AS/0553/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 553/2022-RRC

Sucre, 07 de junio de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 37/2022

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 23 de febrero de 2022, cursante de fs. 99 a 103 vta., Benito Cali Laime, impugna el Auto de Vista 54/2021 de 23 de agosto, de fs. 77 a 83 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en contra del recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia de 28 enero de 2020 (fs. 556 a 562), el Tribunal de Sentencia Penal N° 1 con asiento judicial en Challapata Oruro, declaró a Benito Cali Laime autor del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de seis años de privación de libertad, con costas y pago de responsabilidad civil averiguables en ejecución de sentencia; al haberse acreditado que:

El 21 de julio 2016, en la carretera panamericana a la ciudad de Potosí, más exactamente en la localidad de Huachacalla distante a 40 Km. de la localidad de Challapata, en horas de la mañana, cuando el padre político Edgar Colque Choque, le menciona a la víctima de 12 años de edad, la casa donde vive su madrastra actualmente desde el mes de mayo, es cuando la menor llega a la localidad de Huachacalla, Cruce Ancacato, cuando un señor extraño se le acerca, mencionando que si pasaban autos hasta Huancarani, es cuando entabla conversación con la menor, desde ese momento comenzó a molestarla tratando de abrazarla, quería besar a la menor, es cuando se asusta puesto que iban caminando hasta el medio camino de Ancacato momento en el cual su madrastra Santusa Viracochea, ve pasar a su hijastra (víctima) haciendo parar el minibús para llevarla a su casa, al promediar del medio día, es cuando la menor, va a pastear ovejas y la cuñada de Santusa Viracochea, le sigue a la menor, porque su cuñada le menciona que a su hija le estaba persiguiendo un hombre, es cuando observa desde lejos que evidentemente un hombre extraño, agarraba del brazo forcejeándola, en el sector del rio Beringuila, se pierden en una quebrada, momento en el cual el agresor le llamó por su nombre a la víctima, le llevó agarrada del brazo en pleno medio río y comenzó a besarla, la víctima ponía resistencia el sindicado le dijo de manera textual, dame eso, le abrazaba a la fuerza, le estaba chupando su cara, le decía saca tu lengua, ya pues, y le estaba propinando toques impúdicos, queriendo bajarse su buzo, ínterin en el cual su madrastra corre para saber qué es lo que pasaba, cuando llegó al lugar, le reclama al hombre extraño, el mencionado le responde que estaba preguntando a cómo era la oveja y la víctima rompe en llanto y el sujeto extraño se escapa del lugar para posteriormente ser aprehendido en Huachacalla por el padre político de la menor, con la ayuda de los comunarios del lugar al acusado Benito Cali Laime, que el mismo se resistió al arresto por comunarios, señalando en primera instancia que su nombre seria Rubén Mamani Condori, ya en dependencias de la FELCV, se evidencia, que su nombre verdadero es Benito Cali Laime.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 564 a 568), alegando que: i) la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios incorporados por su lectura en violación a las normas; ii) la Sentencia está basada en valoración defectuosa de la prueba; y, iii) la Sentencia contiene el defecto en la imposible determinación de la fecha.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 54/2021 de 23 de agosto, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedente el citado recurso; por consiguiente, confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:

Al no haber obrado el recurrente conforme a procedimiento al aceptar la incorporación de la prueba sin objeción alguna en Juicio y sin cumplir la carga probatoria, además por las razones ampliamente explicadas, su impugnación sobre el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 4) del CPP, resulta carente de mérito.

Para garantizar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se adoptó el sistema de la no re-victimización en que esta no reviva la situación traumática y vuelva a asumir su papel de víctima, exponiéndola ante una incomprensión del sistema judicial, las vulneraciones de sus derechos influyen en la calidad del testimonio, es evidente que lo ideal para evitar la re victimización sería que la víctima contase los hechos en tan solo una ocasión, ya que aumenta el posible trauma causado por tener que enfrentarse a un proceso en que está llamado a testificar en varias ocasiones, lo que se precautela en el presente caso.

Constituye un aspecto formal o extrínseco del fallo, al igual que el lugar y el órgano jurisdiccional del que emana. En este caso, se denuncia en concreto que la Sentencia de manera confusa determina la fecha ya que de manera imprecisa señala "... Lectura de Sentencia de fecha 28 de enero de 2020 a horas 17:00 P.M...", que la Sentencia fue emitida por conclusión de clausura de Juicio Oral el 23 de enero de 2020, en este caso existe la inobservancia de la aplicación correcta de esta norma. Al respecto, revisada la Sentencia se tiene que la misma cumple estos aspectos formales en particular de señalar la fecha en que fue emitida, es así, que sostiene conforme el acta de audiencia de lectura íntegra que fue el 28 de enero de 2020, así también la misma Sentencia señala "...lectura de Sentencia Penal de fecha 28 de enero de 2020 horas 17:00...", otra cosa distinta es la lectura de la parte dispositiva de la Sentencia que se realizó el jueves 23 de enero de 2020, actos realizados por el Tribunal en cumplimiento del art. 361 del CPP; es decir, enmarcado en la normativa procesal penal que de ningún modo puede considerarse inobservancia a normas procesales menos constituirse en defecto de sentencia el cumplimiento de actos procesales en el marco de la ley, por lo que esta denuncia es insostenible.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 326/2022-RA de 3 de mayo, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.

Denuncia la existencia de incongruencia omisiva ya que el Tribunal de Apelación no habría corregido el error cometido a tiempo de emitirse la Sentencia que contiene defectos absolutos y que omitió el análisis de los reclamos expuestos en apelación lo cual quebranta el debido proceso, en sus elementos de debida motivación, fundamentación, congruencia y pertinencia, siendo gravitante a la causa y con repercusión en la decisión de fondo.

Es así que, señala que el Auto de Vista no resolvió de manera adecuada el agravio planteado en el punto III de su memorial de apelación referido a la imposible determinación de la fecha (art. 370.9 del CPP), incorporando conceptos fuera del marco de la motivación y congruencia e incurriendo en falta de fundamentación, no identifica, motiva ni fundamenta la respuesta al agravio expuesto en apelación y que observando el art. 124 del CPP, incurrió en infracción de los derechos y garantías del imputado, violando los derechos al debido proceso y tutela judicial efectiva, siendo que el tratamiento de la problemática expuesta tendría incidencia en la decisión de fondo.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada habría emitido una resolución que contiene el vicio de incongruencia omisiva respecto al reclamo referente al defecto de Sentencia previsto en el art. 370.9 del CPP; situación que sería contraria a los precedentes contenidos en los Autos Supremos Autos Supremos 111 de 31 de enero de 2007 y 360/2012; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.