AS/0549/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 549/2018-RRC

Sucre, 16 de julio de 2018

Expediente                 : Santa Cruz 142/2017

Parte Acusadora       : Ministerio Público y otro

Parte Imputada         : Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos

Delitos                 : Peculado

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 31 de julio del 2017, cursante de fs. 618 a 622 vta., la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM) a través de Joselito Rodríguez Zeballos apoderado legal de Benjamín Saúl Rosas Ferrufino en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 20 de 24 de abril del 2017, de fs. 579 a 582, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la recurrente contra Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos, por la presunta comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del Código Penal (CP), modificado por el art. 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 32/2016 de 30 de septiembre (fs. 408 a 411 vta.), el Tribunal Séptimo de Sentencia de la capital del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante procedimiento abreviado declaró a Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos, autora de la comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, “habiendo renunciado el Ministerio Público y la parte imputada a recurrir en apelación restringida”.

b)  Contra la mencionada Sentencia, Benjamín Saúl Rosas Ferrufino MAE de la UAGRM (fs. 503 a 507 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, que fue resuelto por Auto de Vista 20 de 24 de abril del 2017, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. De los motivos de los recursos de casación

Del recurso de casación interpuesto y del Auto Supremo 142/2018-RA de 15 de marzo, se extrae el motivo a ser analizado en esta resolución, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La parte recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, carece de fundamentación por cuanto no cumple con los parámetros de especificidad, claridad y logicidad, por lo cual viola su derecho al debido proceso y la defensa, tutelados por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), e incurre en defecto absoluto previsto por el inc. 3) del art. 169 de la CPP; toda vez, que el Tribunal de alzada no resolvió, ni consideró los fundamentos expuestos en su recurso de apelación restringida, donde denunció: i) Que, no se le notificó con el acuerdo de 30 de septiembre de 2016, para el procedimiento abreviado, así como tampoco con el señalamiento de audiencia para la aplicación del mismo, a fin de que pudiera hacer uso de su derecho a la oposición, tomando en cuenta que el Ministerio Público, aceptó la imposición de la pena de 3 años de privación de libertad, sin considerar que la misma fue modificada por el art. 34 de la Ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, tipo penal que fue fundamento de su acusación particular de 27 de noviembre del 2013; al respecto, el de alzada, habría referido que existen dos momentos para efectivizar la aplicación del procedimiento abreviado, una sería al término de la investigación preliminar; es decir, en la audiencia conclusiva; instituto procesal que fue derogado y lo cual no fue cuestionado; en su considerando segundo, indicó que previo a la presentación del requerimiento fiscal debe existir un acuerdo; el cual en el caso de autos fue el 30 de septiembre de 2016; es decir, después de la presentación del requerimiento conclusivo acusatorio de 16 de mayo de 2013; aspectos que denotarían la incongruencia en el Auto de Vista impugnado. ii) El Tribunal de apelación, incurrió en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la denuncia fundada en la vulneración del principio de congruencia y los arts. 362 y 370 inc. 11) del CPP, a través del cual alegó que el Tribunal de origen no hizo una correcta valoración de antecedentes del proceso, como el acuerdo de procedimiento abreviado, donde se acordó una pena inferior a la establecida por la Ley 004, que prevé un mínimo de 5 años, y no tres como acordó el Ministerio Público y la imputada, que fue acogida por el Tribunal de Sentencia; asimismo, refiere que si la pretensión del Ministerio Público era aplicar el Código Penal, sin las modificaciones establecidas por la Ley 004, debió retirar el requerimiento conclusivo acusatorio y posteriormente realizarse el acuerdo para procedimiento abreviado, por lo que denuncia que la resolución impugnada no cumple el deber previsto por el art. 124 del CPP, reitera que no fue notificado con el referido acuerdo, mismo que considera ilegal en cuanto al pacto del quantum de la pena. Sobre el primer motivo, el Tribunal de alzada, refiere que no es evidente la falta de notificación denunciada y que la parte impetrante no señaló de qué manera se hizo una incorrecta aplicación de la ley sustantiva, cuando su reclamo versa sobre el quantum de la pena. Finalmente acusa que el Tribunal ad quem, se limitó a manifestar que no fue evidente el agravio, sin desglosar las conclusiones y hechos de incongruencia.

I.1.2. Petitorio

Solicita se deje sin efecto la resolución impugnada.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 142/2017-RA de 15 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:

II.1. De los actos procesales anteriores a la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado.

Por Auto de apertura de juicio de 13 de julio de 2016 (fs. 392), se señaló audiencia para la celebración del juicio oral público contradictorio, para el 13 de septiembre del 2016 a horas 09:00, instalado el acto la secretaria del Tribunal de Sentencia informó sobre la inasistencia de la parte civil y la acusada, razón por la que a ésta última se le declaró rebelde (fs. 397 vta. y 398), señalándose audiencia de juicio oral para el jueves 03 de noviembre del 2016 a horas 09:00.

A fs. 404 a 405, cursa el acta de 30 de septiembre del 2016, de comparecencia de la acusada declarada rebelde, en virtud a que la misma fue aprehendida cuando fue a firmar el libro de asistencia ante el Ministerio Público, acto llevado a cabo a horas 11:50; seguidamente, a fs. 406 cursa el acuerdo para la aplicación de procedimiento abreviado, y a fs. 407 la acta de audiencia de consideración de la salida alternativa, en la cual el representante del Ministerio Público en uso de la palabra, manifestó que “… en la anterior audiencia la parte imputada había solicitado una salida alternativa conforme lo establece la ley Nº 586, la misma que fue corrida en traslado a la parte denunciante y víctima en este caso, el cual aceptó, sin embargo no se pudo llevar dicha salida alternativa porque su autoridad ejercía la presidencia en este caso y Ud. se encontraba con permiso para ausentarse, motivo por el cual se suspendió para esta fecha a efectos de considerar esa salida alternativa.” (sic).

II.2. De la Sentencia.

El Tribunal de Sentencia en el fallo emitido por el mismo, después de describir las circunstancias que dieron lugar al proceso, la descripción de las pruebas ofrecidas por el acusador, a tiempo de exponer la fundamentación de derecho, señaló que de la valoración de las pruebas, realizada según lo previsto por los arts. 13, 123, 124, 171 y 173 del CPP, la sana crítica y el prudente arbitrio, llegó a la convicción de que la acusada Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos, es autora del delito de Peculado; asimismo, se tendría el acuerdo de 30 de septiembre de 2016, para someterse a procedimiento abreviado por la comisión del delito referido, por hechos que ocurrieron el 2008, 2009 y parte del 2010; por otro lado, el de mérito señaló que el Ministerio Público cumplió con los pasos procesales establecidos por el art. 326 de la Ley 586 de 30 de octubre del 2014, para solicitar la aplicación de la salida alternativa planteada.

Respecto a la prueba, señala que la pena requerida de tres años, es razonable por cuanto los hechos ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.

II.2. Del recurso de apelación restringida.

La víctima interpuso recurso de apelación restringida, haciendo una remembranza de los antecedes del proceso, señaló que en el caso de autos, el 27 de noviembre del 2013, la víctima presentó acusación particular contra la imputada, por la comisión del delito de Peculado, tipificado pro el art. 142 del CP modificado por la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz; bajo dicho preámbulo como primer agravio que le causa el fallo de mérito, expresó que el mismo, incurrió en defecto absoluto conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, al no cumplir con lo dispuesto por el art. 160 de la norma Adjetiva Penal, por falta de notificación a la víctima con el acuerdo para la aplicación de procedimiento abreviado y con el señalamiento de audiencia para dicho fin, como prevé el art. 76 inc. 3) del CPP, sin darle la oportunidad de oponerse a la salida alternativa solicitada por el Ministerio Público, pues la pena acordada e impuesta –tres años- fue realizada sin observar la modificación realizada por el art. 34 de la ley 004, que prevé la sanción de cinco años de privación de libertad para el autor del delito de Peculado; bajo dichos argumentos haciendo referencia a lo preceptuado por los arts. 115.I y II; 119.I; 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que establecen que los derechos y garantías constitucionales de los sujetos procesales, son: el derecho a la defensa e igualdad de arma; alega que, no se le permitió, hacer uso de su derecho a la defensa, es decir, oponerse a la aplicación del procedimiento abreviado por el quantum de la pena, toda vez que la misma no cumpliría lo dispuesto por el art. 142 del CP modificado por el art. 34 de la Ley 004, que establece un mínimo de cinco años. Agrega que en su condición de víctima señaló domicilio procesal a efectos de la notificación, por lo que la falta de notificación reclamada, vulneraría el derecho al debido proceso y la defensa; cita como normas vulneradas los arts. 115.I y II; 119.I, 180.I de la CPE; art. 12 del CPP.

Denuncia que el Tribunal de Sentencia incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la norma Sustantiva Penal, al haber impuesto una pena que no está prevista por el art. 142 del CP con las modificaciones establecidas por la Ley 004, habiendo vulnerado el derecho a la defensa e igual de arma; reitera que al no habérsele notificado no le dio la oportunidad de oponerse a la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado. En este punto hace una transcripción parcial de la Sentencia Constitucional 1480/2005-R de 22 de noviembre, referida al sistema de valoración probatoria en materia penal.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

El recurso de apelación restringida referido precedentemente, fue resuelto por Auto de Vista 20 de 24 de abril de 2017, emitido por la Sala Penal Primera.

El Tribunal de apelación en el primer considerando, argumentó que la solicitud de procedimiento abreviado, puede ser realizada en dos momentos: a) A la conclusión de la investigación preliminar, según lo establecido por el inc. 4) del art. 301 del CPP; b) A la conclusión de la investigación en el requerimiento conclusivo, es decir en la audiencia conclusiva, conforme lo previsto por el art. 373 concordado por los arts. 325 y 326 de la norma Adjetiva Penal; Asimismo, señaló que para la procedencia de la referida salida alternativa al juicio oral, no existe restricción en cuanto al tipo de ilícito juzgado.

En el segundo considerando del Auto de Vista impugnado, el Tribunal de apelación hace referencia a la necesidad de la existencia de un acuerdo entre la parte imputada asistida de su abogado y el representante del Ministerio Público, señalando que del mismo también podría participar la víctima; acuerdo en el cual la pena pactada nunca podría ser menor al mínimo legal previsto para el tipo penal acusado. Posteriormente, el Ad quem hace referencia a los fines del procedimiento abreviado y las características del mismo según lo señalado por el doctrinario Binder en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”.

Seguidamente, el Tribunal de apelación en el mismo considerando, hizo una descripción del tipo penal previsto por el art. 142 del CP, con las modificaciones establecidas por el art. 34 de la Ley 004, refiriendo el origen de la palabra Peculado, el sujeto pasivo del tipo penal referido y la característica del mismo que sería el quebrantamiento de un deber, el aspecto funcional sería confiar bienes al funcionario, por lo que la comisión del delito acusado, también violaría la fe o confianza, es por ello que el tipo señalaría que: “el funcionario público que aprovechando el cargo”, el objeto sería aprovecharse, es decir ejercer un derecho propietario, disponer de la cosa como propio; los valores podrían ser documentos, dinero, bienes, etc., que el funcionario hubiese recibido para administrar, cobrar o custodiar; agrega que, para la configuración del tipo penal, los bienes apropiados por el sujeto activo, deben pertenecer al Estado.

En el tercer considerando de la resolución impugnada, el Tribunal de apelación, señala que el Tribunal de Sentencia procedió de manera correcta y conforme lo previsto por los arts. 373, 374 y 365 del CPP, pues la acusada en audiencia hubiera renunciado al juicio oral ordinario, manifestando su culpabilidad y que su renuncia al proceso ordinario; asimismo la defensa técnica de la acusada habría manifestado la aceptación del acuerdo de 30 de septiembre de 2016, el mismo que habría sido ratificado por la representante del Ministerio Público, bajo dichos argumentos el A quo habría adquirido certeza de la comisión del delito.

En cuanto, a la pretensión de la víctima, de querer anular la Sentencia porque no se le hubiese notificado con el acuerdo para el procedimiento abreviado; la norma adjetiva penal sería clara al disponer que el mismo solo debe ser firmado por el Fiscal, la parte imputada y su defensa técnica, señalando el tipo penal acusado y el quantum de la pena, salida alternativa ante la cual la autoridad jurisdiccional tendría que limitarse a homologar el acuerdo y en caso de existir elementos de prueba o la necesidad de llevarse a cabo un juicio oral ordinario, debería rechazar la solicitud de la salida alternativa de procedimiento abreviado, por lo cual el Ad quem, consideró que no existe defecto absoluto como pretende la víctima, al no existir las condiciones previstas por el art. 169 del CPP, pues la oposición al procedimiento abreviado debe realizarse en la audiencia fijada para la aplicación de la referida salida, acto para el cual la víctima habría sido notificada con el Auto de Apertura de juicio de 13 de septiembre de 2015, sin que se hubiese presentado y tampoco justificó su inasistencia, demostrando su irresponsable participación.

En cuanto a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, la apelante no habría precisado el agravio que le causa la pena, pues al señalar que en la Sentencia existen defectos, no explicaría de manera concreta a que defectos se refiere; asimismo no habría cumplido con las formalidades exigidas por el art. 408 del CPP; por otro lado, el representante el Ministerio Público, en una audiencia anterior a la aplicación del procedimiento abreviado, había solicitado la salida alternativa efectuada, conforme lo previsto por la Ley 586, la cual hubiese sido corrida en traslado a la víctima, quien aceptó dicha solicitud. Agrega que, si la víctima fue omitida en el tratamiento de procedimiento abreviado, debió reclamar o impugnar en su debida oportunidad y no hacerlo de forma extemporánea, después de haber precluido su derecho a hacer reserva de recurrir.

En el cuarto considerando, refirió que, en el caso de autos, es inaplicable la modificación realizada por la Ley 004 al tipo penal previsto por el art. 142 del CP, en consideración a que los hechos ocurridos fueron los años 2008, 2009 y parte del 2010, es decir antes de la promulgación de la Ley “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, pues la ley solo dispone para lo venidero por previsión del art. 123 de la CPE y solo se puede aplicar la sanción más benigna cuando favorezca al imputado. Asimismo, la tipificación efectuada por el Ministerio Público, sería la adecuada al accionar antijurídico de la acusada, por lo que el A quo habría ajustado su actuación a lo exigido por los arts. 272, 274 y 265 del CPP, habiendo valorado las pruebas debidamente, sin incurrir en ningún defecto de procedimiento, considerando las circunstancias y atenuantes previstas por los arts. 37, 38 y 40 del CP a tiempo de imponer la pena y según lo acordado con el Ministerio Público y la defensa técnica de la acusada, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP; agrega que el Ministerio Público demostró con objetividad la comisión del ilícito previsto por el art. 142 del CP, aplicando debidamente el art. 365 de la referida norma, sin incurrir en ningún defecto de sentencia previsto por el art. 370 de la norma Adjetiva Penal.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y VERIFICACIÓN DE POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA

Admitido el recurso de casación, corresponde emitir pronunciamiento de fondo, dentro de los límites establecido en el Auto Supremo 142/2017-RA de 15 de marzo, que admitió vía flexibilización, el recurso que es caso de autos; por lo que con carácter previo, a los efectos señalados se establece las bases legales y doctrinales que servirán de sustento a la presente Resolución.

III.1. Retroactividad de la ley y el principio de favorabilidad.

En cuanto a la retroactividad de la ley prevista por el art. 123 de la CPE, este Tribunal a través del Auto Supremo 169/2016-RRC de 7 de marzo, señaló:

“III.1. Irretroactividad de la ley y su excepción.

El principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE), tiene entre sus componentes la “legalidad”, principio que delimita el poder punitivo del Estado y sobre la cual este Tribunal por Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre, emitió el siguiente entendimiento: `En cuanto al principio de legalidad, se debe puntualizar que éste, se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado desarrollado en el art. 180 de la CPE; en consecuencia, el principio se asienta en la seguridad jurídica, en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas emergentes. Este principio, no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: ´Nullum crimen, nulla poena sine previa lege´, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de ´taxatividad´, ´tipicidad´, ´ex escripta´ y ´especificidad´.

Al respecto el escritor Carlos Creus, en su obra Derecho Penal parte general, 2da edición, refiere que: `Doctrinariamente el principio de legalidad señala que sólo puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita específicamente descrita como merecedora de dicha particular especie de sanción, por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización; sólo es delito, por consiguiente la conducta que como tal ha sido prevista por ley penal al asignarle una pena.´

Es decir que el principio de legalidad y seguridad jurídica, se traduce en la irretroactividad de la Ley, el cual es un principio general e implica que la ley sólo tiene vigencia desde el momento de su promulgación hasta que sea derogado u abrogado, actividad conocida como sucesión de leyes; sin embargo existe una excepción a este principio general –irretroactividad-, reconocido por el art. 123 de la CPE, que establece: `La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.´” (El subrayado es nuestro).

Respecto a la aplicación retroactiva de la ley sustantiva, prevista en la disposición final primera de la Ley 004, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto, dispuso: