AS/0562/2015-L

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 562/2015 – L

Sucre: 15 de julio 2015

Expediente:LP - 132 – 08 – S

Partes: Banco Nacional de Bolivia. S.A. c/ Banco Central de Bolivia.

Proceso: Indemnización por enriquecimiento ilegítimo y otro.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 2815 a 2823 vta., interpuesto por Wilma Pérez Paputsachis, Carlos Zubieta Aguilar, Luis Vásquez Paredes y Marcela Carrasco Villarpando en representación del Banco Central de Bolivia, contra del Auto de Vista 179/08 de 10 de junio de 2008 que cursa de fs. 2806 a 2810 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la ex-Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, en el proceso de indemnización por enriquecimiento ilegítimo seguido por Banco Nacional de Bolivia. S.A. en contra de la entidad recurrente la concesión de fs. 2871, el Auto Constitucional SCCFI-222/2015 emitido por la Sala Civil y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia constituido en Tribunal de garantías, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Sexto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de la Paz, pronuncia la Sentencia signada con Resolución Nº 81/2007, de 30 de marzo de 2007 que cursa de fs. 2750 a 2754, declarando probada la demanda de fs. 54 a 61, consiguientemente dispone que Banco Central de Bolivia indemnice a Banco Nacional de Bolivia S.A. con el pago de $us.-547.822.12.- habiendo lugar al pago de daños y perjuicios que se le hubiera inferido a la entidad demandante, cuantificables en ejecución de sentencia.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por la entidad demandada y resuelta mediante Auto de Vista de fs. 2806 a 2810 que confirma la Sentencia apelada en cuanto a la pretensión principal referidos a la devolución de los débitos efectuados y revoca en cuanto a la pretensión accesoria de pago de daños y perjuicios, declarando improbada la misma, posteriormente se dicta el Auto de Supremo Nº 623 de 4 de diciembre de 2013 (fs. 2819 a 2882) que fue dejada sin efecto por Resolución Nº 54/2014 emergente de una acción de amparo constitucional emitido por la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, posteriormente se pronuncia el Auto Supremo Nº 475 de 10 de octubre de 2014 (fs. 2976 a 2924), que también fue dejada sin efecto por Auto Constitucional Nº SCCFI-222/2015 emitido por la Sala Civil y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia constituido en Tribunal de garantías.

CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo.-

1.- Refiere que el Auto de Vista en el numeral 3.1 del segundo considerando señala que la sindicación de cartera no se encontraba regulada por el Código de Comercio ni por la Ley de Bancos de 11 de julio de 1928, empero importa su integración al ordenamiento jurídico y refiere que los Banco sindicados no han convenido en asumir la obligación solidaria, por ello se ha interpretado erróneamente el art. 1 del Código de Comercio, por lo que la agrupación de comerciantes dedicados a la intermediación financiera es asimilable a una asociación accidental o de cuentas de participación, así el Ad quem ha interpretado erróneamente el art. 365 del Código de Comercio, ya que por el compromiso de fs. 9 a 10, los bancos tomaron el interés en el préstamo sindicado, siendo esta una operación determinada y transitoria. También el Ad que, incurre en interpretación errónea del art. 368 del Código de Comercio, al concluir que los Bancos sindicados no han asumido una obligación solidaria, cuando la norma señala que cuando el asociado a cargo de la operación, da a conocer los nombres de los asociados estos se quedan obligados en forma solidaria, conforme a la solicitud de fs. 76 y el propio compromiso de fs. 9 y 10 en el que se señala asumir el riesgo compartido, asimismo cita los arts. 519 y 523 del Código Civil, refiriendo que el contrato es ley entre partes y los efectos que producen los mismos.

Señala que también que se ha interpretado erróneamente el art. 366 del Código de Comercio, al señalar que las Resoluciones del directorio de fs. 163-167 y de fs. 19-135 no establecerían que la actuación de los bancos fuera solidaria, empero el mencionado artículo señala que la asociación accidental puede acreditarse por todos los medios de prueba, empero de ello el Auto de Vista no citó la Resolución de Directorio Nº 150/91 (fs. 163-167), que señala que el cobro de intereses, comisiones u otros cargos serán efectuados de manera directa de cualquiera de las ICIS mantengan en el Banco Central.

Asimismo refieren que el Ad quem no ha interpretado correctamente el art. 368 del Código de Comercio, con relación al art. 30 del Nuevo Reglamento de Subastas de recursos de desarrollo aprobado mediante resolución de Directorio.

Refiere que en el numeral 4 del Auto de Vista se señala que el documento de fs. 9 a 10 no constituiría una asociación civil, sino un compromiso de cartera sindicada, conclusión que infringe el art. 365 del Código de Comercio, pues al momento de la suscripción del contrato no existía norma que declare esa operación, entendiendo que la asociación de bancos, que conforme al art. 135 del Código de Comercio, se trataría de una asociación irregular o de hecho por ello los bancos debían de responder en forma solidaria e ilimitada.

2.- Acusa violación del art. 5 de la Ley de Organización Judicial Nº 1455, refiriendo que se aplicó la ley, al aplicar la doctrina antes que la legislación, pues el Código de Comercio preveía la asociación accidental, refiriendo el numeral 5.3 del segundo considerando de la Resolución Nº 179/2008; asimismo en cuanto al referente corroborativo, señala que vulnera el art. 33 de la Constitución Política del Estado, pues para la fecha del contrato existía el Código de Comercio, ya que dicho documento fue emitido en forma posterior al contrato de préstamo.

3.- Acusa aplicación indebida del art. 523 del Código Civil, pues el contrato de fs. 9 a 10 en su cláusula quinta se estipuló las condiciones para carteras sindicadas, empero la misma fue redactada entre los tres bancos en la que no participó el Banco Central de Bolivia; empero la responsabilidad asumida frente al Banco Central, esto es las resoluciones de Directorio Nº 150/91 y 151/91 que cursan de fs. 163 a 167 y de fs. 119 a 135, asumiendo la responsabilidad al 100%, sin embargo al Reglamento de Subastas de Recursos de Desarrollo en su art. 30 determinó que el cobro de intereses y otros será debitado de manera directa de cualesquiera de las cuentas de las ICIs, asimismo mediante Resolución de Directorio Nº 151/91 en su art. 3.1 señala que todos los banco sindicados asumieron frente al Banco Central de Bolivia el riesgo total de los subpréstamos.

Asimismo señala que el auto de vista hubiera concluido que al haber –el Banco Central de Bolivia- inscrito la acreencia en el proceso de liquidación del Banco Sur, se ve impedido de cobrar la misma acreencia mediante debito al Banco Nacional de Bolivia, con ella se ha aplicado indebidamente los arts. 433 y 437 del Código Civil.

El Auto de Vista vulnera el art. 523 del Código Civil, al concluir que por la escritura que cursa de fs. 35 a 44 se demostraría la división del riesgo asumido.

Refiere que el Auto de Vista en el numeral 12, ha aplicado indebidamente el art. 437 del Código Civil, que señala la potestad del acreedor de dirigirse en contra de cualquiera de los deudores o en contra de ellos simultáneamente.

4.- Acusa error de hecho en la apreciación de las pruebas, arguyendo que el Auto de Vista en sus numerales 9 y 10, refiere sobre las pruebas que cursa de fs. 22, 76 y de fs. 160 a 162 como si se trataren de hechos aislados; la nota de fs. 76 es una nota firmada por los tres bancos para participar, en la que no establecieron límites o divisiones en cuanto a los recursos, en la que se designó al Banco BIBSA, como líder, por lo que asumieron la obligación solidaria en base al art. 368 del Código de Comercio, posteriormente a la subasta el desembolso fue efectuado al Banco BIBSA, como líder, conforme evidencia a fs. 1758, así los mencionado Bancos suscribieron el compromiso de sindicación de cartera de fs. 9 a 10 asumiendo el riesgo compartido frente el Banco Central de Bolivia.

Luego de ello mediante nota de 24 de noviembre de 1997 (fs. 22) se comunicó al banco demandante el débito de la cuota correspondiente el Banco Sur (anteriormente Banco BIBSA), en base a la cláusula quinta de la sindicación de cartera, demostrándose que el Banco Nacional de Bolivia, asumió cubrir el 100% del préstamo sindicado, nota que debe ser valorado conjuntamente con las notas de fs. 1996 (carta de 22 de noviembre de autorización de débito por intereses) a 1997, que demuestran la aceptación tácita del Banco Nacional de Bolivia respecto al débito, en el marco de la cláusula quinta del documento de fs. 9 a 10.

Señala también que la falta de firma en el documento de fs. 160 a 162 no es necesario pues la entidad recurrente firmó un contrato de participación que cursa en fs. 103 a 109 que no ha sido considerado por el Ad quem, en dicho documento la ICI’s se obligó a asumir el riesgo total de los subpréstamos otorgados; por lo que al tratarse la sindicación de una asociación accidental.

En la forma.-

1.- Señala que las partes fueron notificadas con el Auto que fija los puntos a ser probados de fs. 1938 a 1939 y su complemento de fs. 1948 en fecha 22 de junio de 2006, por lo que la entidad recurrente solicitó complementación a fs. 1950 que fue rechazada por lo que el plazo probatorio comenzó a regir nuevamente de acuerdo a la diligencia de 24 de julio de 2006 (fs. 1973), así el Banco Nacional de Bolivia presentó su prueba el 18 de julio de 2006 cuando el término de prueba se encontraba en suspenso, prueba que erróneamente fue admitida conforme al proveído de fs. 1971 vta., por lo que la Sentencia y Auto de Vista se encuentran viciadas de nulidad por haberse fundado sobre pruebas presentadas fuera del plazo previsto en el art. 379 del Código de Procedimiento Civil; al margen de ello la prueba fue presentada ante Notario de Fe Pública, cuando el Distrito de La Paz se encontraba en vacaciones judiciales de 26 de junio al 15 de julio, por lo que se ha vulnerado el art. 141 del Código de Procedimiento Civil.

2.- El Auto de Vista en su segundo considerando, afirma que las pruebas presentadas por el Banco nacional de Bolivia, no fueron observados por el Banco Central de Bolivia, el 14 de diciembre de 2006 se notifica al recurrente con la clausura de término probatorio y alegatos de la parte demandante y la prueba pericial, reclama no haberse podido ejercer el derecho a la defensa.

Por lo expuesto solicita casar el auto de Vista o se anule obrados.

CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Tomando en cuenta que la entidad recurrente formuló un recurso de casación mixto tanto en el fondo como en la forma, por razón de lógica primero se resolverá el recurso en la forma, pues de evidenciar vicio de procedimiento daría lugar a la emisión de una resolución anulatoria y por ello ya innecesario considerar el recurso en el fondo, consiguientemente se absuelve conforme a lo siguiente:

EN LA FORMA.-

1.- Sobre la acusación de que tanto la Sentencia como el Auto de Vista hubieran emitido su decisión sobre la base de pruebas aportadas fuera del plazo previsto en el art. 379 del Código de Procedimiento Civil, se dirá dicho vicio no ha sido acusado en Sentencia, pues la petición respecto a la Sentencia conforme a la foja 2766 vta., fue por revocar la Sentencia apelada, por lo que no existiendo vicio de procedimiento reclamado en forma oportuna, no habiéndose cumplido con la exigencia que señala el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la impugnación inmediata y oportuna.

2.- En materia probatoria de pericia, pueden ocurrir momentos procesales: una cuando el medio de prueba es propuesto, en contra de la cual la contraparte puede objetar la proposición del medio de prueba conforme al art. 382 del Código de Procedimiento Civil; en caso de no hacerlo y al estar de acuerdo con la prueba pericial, de acuerdo al art. 431 del mismo cuerpo legal, puede solicitar que en la pericia se incluyan o se excluyan algunos puntos sobre el peritaje; luego de efectuarse la pericia puede solicitar la aclaración sobre alguno de los puntos concluidos por el perito, conforme al art. 440 parágrafo II del adjetivo de la materia.

La entidad recurrente no señala en que fase del proceso descrito supra, es que realizó el reclamo oportuno, sobre la prueba pericial de contrario, señala que el Juez generó plazos paralelos, ello no es correcto pues en cada etapa procesal, la entidad recurrente podía observar, tanto la proposición de la pericia, los puntos de la pericia así como el propio informe pericial, aspecto necesario para considerar un vicio de procedimiento, conforme a la regla contenida en el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, que señala: “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores…”, pues es la autoridad judicial que conoce el proceso en la instancia pertinente, quien se encuentran facultado para sanear cualquier vicio de procedimiento, y sobre dicha decisión faculta al damnificado impugnar la misma, por lo que en el debate la entidad recurrente no identifica en qué momento protestó haberse observado sobre la base de algunos de los tres supuestos precedentemente identificados, por lo que no se ha dado cumplimiento al art. 258 num. 3) del Adjetivo de la materia, que exige que el vicio procesal sea reclamado en forma oportuna y ante dicho reclamo que la decisión judicial negativa, sea impugnada y al no hacerlo se incurre en la improcedencia del recurso por estar el reclamo inserto dentro de las causales previstas en el art. 262 num. 2) del mismo cuerpo legal.

Por lo que el recurso en la forma resulta ser improcedente.

EN EL FONDO.-

La polémica del presente caso pasa por considerar dos puntos, una la asociación accidental o de cuentas en participación o en su defecto se ha establecido el crédito refinanciado en base a la doctrina del “crédito sindicado”, en base a los cuales se genera todo el debate de la litis, para acoger o negar la pretensión traída por la entidad actora, para el mismo corresponde tomar en cuenta los puntos siguientes:

DE LA ASOCIACIÓN ACCIDENTAL Y DEL CRÉDITO SINDICADO.-

a) El art. 126 del Código de Comercio vigente desde el 1 de enero de 1978, señala lo siguiente: “(Ticipidad) Las sociedades comerciales, cualquiera sea su objeto, solo podrán constituirse en alguno de los siguientes tipos: 1) Sociedad colectiva; 2) Sociedad en comandita simple; 3) Sociedad de responsabilidad limitada; 4) Sociedad anónima, 5) Sociedad en comandita simple por acciones, y 6) Asociación accidental o de cuentas en participación”, la norma de referencia no permite la constitución de otro tipo de sociedades comerciales.