AS/0551/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 551/2017-RRC

Sucre, 14 de julio de 2017

Expediente : Santa Cruz 101/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Juan Fuentes Larrea y otros

Delito : Apropiación Indebida

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2016, cursante de fs. 1827 a 1841 vta., Juan Fuentes Larrea, Mayra Luisa Cobo Nayar, Vivian Moreno Urey, Alba Gabriela Iturricha de Vidal y Hendrik Jan Laats, representados por José Barnadas Jordán, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 152 de 1 de julio de 2016, de fs. 1759 a 1762, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, integrada por los vocales Mirael Salguero Palma y Hugo Juan Iquise, dentro del proceso penal seguido por Fernando Crespo Ligerón en representación legal de la Sociedad Constructora e Inmobiliaria Jardines del Urubo S.A. contra los representados del recurrente, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 13/14 de 4 de junio de 2014 (fs. 1332 a 1358), el Juez Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Juan Fuertes Larrea, Alba Gabriela Iturricha de Vidal, Hendrik Jan Laats, Vivian Moreno Urey y Mayra Cobo Nayar, absueltos de responsabilidad y pena de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, con costas y responsabilidad civil a cargo del acusador.

b) Contra la mencionada Sentencia, el representante legal de la Constructora querellante, Fernando Crespo Lijerón (fs. 1365 a 1392), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 78 de 20 de enero de 2015 (1623 a 1626 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 038/2016-RRC de 21 de enero (fs. 1737 a 1740); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dictó el Auto de Vista 152 de 1 de julio de 2016, que declaró admisible y procedente la apelación restringida y anuló totalmente la Sentencia recurrida, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 896/2016-RA de 14 de noviembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente, comienza denunciando que el Auto de Vista recurrido violenta los derechos al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, los principios de objetividad, legalidad, seguridad jurídica, celeridad, verdad material y eficacia; por cuanto, anula la Sentencia simplemente por cumplir un formalismo, sin haber realizado una adecuada valoración del expediente, considerado la convalidación de los defectos formales por parte de los acusadores, desconocer los efectos de la reserva de apelación restringida y sin determinar la trascendencia del defecto formal respecto a la decisión final de absolución, contradiciendo la doctrina legal determinada por el Tribunal Supremo.

En ese contexto, precisa que el Auto de Vista recurrido:

1) Anuló totalmente la Sentencia, ordenando el reenvío con el fundamento de violación de los principios de inmediación, continuidad y oralidad al haberse suspendido la audiencia de juicio oral desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 11 de abril de 2014; sin embargo, las razones de la suspensión de la audiencia (las que describe ampliamente el recurrente), no fueron arbitrarias o de responsabilidad de los acusados y tampoco es cierto que por dicha suspensión haya producido la absolución en la Sentencia; en consecuencia, el Auto de vista recurrido, no hace ninguna valoración respecto a las razones para la suspensión del citado acto y a quién se atribuyen, si se produjo una dispersión de la prueba, si la falta de continuidad generó indefensión material a alguna de las partes, si la falta de continuidad fue determinante en la decisión judicial (sentencia), o si el resultado no se modificaría con la reparación del defecto señalado, precisando que la Resolución de alzada no considera que la suspensión fue promovida y convalidada por los acusadores particulares; a cuyo efecto, pasa a detallar las causales de suspensión referidas al ejercicio por ambas partes (acusadores y acusados) de un instrumento procesal de defensa reconocido por ley (recusación), la parte acusadora sólo solicitó la reanudación del juicio en tres oportunidades, en cambio los acusados promovieron la continuidad de dicho acto en ocho oportunidades, los acusadores consintieron la prosecución del juicio ante el Juez Octavo de Sentencia cuando anunciaron que acudirían a la justicia constitucional y nunca activaron dicho reclamo, habiendo participado en el proceso sin interponer recursos ordinarios o extraordinarios o hacer anotar su reserva de apelación. Cita el Auto Supremo 351/2006 de 28 de agosto.

Asimismo, el Auto de Vista impugnado, anuló la Sentencia por un defecto absoluto que no fue impugnado a través de la reserva de apelación restringida; por cuanto, la parte acusadora no hizo reserva de apelación respecto a la suspensión de la audiencia de juicio oral, su continuidad dos años después y la continuidad de la declaración testifical de cargo de Fernando Crespo Lijerón; tampoco, estableció la existencia de un vicio procesal insubsanable ni desarrolló una fundamentación acorde a los requisitos legales [art. 169 inc. 3) del CPP], habiendo reconocido la inexistencia de la reserva de apelación restringida, pretendió subsanar la omisión del recurrente, con el fundamento de que: “lesión es al propio sistema penal, al principio de oralidad, pues no se puede valorar una declaración testifical no recibida por el Juez que va a dictar sentencia”; en consecuencia, el Auto de Vista recurrido, debió declarar inadmisible el recurso

de apelación, al haber precluido el derecho de impugnar. Al respecto, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 410/2006 de 20 de octubre.

El Auto de Vista recurrido, actuó fuera de lo peticionado y resuelto más allá de lo reclamado en el recurso de apelación restringida, extremo reconocido por los Vocales, al afirmar que el apelante debió hacer uso del recurso de apelación restringida y no lo hizo; por lo tanto, la declaratoria de defecto absoluto fuera de un razonamiento claro, lógico y legítimo lo convierte en ultra petita y viola el derecho al debido proceso, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y resoluciones debidamente fundamentadas; además, la parte apelante aseveró que los hechos fueron probados en mérito a la testifical de Fernando Crespo Lijerón; en consecuencia, validan y se aferran a la declaración como prueba de cargo, por lo que el Auto de Vista recurrido, no podía utilizar dicha declaración como motivo para la anulación de la Sentencia. Alude al precedente del Auto Supremo 250 de 17 de septiembre de 2012.

El Auto de Vista recurrido, no expresa cuál fue el daño a repararse y a favor de quién, si el defecto es trascedente, si existe indefensión material y si ese acto fue determinante para la decisión judicial, precisando que si bien la declaración del testigo de cargo Fernando Crespo Lijerón, se tomó inicialmente ante el Juez Séptimo de Sentencia, una vez que éste se excusó, el Juez Octavo de sentencia presenció el debate propiamente dicho y recibió la prueba casi en su totalidad, habiendo recibió la declaración del testigo de cargo Fernando Crespo Lijerón, a quien los abogados acusadores tuvieron la oportunidad de interrogar, agotando sus preguntas. Incluso, el referido testigo fue ofrecido como testigo de descargo, habiendo sido interrogado por los abogados defensores, teniendo los abogados de la contraparte la oportunidad de interrogar nuevamente al mismo testigo, habiéndose inhibido de realizar contrainterrogatorio, por lo que no existe indefensión. Por otro lado, el Tribunal de alzada sanciona la valoración que realizó el Juez Octavo de Sentencia sobre la declaración del testigo de cargo ante el Juez Séptimo de Sentencia; sin embargo, dicha sanción carece de sentido cuando se ha valorado una prueba testifical de cargo que perseguía demostrar la acusación; es decir, que no se limitó el valor probatorio de la prueba de cargo, al contrario tomando toda aquella prueba producida durante el juicio (ante ambos Jueces) y siendo valorada por el Juez, éste concluyó que no se había demostrado la existencia del delito ni la participación de los acusados en los hechos, por lo que la Sentencia fue absolutoria, careciendo a la vez de falta de análisis y fundamentación sobre la trascendencia de la supuesta vulneración a los principios de continuidad, oralidad e inmediación y si la misma hubiera ocasionado a los acusadores algún agravio, citando al respecto el Auto Supremo 356 de 19 de agosto de 2013.

La Resolución recurrida, anuló el juicio por considerar que existió vulneración del principio de continuidad e inmediación del juicio oral; sin embargo, no se debe simplemente constatar esta situación, sino también si existió dispersión de la prueba, situación que fue salvada por el Juez Octavo de Sentencia ante quien desfiló toda la prueba ofrecida por la acusación y la defensa (describiendo dicha postura), citando al efecto el Auto Supremo 106/2011 de 25 de febrero de 2011.

Reitera que el Auto de Vista recurrido no identificó, valoró ni fundamentó la importancia y trascendencia de la declaración de Fernando Crespo Lijerón en la decisión final de la Sentencia, no siendo admisible que esa misma persona se beneficie de la nulidad del juicio por su propia declaración, en detrimento de la justicia pronta y cumplida; y, la tutela judicial efectiva, no siendo evidente que el Juez Octavo de Sentencia, como cuestiona el Auto de Vista recurrido, no tuvo la posibilidad de escuchar, ver y observar lo que dijo el aludido testigo, por cuanto dicha autoridad jurisdiccional escuchó, vio y observó al testigo Fernando Crespo Lijerón en tres oportunidades, como testigo de cargo, de descargo y en su condición de víctima al final del debate; en consecuencia, que una breve parte de su declaración se hubiere realizado en el Juzgado Séptimo de Sentencia no significa un menoscabo en la valoración del testigo. Al respecto, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 67/2013-RRC de 11 de marzo.

La fundamentación del Auto de Vista recurrido, adolece de claridad, debido a que alega defectos absolutos sobre el incumplimiento del principio de inmediación y continuidad; empero, al mismo tiempo reconoce que en la declaración del testigo Fernando Crespo Lijerón existió la participación activa de la acusación y defensa; por lo que habría validado el defecto y en consecuencia deja de ser absoluto como efecto y consecuencia de la tramitación misma del juicio oral; es incompleta, debido a que no conecta el razonamiento sobre el incumplimiento del principio de continuidad con los otros principios y la parte resolutiva de la Sentencia es ilegítima; puesto que, la parte acusadora no reclamó oportunamente en juicio la vulneración de derechos y la existencia de defectos absolutos en relación al principio de continuidad y contrariamente lo convalidó; por tanto, la decisión del Tribunal de apelación es y se constituye en incongruente por ser ultra petita; es ilógica; por cuanto, no existe una valoración integral de los principios rectores del juicio oral y se circunscribe a uno (continuidad) que ha sido convalidado, a cuyo efecto cita el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007.

2) En cuanto al fundamento del Auto de Vista impugnado respecto a que la Sentencia absolutoria en relación al delito de apropiación indebida “…se basa en pruebas que no han sido debidamente insertadas ni valoradas, incurriendo en el defecto previsto por el inc. 6 del artículo 370 del Código de Procedimiento penal, por cuanto el Juez 8vo de Sentencia en lo penal de la Capital, al dictar el fallo judicial…no ha procedido de forma correcta” (sic), resulta genérico, impreciso y ambiguo, vulnerando de esta manera la Norma Fundamental, la ley procesal penal y la doctrina aplicable establecida por el Tribunal Supremo de Justicia. Al efecto, cita el Auto Supremo 356 de 19 de agosto de 2013, precisando que si bien el Auto de Vista se basa en el art. 370, no establece específicamente en qué tipo penal se sostiene su decisión de anular, cuál de las pruebas de cargo o de la defensa fueron indebidamente incluidas y valoradas, cuáles las razones para considerarlas así, cuál el derecho o procedimiento vulnerado, el daño ocasionado con dicha prueba y su relevancia.

Asimismo, cita como precedente el Auto Supremo 171 de 24 de julio de 2012, señalando que la Resolución recurrida no realiza un control de la valoración efectuada por el Juez Octavo de Sentencia, al no identificar la prueba

indebidamente “insertada y valorada”, reiterando los fundamentos expuestos en el párrafo anterior. En cuanto al Auto Supremo 448 de 12 de septiembre de 2012, expresa que el Auto de Vista recurrido, carece de razonamientos jurídicos que sustenten la acreditación de defectos absolutos, en qué medida esta situación incidió en la sana crítica del Juzgador, cómo racionalmente se advierte aquello, qué inequidad existió para concluir que de oficio se deba revisar y exigir su mero cumplimiento en desmedro de la tutela judicial efectiva y la justicia pronta y cumplida, limitándose a transcribir el art. 413 de la norma procesal penal, sin desarrollar las causas por las que considera que el Tribunal de apelación no puede reparar directamente la inobservancia o errónea aplicación de la ley y dictar una nueva Sentencia.

3) Previa denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales al debido proceso, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, prohibición de culpabilidad, reglas de la sana crítica y a la defensa; en cuanto, a la carga probatoria asevera que la Resolución cuestionada para anular la Sentencia, concluye: “el juez inferior a tiempo de dictar su sentencia absolutoria no explico adecuadamente cuál fue la prueba generada en el Juez que determinó que la conducta de los acusados no se habrían adecuado al tipo penal acusado” (sic), citando el Auto Supremo 89 de 28 de marzo de 2013 como precedente contradictorio, señalando que el Auto de Vista realiza una valoración contraria al principio de presunción de inocencia, eximiendo de la carga de la prueba a la parte acusadora al señalar que la Sentencia no explicó cuál fue la prueba generada en el Juez que determinó que la conducta de los acusados no se habría adecuada al tipo penal acusado y tampoco explicó cuáles fueron las pruebas consideradas insuficientes para no generar convicción en el Juez sobre la culpabilidad de los acusados, concretando que la Sentencia cumplió con la valoración de toda la prueba producida en el juicio, el análisis y fundamentación se realizó de modo integral y no a través de pruebas particularizadas dirigidas a demostrar la inocencia de los acusados, quienes están protegidos por las presunciones constitucionales de inocencia e in dubio pro reo.

Cita también el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, señalando que el Auto de Vista violenta este precedente cuando exige una fundamentación sobre “las pruebas que son consideradas insuficientes para generar plena convicción en el juez sobre la culpabilidad de los acusados”, atenta contra la sana crítica y la libre valoración de la prueba, pretendiendo exigir al Juez que identifique, tase y aplique reglas de valoración a las pruebas, determinando cuáles son suficientes o insuficientes.

I.1.2. Petitorio.

La parte recurrente solicita se disponga la nulidad del Auto de Vista recurrido y se devuelvan actuados al Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, para la renovación del acto conforme a la doctrina legal aplicable y restablezcan los derechos y garantías conculcados.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 896/2016-RA de 14 de noviembre, cursante de fs. 1851 a 1855, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Juan Fuentes Larrea, Mayra Luisa Cobo Nayar, Vivian Moreno Urey, Alba Gabriela Iturricha de Vidal y Hendrik Jan Laats, representados por José Barnadas Jordán, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 13/14 de 4 de junio de 2014, el Juez Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Juan Fuertes Larrea, Alba Gabriela Iturricha de Vidal, Hendrik Jan Laats, Vivian Moreno Urey y Mayra Cobo Nayar, absueltos de responsabilidad y pena de la comisión de los hechos endilgados, con costas y responsabilidad civil a cargo del acusador, con base a las siguientes conclusiones:

1. Jardines del Urubó es una Sociedad Anónima, acreditada por Testimonio Nº 176/2006, cuyos accionistas son Luis Carlos Kinn, Fany Cortez de Kinn y Fernando Crespo Lijerón, sociedad que tiene como objeto la construcción, administración, compra y venta de inmuebles y actividades derivadas del rubro.

2. No es evidente que los acusados Juan Fuertes la Larrea, Alba Gabriela Iturricha de Vidal, Hencrik Jan Laats, Vivian Moreno Urey y Mayra Cobo Nayar, se hayan arrogado supuesta representación por el autodenominado Directorio de la Asociación de copropietarios del condominio privado “Los Parques del Urubo ACOLPA”; al contrario, de la prueba desfilada en juicio se concluyó que los mencionados son los representantes del mencionado directorio.

3. No se evidencia que el directorio de la asociación de copropietarios, se diera a la tarea de evitar que la empresa querellante pueda realizar el cobro de la expensas devengadas por el periodo de mayo 2008 a noviembre 2009, momento a partir del cual le transfiere físicamente la administración de la urbanización, de modo que los copropietarios tienen la facultad de organizarse, nombrar un directorio y tomar las determinaciones conforme la documental de fs. 48 y es el propio testigo Fernando Crespo Lijerón, que indicó que mediante circular de 9 de octubre de 2010, indica que no debía pagarse a JARDINES DEL UROBO; es decir, posterior a la entrega física, que se realizó el 30 de noviembre de 2009.

4. No se evidencia el cobro doloso a través de ADSERCRUZ, por expensas devengadas en los periodos mayo 2008 a noviembre 2009 por el mantenimiento, cuidado y administración de la empresa querellante, ya que de las pruebas judicializadas se puede extraer que el cobro en primer lugar, fue efectuado posterior a la entrega física de la administración de ese Condominio a los copropietarios, que fue el 30 de

noviembre de 2009 y el cobro fue efectuado por ADSERCRUZ el 25 y 28 de octubre de 2010, no por los acusados en calidad de personas naturales, sino que los cobros fueron efectuados por una empresa ajena al proceso, a raíz de que la empresa que administraba anteriormente entregó el listado de los morosos en el pago de expensas y el 25 y 28 de octubre de 2010, Bruno Mandariaga y Marcelo Oblitas cancelaron por pago de expensas a ADSERCRUZ y que no existe una rendición de cuentas aceptada por los copropietarios, menos existe una mora declarada judicialmente, que la parte querellante no reclamó su devolución a la empresa ADSERCRUZ, concluyendo que no hay una actitud dolosa por parte de los acusados, porque no actuaron a título personal o como personas físicas, sino que tomaron una decisión de la asamblea que dispuso que previa la rendición de cuentas y cuando las empresas administradoras respalden documentalmente todo lo recaudado y gastado entonces se paga y más aún cuando existe un informe de auditoría que determina que la decisión del cobro de expensas, fluye de la asamblea de copropietarios del condominio privado “Los parques del Urubo”.

5. Se evidenció que Iván Bruno Madariaga y Marcelo Oblitas Ruíz, cancelaron su deuda a la empresa ADSERCRUZ, dineros que correspondían a la empresa querellante, indicando estos señores que no tienen deuda alguna por ningún concepto, evidenciándose que el pago de expensas de estas dos personas se realizó a la empresa ADSERCRUZ el 25 y 28 de octubre de 2010, en montos que ascienden en la suma de Bs. 7.100.- de Iván Bruno Madariaga y Bs. 1.700.- de Marcelo Oblitas, dinero que de ninguna manera fue entregado a los acusados como personas físicas.

6. No se demostró que los acusados Juan Fuertes la Larrea, Alba Gabriela Iturricha de Vidal, Hencrik Jan Laats, Vivian Moreno Urey y Mayra Cobo Nayar, se hubieran apropiado indebidamente de la suma de Bs. 8.400.- del dinero depositado por Iván Bruno Madariaga y Marcelo Oblitas Ruíz, dinero que los acusados hubieran incorporado a su patrimonio, porque siempre habrían actuado en representación de los copropietarios como miembros del directorio.

Con esas conclusiones, el Juez de mérito luego de realizar una valoración individual y en conjunto de la prueba, de conformidad a lo establecido por los arts. 123, 124, 171 y 173 del CPP, de acuerdo a la sana crítica y al prudente arbitrio, llegó a la conclusión que en contra de los acusados no se probó la acusación, porque la prueba aportada no es suficiente para generar la convicción sobre la responsabilidad penal como autores del delito de Apropiación Indebida.

II.2. De la apelación restringida.

Notificada la parte querellante con la referida Sentencia, interpuso recurso de apelación restringida denunciando:

I. Que el Juez de Sentencia incurrió en la inobservancia y errónea aplicación del art. 345 del CP, al declarar absueltos a los acusados, aplicando indebidamente el art. 363 incs. 1) y 2) del CPP, siendo que a su juicio correspondía condenar a los acusados, indicando que la conducta de los acusados se adecuaría al tipo penal atribuido y que el razonamiento del Juez de mérito atenta al precedente contradictorio 134/2013-RRC de 20 de mayo.

II. Refiere que la sentencia se basa en defectuosa valoración de la prueba, indicando que el Tribunal de Sentencia, tiene una concepción errada de la prueba de cargo y descargo y que no asigna el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, situación que se haría evidente cuando la sentencia se basa en hechos inexistentes y falsas conclusiones producto de una valoración defectuosa de la prueba, precisando que no valoró de manera individual la Resolución administrativa que otorga la personería jurídica, el testimonio de 19/2011, ni el proceso de rendición de cuentas; además, de las declaraciones de Fernando Crespo Lijerón, Mirko Arturo Rojas Ayllón, Jeselito Caballero López, Carlos Ricardo Veintemillas Vásquez, Walter Gerd Humerez Von Allworden, Luis Carlos Kinn Franco y Yula Cortez Monasterio; asimismo, señala las documentales cursantes de fs. 1 a 24, 26, 34 a 43, 46 a 49 y 1041 a 1046, prueba que desvirtuaría las conclusiones del Juez de mérito.

III. Acusa que la Sentencia no contiene fundamentación adecuada con relación a la conducta de los acusados y al tipo penal que se juzga, reiterando que a su criterio los acusados habrían adecuado su conducta al tipo penal acusado.

IV. Finalmente, ratifica el recurso de apelación incidental por actividad procesal defectuosa y consiguiente nulidad de obrados interpuesto en audiencia de juicio oral, debido a que el Juez Séptimo de Sentencia, favoreció abiertamente a los acusados, al decidir suspender infundadamente el juicio oral el 7 de marzo de 2012, mediante Resolución de 8 de marzo del mismo año, bajo el argumento que no podía seguir en el proceso, porque supuestamente los abogados de la parte imputada no lo dejaban trabajar y que ese argumento constituía una causal sobreviniente, sin considerar que la causal invocada no está contemplada en el art. 316 inc. 11) del CPP, omitiendo además lo previsto en el art. 339 del CPP; aspecto que sería contrario a la doctrina legal aplicable establecida en los Autos Supremos 167 de 6 de febrero de 2007 y 146/2012-RRC de 2 de julio y que la decisión de suspender el juicio no contaría con motivación alguna, señalando además que con esa decisión se habría vulnerado el debido proceso en su elemento de Juez natural, por lo que concluye solicitando se anule obrados hasta la suspensión ilegal de 7 de marzo de 2012, indicando que la indicada apelación es de previo y especial pronunciamiento.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible y procedente el recurso de apelación restringida interpuesta por la parte querellante y anuló totalmente la Sentencia, disponiendo el reenvío de la causa ante otro Juez llamado por ley, bajo los argumentos que a continuación se sintetizan y que tienen relación a los motivos que se analizan:

Luego de hacer un breve resumen de los antecedentes del proceso, sobre la naturaleza del recurso de apelación, además de referirse brevemente a los principios de oralidad, contradicción, publicidad, continuidad e inmediación, refiere que el juicio se inició con el Juez Séptimo de Sentencia en lo Penal, el 1 de marzo de 2012, en la cual se recibió la declaración de cargo de Fernando Crespo Lijerón, -suspendido el mismo por recusación del Juez-, reiniciándose el mismo después de más de dos años, con la declaración del mismo testigo, a quién ya no se lo pregunta sus generales de ley, ingresando directamente al interrogatorio por parte del abogado de la parte querellante, el cual ya no repite las preguntas que habría realizado y que el abogado de los querellantes habría continuado con su interrogatorio en base a la declaración del testigo presentada ante el Juez Séptimo, siendo que la continuación se lo hace ante el Juez Octavo de Sentencia.

Con ese antecedente, concluye señalando que el testigo Fernando Crespo Lijerón declaró ante dos jueces -una parte ante el Juez Séptimo y otra ante el Juez Octavo-, después de dos años, por lo que se habría violado el principio de inmediación de prueba, por no haberse iniciado de cero con la declaración producida ente el Juez Octavo, planteándose al respecto la interrogante sobre cómo es que valoró la declaración del indicado testigo, si no ha escuchado, visto y observado lo que dijo ante el Juez Séptimo.

Por otro lado, concluye indicando que además se violentó el principio de continuidad, por haberse reiniciado después de más de dos años; asimismo, se habría resentido el principio de oralidad al recibir una declaración recibida por otro Juez, vulnerado el debido proceso, indica que si bien es evidente que no se hizo la reserva de recurrir; empero, siendo que la lesión es al propio sistema penal; en cuanto, al principio de oralidad, porque no se puede valorar una declaración testifical que no fue recibida por el Juez que va dictar la sentencia, por lo que no se podría entrar en situaciones que desmerezcan la prevalencia del debido proceso.

Finalmente, refiere que la sentencia absolutoria se basaría en pruebas incorporadas y valoradas de manera ilegal al proceso, incurriendo en el defecto establecido en el inc. 6) del art. 370 del CPP, porque al emitir el fallo no habría precisado adecuadamente cuál sería la prueba que generó en el Juez, que la conducta de los acusados no se adecuaron al tipo penal acusado y cuáles serían las pruebas consideradas como insuficientes para no generar convicción sobre la comisión del ilícito.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

El presente recurso, los imputados a través de su representante denuncian que el Tribunal de alzada: 1) Anuló la sentencia por una respuesta violación de los principios de inmediación, continuidad, sin que medien las razones que justifiquen la decisión, con base a un defecto no impugnado obrando de manera ultra petita y sin establecer la transcendencia de una de las declaraciones testificales; 2) Asumió un fundamento genérico, impreciso y ambiguo en cuanto a la actividad probatoria; y, 3) Vulnerando el principio de inocencia, concluyó que el de mérito al dictar la sentencia absolutoria no explicó adecuadamente cuál prueba generó en el Juez la convicción que la conducta de los jueces no se habría adecuado al tipo penal acusado; a cuyo fin, antes de identificar los entendimientos asumidos en los precedentes invocados por el recurrente y el análisis del recurso, previamente es menester efectuar una precisión legal, doctrinal y jurisprudencial sobre los temas aplicables al caso y sobre la labor de contraste en el recurso de casación por parte del Tribunal Supremo, que servirán de base para la presente resolución.

III.1. Nulidad y principio de Trascendencia.

La nulidad procesal, de manera general, significa castigar con ineficacia algún acto jurídico llevado a cabo en el proceso con inobservancia de algunos de los requisitos que la ley establece para su validez. El Código de Procedimiento Penal, regula el régimen de nulidades en materia procesal penal al establecer en su art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”. El art. 170 del CPP, refiere: “Los defectos relativos quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y, 3. Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados”.

Los defectos previamente descritos, se encuentran directamente vinculados a los principios procesales que rigen las nulidades; sin embargo, la nulidad procesal encuentra su límite en los principios que la rigen y a su vez excluyen los actos de la nulidad procesal; pues bajo ningún aspecto se puede consentir el uso indiscriminado de esta institución, que de forma lógica atenta al principio de celeridad que es una de las características principales del actual sistema procesal, por lo que resulta trascendental dejar sentando que no todo defecto y/o irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento tiene como efecto la nulidad, tal cual señala la normativa.

Además, es necesario considerar el principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que “no hay nulidad sin perjuicio”; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la

decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i) Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; y, iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita; toda vez, que el argumento del impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento.