AS/0550/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 550

Sucre, 11 de diciembre de 2020

Expediente: 183/2020-C

Demandante: Empresa Constructora "FARCRUZ SRL"

Demandado: Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM)

Proceso: Contencioso

Departamento: Santa Cruz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 822 a 824, interpuesto por la Universidad Autónoma "Gabriel René Moreno", representada por Grover Núñez Klinsky; contra la Sentencia N° 05/2017 de 12 de agosto de 2019, de fs. 790 a 795; emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dentro del proceso contenciosos sobre "Pago de reajuste pactado en contrato de obra, por incremento de insumos, lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales y penales", interpuesto por la Empresa Constructora "FARCRUZ SRL", representada por Carla Andrea Rivera Balcázar, contra la Universidad recurrente; la contestación de fs. 837 a 838; el Auto de 29 de noviembre de 2019 de fs. 841, que concedió el recurso; el Auto de 16 de julio de 2020, que admitió el recurso; y todo lo que fue pertinente analizar:

. - ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió la Sentencia N° 05/2017 de 12 de agosto de 2019, (fs. 790 a 795), que declaró PROBADA la demanda de 260 a 267, subsanada a fs. 277, en lo referente a la pretensión de Pago de Reajuste e IMPROBADA con relación al pago de lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales y penales; correspondiendo, en ejecución de Sentencia cuantificar el monto que será pagado por concepto de reajuste de precio a favor de la Empresa "FARCRUZ SRL", conforme prevé el Decreto Supremo (DS) N° 29603 de 11 de junio de 2008.

. - RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

En conocimiento de la señalada Sentencia, la UAGRM formuló recurso de casación en la forma y en el fondo, de fs. 822 a 824; alegando lo siguiente:

Alegó, que la Sentencia impugnada, adolece de fundamentación legal, vulneró el debido proceso en sus vertientes de falta de congruencia, acceso a la justicia, derecho a la defensa, igualdad procesal, aplicación objetiva de la Ley, omisión en la valoración de la prueba.

Los vocales, no justificaron, fundamentaron ni motivaron, cuáles fueron las razones que les llevó a su decisión, las Leyes adjetivas y sustantivas materiales o de fondo que aplicaron; realizando sólo, un resumen de la demandada y contestación de las partes; no analizaron, el contrato administrativo, su modificatorio y las ordenes de cambio, que sobrepasaron el 15%; y que llegó al 23,93% del monto original; además, no analizaron la ejecución y el cumplimiento del contrato; si el mismo, se encontraba vigente o en mora, para que sea procedente el reajuste; y el procedimiento en cuanto a términos pactados en el contrato administrativo, en su Cláusula sexta y ante quien se debió reclamar el pago y en qué termino.

Tampoco analizaron, el DS N° 29603 de 11 de junio de 2008, en sus arts. 1, 2 y 3, para el reconocimiento y aplicación de la presente causa.

La Sentencia impugnada, en el Considerando II.2, señaló:" Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio al contrato original N° 53/2006 por un monto original de Bs. 9000.485,51" omitiendo argumentar que ese monto, corresponde al 15% del monto original del contrato, que es de Bs. 6.002.419,19 y luego hizo referencia a las órdenes de cambio Nos. 1, 2 y 3, señalando sus porcentajes; y no tomó en cuenta, la sumatoria total del incremento que es del 23,93%.

Continuó señalando que la Sentencia, en el Considerando II.6, señaló: en lo que respecta al argumento de que el reajuste de precio es potestativa de la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, conforme lo determina el art. 8 de! DS N° 29603 de 11 de junio de 2008" y dice "se debe tener en cuenta que dicha disposición legal debe ser compatible con lo pactado en la CLAUSULA DECIMO SEXTA (reajuste de Precios) que prevé el pago por reajuste de precio, por lo que en mérito de los argumentos expuestos de esta manera corresponde declarar probada en parte la demandada interpuesta por FARCRUZSRL (...)”; no analizaron, las condiciones porcentuales, los plazos pactados en el contrato y el DS N° 29603; que fue cumplida por la empresa para su pago; asimismo, si las obras estaban en vigencia o en ejecución; argumentando sólo, que corresponde declarar probada en parte la demanda; y sin más motivación, se fue al Por Tanto y aplicó los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975); sin fundamentar nada en cuanto a la valoración de la prueba y su tasación en cuanto a la norma adjetiva y sustantiva.

Asimismo, señaló que no se valoró la prueba propuesta y ratificada, conforme al art. 397 del CPC-1975; no corrigió, los vicios procesales pese a la representación que se hizo en el recurso de reposición bajo alternativa de apelación y que fue concedido en el efecto diferido; coartando, el derecho a la defensa, igualdad de las partes y el debido proceso.

La Sentencia impugnada, no se manifestó sobre el pedido expreso en la demanda de la empresa FARCRUZ SRL, con relación a declarar resuelto el contrato; porque cómo manifestó la Universidad, fue resuelto en sede administrativa por incumplimiento de la empresa; situación, que la Sentencia no se pronunció al respecto.

Concluyó, señalando que los Vocales, no fundamentaron, justificaron ni motivaron, sobre cuáles fueron las razones que les llevó a tomar su decisión y las Leyes sustantivas materiales de fondo que aplicaron; tampoco, aplicaron los arts. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE) y 190 y siguientes del CPC-1975; hicieron un análisis, en cuanto a su formación y cumplimiento conforme al art. 519 del Código Civil (CC); sin efectuar, una valoración de la prueba conforme los arts. 1286, 1287, 1289, 1318 y 1328 inc. 2 del CC; tampoco, sobre la naturaleza jurídica del contrato administrativo, que regula en cuanto a su formación y cumplimiento previsto en el DS N° 181 de 28 de junio de 2009.

Citó como jurisprudencia, la "Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia", dentro del proceso contencioso seguido por la empresa Aguaragüe contra la UAGRM, sobre la improcedencia del pago de reajuste.

Petitorio.

Solicitó, se case el Auto de Vista, disponiendo en el fondo Improbada la demanda principal y condenando el pago de multas estipuladas en el contrato y ante la evidencia de violaciones de orden público, se anule hasta el vicio mas antiguo, con multas, costos y costas.

Contestación.

Por memorial de 837 a 838, la Empresa Constructora "FARCRUZ SRL", representada por Carla Andrea Rivero Balcazar, contestó el recurso de casación, señalando lo siguiente:

1. - La Universidad afirmó, que la empresa no formuló reclamó por la variación de precios; sin embargo, la propia Universidad acusó la recepción de pedidos de reajuste al Contrato N° 53/2006 de fs. 511 a 513, suscrita por el Fiscal de Obra de la Universidad, Ing. Jimmy Cabrera Ruiz de 17 de abril de 2009.

El 8 de octubre de 2008, el Ing. Jhonny Vargas, Supervisor de Obra, cursó la nota de fs. 518 a 519, a la Ing. Jacqueline Justiniano Ayala, Fiscal de Obra; cuyo, primer párrafo desbarató todos los justificativos del apoderado de la Universidad; en esa misma dirección, la misma nota de 8 de octubre de 2008, fue dirigida a la máxima autoridad de Infraestructura Ing. Carlos Arévalo, conforme cursa a fs. 517.

Asimismo, la empresa reclamó el reajuste mediante nota de 6 de octubre de 2008, que fue dirigida al Supervisor de Obra, Fiscal de Obras y al Ing. Arévalo y el Jefe del Departamento de Infraestructura (DIE); es decir, a todas las instancias involucradas en la obra motivo del proceso.

Mediante nota de 4 de noviembre de 2008 de fs. 522, dirigida por el Ing. Jhonny Vargas (Supervisor de Obra) al Ing. Jimmy Cabrera (Fiscal de Obra), refiere: "En respuesta a solicitud realizada por el Ing. Carlos Arévalo le hago llegar a usted la copia del documento que me fue enviado CON ANTERIORIDAD, con respecto al tema del reajuste por parte de la Empresa FARCRUZ SRL"; a mayor abundamiento, el Libro de Órdenes de la obra de fs. 540 de 16 de febrero de 2007, se informó una segunda alza de materiales (hierro), donde fue suscrito por el Fiscal de Obra, Supervisor y el contratista.

La prueba señalada, evidencia que resulta impertinente que la Universidad hubiese afirmado que el contrato, "prohíbe" recurrir a la Máxima Autoridad Ejecutiva; cuanto los niveles señalados autorizados en los contratos no tomaron decisiones oportunas, por negligencia propia; es decir, que incumplieron sus obligaciones causando un daño económico, por no resolver oportunamente.

2. - Señaló, que aceptar la afirmación de la Universidad respecto a que:” (…) estas,

están sujetas a condiciones pactadas y al Decreto Supremo N° 29603 de 11 de junio de 2008; que no permite incrementos adicionales de más del 15% del contrato original. (Sic)”; sería la empresa, cómplice del daño económico provocado; toda vez, que la Universidad, nunca tuvo voluntad de considerar el DS N° 29603, como fuente de aceptación o negación del reajuste pedido; cuando así lo confirmó, el propio Jefe de la Dirección de Infraestructura de la Universidad, en el Informe remitido al Rector, sobre los reajustes exigidos, cuando señalo que: "(...) podría pagarse conforme al DS N° 29603, pero que lamentablemente su termino de vigencia había caducado'.

Aclaró, que por disposición del DS N° 29603 de 11 de junio de 2008 de fs. 293 y siguientes, en el art. 8, la Universidad tuvo el apoyo legal y la opción de definir lo más conveniente para la institución; sin embargo, no tuvo la voluntad de hacerlo.

3. - Alegó, que intentar manipular el contrato administrativo, para justificar lo que en su momento la Universidad, no tuvo la voluntad de cumplir, es como que la justicia premie la injusticia y la desidia; el contrato modificatorio, fue suscrito a exigencia de la Universidad, por encontrar fallas en su diseño original, conservando los precios del contrato sin modificarlo; por ello, también conservó las cláusulas de los reajustes.

Con relación a la Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018, emitida por la "Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia", desconoce su contenido, no viene al caso y la empresa afectada tomara sus recaudos.

Admisión:

Mediante Auto de 16 de julio de 2020 (fs. 864), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación de fs. 822 a 824, interpuesto por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, representada por Grover Núñez Klinsky, que se pasa a resolver:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

Inicialmente para resolver la controversia es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso.

Doctrina aplicable al caso:

1. - Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": Señala el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; sino que existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferencias que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra "Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles", "...en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

Juan Carlos Cassagne en su obra "Derecho Administrativo" Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: "El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”. "La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se cita el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, emitido por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, cuando afirma que: "....De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público - servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "(...) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios.