8 de noviembre.

El relato antes reseñado sirve de base para la denuncia de violación del art. 115.I y II y el art. 117.1 de la CPE y la consiguiente configuración de un defecto absoluto en el orden del art. 169 inc. 3) del CPP, pretendiendo con ello, la declaración de reenvío del juicio para la efectiva aplicación del art. 218 del CPP, defiriéndose la solicitud de los multicitados diecinueve oficios.

IV.2.2.1. Referencias procesales vinculadas a la solicitud del recurrente.

El 8 de marzo de 2012, fue llevada a cabo la audiencia conclusiva ante el Juzgado de Instrucción en lo Penal Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a cargo del Juez Fernando Orellana Medina como sale del acta corriente, de fs. 52 a 61. En esa oportunidad el Ministerio Público expuso los fundamentos de su acusación, solicitando a la autoridad jurisdiccional tenga por saneada la misma a objeto de la remisión de los objetos procesales al Tribunal de sentencia para el desarrollo de juicio oral. A su turno la parte querellante, manifestó que existió “coherencia y concordancia con la acusación formal presentada por el Ministerio Público” (sic) solicitando dar por saneado el proceso para su remisión al Tribunal de sentencia llamado por Ley.

Por su parte, la defensa manifestó que en ese momento la acusación carecía de ciertos elementos contemplados en el art. 341 del CPP, como sería la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido, siguiendo el contenido de la acusación, la presencia del imputado en el lugar y en el momento del hecho, el establecimiento de los motivos fútiles o bajos constituidos en el tipo penal, la consideración sobre la alevosía y su aparente contradicción con la aseveración de actos de defensa de parte de la víctima; no se precisó cuáles fueron evidencias que el imputado hubiera tratado de ocultar, en suma el planteamiento se basó en que “no hay un nexo causal o evidente, entre los elementos de convicción y dentro de la autoría” (sic). De igual forma, la defensa planteó incidente de exclusión probatoria sobre el numeral 16 de la prueba catalogada en la acusación, referida a la realización de un estudio “estereoscópico” de arma blanca realizado por el Sgto. Santo Ramírez, el dictamen dactiloscópico dictado el 25 de abril de 2011, manifestando que no había sido notificada a la parte imputada con el referido dictamen, restringiéndose su derecho a objeción sobre el mismo; también la defensa opuso exclusión probatoria sobre el numeral 17 del ofrecimiento probatorio de la acusación, consistente en notificación de designación de perito a efectos de realiza estudios de ADN en el cuchillo colectado, situación en la que de igual manera se cuestionó la falta de notificación con las diligencias de dicho actuado al imputado.

Tales cuestiones merecieron el pronunciamiento del Auto interlocutorio de 8 de marzo de 2012, en el cual la autoridad jurisdiccional declaró sin lugar a la petición de corrección del memorial de acusación presentado por el Ministerio Público; así como, declaró probado el incidente de exclusión probatoria de los numerales 16 y 17 del ofrecimiento de la acusación fiscal, disponiéndose finalmente el saneamiento procesal y la conclusión de la etapa preparatoria, ordenando la remisión del cuaderno procesal y evidencias presentadas por el Ministerio Público.

Más adelante el Juez de Instrucción en lo Penal Tercero, mediante oficio de fs. 62 remitió el ejemplar original de los antecedentes del caso, al Tribunal de Sentencia Quinto en lo Penal, más pruebas materiales consistentes en “cuchillo (prueba 1), una polera polo color naranja (prueba 2), un pantalón jean color azul (prueba 4)” (sic). Cursa cargo de recepción del mismo al 10 de abril de 2012, a fs. 62 vta.

El ahora recurrente, en la etapa conclusiva del proceso, en el memorial de ofrecimiento de prueba, en el punto c) ofrecimiento de prueba documental, solicitó al Juez Primero de Instrucción en lo Penal de la ciudad de Santa Cruz que, en observancia del art. 218 del CPP, ordene se emitan diecinueve oficios, a diferentes personas y entidades con domicilio en la ciudad de Santa Cruz.

Durante el desarrollo del juicio oral celebrado ante el Tribunal de Sentencia Quinto en lo Penal de la ciudad de Santa Cruz y al inicio del mismo, la defensa del acusado reiteró su pedido para que se ordene la emisión de oficios ofrecidos en la etapa conclusiva, solicitud que fue rechazada con el argumento que esa petición debió ser reclamada al Juez Cautelar en la audiencia conclusiva. La solicitud fue reiterada al Presidente del Tribunal de Sentencia Quinto, en el memorial de 4 de junio de 2012. Una nueva solicitud fue presentada el 6 de junio de 2012, vista a fs. 425-426, bajo la suma de “reitera solicitud de oficios mencionados en prueba de descargo” (sic), mereciendo la providencia de la fecha bajo el argumento que el Tribunal no realiza actos de investigación. Así como la reiteración de la misma en memorial presentado el 12 de junio de 2012, a fs. 456, reiterándose también la negativa y ordenando se esté a lo previsto por el art. 325 de la Ley 007.

Sustanciado el juicio oral, el Tribunal Quinto de Sentencia, pronunció la Sentencia 14 de 1 de noviembre de 2012, declarando a Renatto Cafferata Centeno, autor del delito de Asesinato, previsto y sancionado por el art. 252 incs. 2) y 3) del CP, condenando a la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto a cumplir en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz, cárcel de Palmasola, con costas y pago de daños y perjuicios en favor de la víctima a ser regulado en ejecución de Sentencia.

Contra la citada Sentencia, el imputado formuló apelación restringida, de fs. 1223 a 1231, resuelto por Auto de Vista 76 de 17 de noviembre de 2017, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso de apelación restringida y confirmó en su integridad la Sentencia impugnada.

Los argumentos del Auto de Vista impugnado en relación al presente motivo de casación se sostienen en: “se evidencia que el Tribunal Quinto de Sentencia se acomodó a lo que establece el procedimiento para esos casos, ya que en virtud a la competencia del Tribunal le otorga sustanciar y resolver dentro del juicio oral, pues su facultad no es la de realizar actos de investigación ni recolección de pruebas indiciarias, ya sea de cargo o descargo, pues de lo contrario importaría comprometer su imparcialidad, tal como lo determina el art. 279 del CPP; se debe tener en cuenta que la investigación está a cargo del Ministerio Público en las etapas preliminar y preparatoria, por ese entendido el acusado tuvo oportunidad de sanear el procedimiento en la audiencia conclusiva, interponiendo incidentes y excepciones que crea convenientes, y que al no hacerlo en su debida oportunidad, ha precluido su derecho a reclamar, por tanto se debe respetar el principio de preclusión; sin embargo, pese a ello se evidencia en el cuaderno procesal y de investigación que en ningún momento se le ha negado al imputado el derecho a generar sus pruebas en la etapa preliminar y preparatoria, así lo establece claramente la Sentencia Constitucional 0099/2016 cuando se refiere al juicio oral y el plazo para presentar pruebas; el ofrecimiento de pruebas y su admisión debe ser de tal manera que se demuestre de manera fundamentada que la prueba solicitada por el acusado sea pertinente, conducente y viable para contribuir al esclarecimiento de la verdad jurídica de los hechos, por lo que no le corresponde al Tribunal a quo demostrar si las pruebas ofrecidas son o no pertinentes, esa es una obligación del sujeto procesal que ofrece la prueba” (sic).

IV.2.2.2. Análisis del caso en concreto.

Bajo la premisa que quien afirma algo debe probarlo, el Ministerio Público tiene imperativamente la carga de probar los hechos que afirma en la acusación, por lo cual resulta lógico que en la acusación ofrezca producir los medios de prueba que sostengan su pretensión; en contrapartida, la defensa no está obligada a ofrecer medios de prueba por cuanto no tiene que probar nada, impera el principio de presunción de inocencia, no obstante de así considerarlo, la defensa tiene derecho a ofrecer prueba para controvertir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público o la acusación particular; en consecuencia, debe precisarse la pertinencia de la prueba ofrecida.

El Código de Procedimiento Penal, enfatiza que el derecho a la defensa es amplio e irrestricto a lo largo del curso del trámite, sin que se establezcan limitaciones sobre el particular, más allá claro de las propias reglas que la norma establece. En el caso de la actividad probatoria, si bien la misma se halla circunscrita expresamente a la fase de juicio oral, no es menos cierto que la potestad de promover las diligencias que se crean pertinentes le esté facultada a la defensa en etapa preparatoria, así el orden del art. 306 del CPP, que brinda la permisibilidad de tal extremo, con el único recaudo de establecer su licitud, pertinencia y utilidad. La actividad de recolección de elementos o medios probatorios para su sometimiento al debate contradictorio del juicio oral, si bien a primera vista, le está atribuido al Ministerio Público, casi de manera exclusiva (así el art. 277 del CPP), no existe prohibición expresa que reprima el impulso de producción de prueba motivada por las partes, salvando claro, el ejercicio de la autoridad jurisdiccional en considerarlas bajo el tamiz de los arts. 171 y 172 del CPP.

Hasta aquí resulta evidente que la configuración procesal, dota no solo al imputado, sino a todas las partes, amplias facultades para llevar ante la autoridad jurisdiccional los elementos que consideren pertinentes a objeto de sustentar su posición, ya sea acusando o bien, potestativamente, para el caso de la defensa, desestimando la tesis acusatoria; sin embargo, tal permisibilidad, se halla supeditada a los tiempos y estadios procesales que la norma prevé, así el art. 306 del CPP, abre la posibilidad de proponer diligencias investigativas en etapa preparatoria, el art. 171 de la misma norma brinda el alcance sobre la libertad probatoria y el art. 325 del CPP (en las previsiones de la Ley 007) otorga el límite para su proposición, no existiendo forma ni momento ulterior, para todas las partes, que permita impulso probatorio alguno, bajo pena de preclusión; por cuanto, si bien al imputado le es ampliamente posible recolectar material probatorio durante la etapa preparatoria; así como, controvertir pruebas en la etapa de juicio oral, es también cierto que esa actividad se orienta a partir del papel diligente y activo que se le otorga durante las diferentes etapas del proceso penal.

La falta de ofrecimiento oportuno de los medios de prueba para el juicio oral, genera como consecuencia que los mismos no podrán ser admitidos ni producidos en juicio oral. El diseño procesal emanado de la Ley 1970, hace que el proceso no sea un proceso de sorpresas, sino uno regido por reglas claras, con igualdad de oportunidades, transparente, en el que cada una de las partes conozca las pruebas que se producirán en el juicio y prepararse para su contradicción. El momento procesal oportuno y pertinente para el ofrecimiento de los medios de prueba es para el Ministerio Público la acusación y para la defensa el tiempo posterior a su notificación con este actuado, cuya activación se materializa a tiempo de la realización de la audiencia conclusiva, salvo prueba extraordinaria sobreviniente. En este razonamiento, no es admisible la producción de prueba fuera de ese margen.

En el caso de autos el imputado, expresa queja aduciendo que la negativa a la emisión de 19 oficios para recabar información conducente a sostener su tesis defensiva, lesionó su derecho a la defensa y a producir prueba. Manifiesta que el argumento de la autoridad jurisdiccional de no poder producir prueba, no se encuadra a lo previsto por el art. 218 del CPP, cuyo texto es explícito en facultar al Juez o Tribunal la petición de información cursante en registros, además de proponer que en su caso, debió darse una aplicación de la norma bajo el prisma del principio de favorabilidad.

De inicio enfatizar que la Sala no se pronunciará sobre el mérito o fondo en el que la solicitud de los diecinueve oficios se hayan basado, no correspondiendo analizar su eventual pertinencia ni utilidad, tanto por no ser éste un Tribunal de mérito, como así tener presente que la forma recursiva optada por la defensa alude a la existencia de un defecto procesal que producto la lesión a un derecho, aspecto último que es el margen del presente análisis.

Establecido lo anterior, como muestran los antecedentes llegados a casación, el Ministerio Público, por memorial de 27 de junio de 2011, cursante de fs. 10 a 15 vta., requirió la acusación formal del imputado, documento en el que ofreció la prueba (documental, testifical y literal) para sostener la tesis acusatoria. Tal acto determinó la activación del art. 325 del CPP (regido en ese entonces bajo la Ley 007) habiéndose llevado a cabo audiencia conclusiva el 8 de marzo de 2012 y en la que se dispuso el saneamiento de la acusación, así como se defirió la exclusión probatoria propuesta por la defensa en ese momento, consistentes en: “16.- Requerimiento Fiscal, Notificación y Acta de Posesión de perito a efectos de realizar el estudio pericial dactiloscópico Sgto. Nazario Huanca Ramírez y Dictamen Pericial Dactiloscópico, de fecha 25 de abril de 2011 sobre el cuchillo colectado en el lugar de los hechos” (sic) y “17.- Requerimiento Fiscal, Notificación y Designación de Perito, a efectos de realizar el estudio pericial de ADN de las manchas hemáticas impregnadas en las prendas de vestir y en el arma blanca (cuchillo) realizado por el Perito Forense del IDIF y Dictamen Pericial” (sic).

Como se tiene dicho, el ejercicio del derecho a la defensa en su faz de proposición y producción de pruebas, es un elemento obligatorio para quien detente la acción penal, potestativo para quien sopesa la persecución y enjuiciamiento; mas se halla paralelamente reglado por tiempos y formas que la norma establece. En tal sentido, la presentación de la acusación y la notificación con ésta a las partes, anuncia por un lado el cierre formal de la etapa preparatoria, con ello el cierre de cualquier otro impulso que procure la producción de prueba o recolección de indicios, teniendo presente que el acto siguiente es justamente el sometimiento al contradictorio de lo colectado hasta ese momento. Dentro de la configuración que la Ley 007, dispuso para el art. 325 del CPP, se encuentra la realización de la audiencia conclusiva, acto que es conocido en la doctrina como “etapa intermedia”, posee utilidad en el saneamiento de defectos formales y otro tipo de situaciones que coyunturalmente no se relacionen con el tema de los debates, como por ejemplo, excepciones, incidentes, correcciones sobre la forma de exposición de la acusación, así como la oposición de exclusiones probatorias. Dicha norma expresaba al tenor:

“Artículo 325. (Audiencia Conclusiva). Presentado el requerimiento conclusivo en el caso de los numerales 1) y 2) del artículo 323 de este Código, el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, convocará a las partes a una audiencia oral y pública que deberá realizarse en un plazo no menor de seis (6) ni mayor de veinte (20) días, computables a partir de la notificación con la convocatoria.

Notificada la convocatoria, las partes tendrán un plazo común de cinco (5) días para examinar el requerimiento conclusivo, las actuaciones y evidencias reunidas en la investigación y para ofrecer los medios de prueba necesarios.

En la audiencia las partes podrán:

a) Observar la acusación fiscal o particular por defectos formales, requiriendo su corrección;

b) Deducir excepciones e incidentes, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

c) Pedir la resolución de excepciones e incidentes pendientes;

d) Plantear incidentes de exclusión probatoria u observaciones a la admisibilidad de la prueba, a cuyo efecto las partes deberán presentar la prueba documental y material ofrecida en la acusación;

e) Proponer los hechos sobre los que no existe controversia y que el juez dará por acreditados, obviando la actuación probatoria en el juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El juez de instrucción; sin embargo exponiendo los motivos que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos.

La audiencia será dirigida por el juez de instrucción y durante su realización no se admitirá la presentación ni lectura de escritos. Instalada la audiencia, el Juez de instrucción otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al fiscal, al acusador particular y a la defensa, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida.

El fiscal en la misma audiencia, podrá aclarar o corregir la acusación. Si la corrección requiere mayor análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco (5) días para su nuevo requerimiento. Si no existen más observaciones, se tendrá por saneada”.

La glosa que precede en su segundo párrafo, brinda a las partes, se entiende imputado, querellante -inclusive la víctima- un espacio de cinco días para el análisis del contenido de la acusación, que bajo el orden del art. 341 del CPP, contiene el ofrecimiento de la prueba y de los medios de prueba a ser producidos en juicio oral, así como brinda en contrapartida oportunidad para el ofrecimiento de otros elementos que las partes consideren pertinentes, ya sea a desmontar la tesis acusatoria del Ministerio Público o bien a soliviantarla, en el caso del acusador particular, actos que deben necesariamente ser desplegados a momento de la realización de la audiencia conclusiva como última oportunidad para un ejercicio de tal naturaleza; por cuanto, el efecto final de esa audiencia es sanear la acusación y por ende aperturar de manera inmediata la competencia de quien llevará el enjuiciamiento.

En el caso de autos, si bien se aduce que la solicitud de extensión de oficios a distintas entidades fue realizada ante el Juez de instrucción en un primer momento, no es menos cierto que tal intención no fue expuesta, como la norma precisa al momento de la realización de audiencia conclusiva, es más al momento de tal actuado la defensa ejercitó de manera amplia su derecho a objeción del acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público, logrando en su favor la exclusión de los numerales 16 y 17; empero, no se advierte otro ejercicio sobre el particular.

La citada audiencia conclusiva, en el marco del régimen normativo llevado en ese momento, constituía el momento cúspide para un ejercicio de tal naturaleza, tanto por estar expresamente señalado en el segundo párrafo del art. 325 del CPP, como también por constituir el cierre de una etapa procesal cuya finalidad es la preparación del juicio oral a través de la recolección de todos los elementos que permitan fundar, tanto la acusación como la defensa del imputado. En el caso de autos, la pasividad de la defensa en este aspecto es clara; y si bien, se realiza solicitudes inmediatamente posteriores, ante el Tribunal de sentencia que llevó el juicio oral, ellas fueron realizadas de forma procesalmente extemporánea y en un momento que sin duda comprometería la vulneración del principio rector de igualdad de las partes ante el Juez contenido en el art. 180.I Constitucional y desarrollado por el art. 30 inc. 13) de la LOJ, por el que se “Propicia que las partes en un proceso, gocen del ejercicio de sus derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegio de una con relación a la otra”.