AS/0563/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 563/2019-RRC

Sucre, 05 de agosto de 2019

Expediente                 : Cochabamba 146/2009

Parte Acusadora           : Ministerio Público y otro

Parte Imputada             : Germán Orlando Quiroga Ferrel y otros

Delitos                 : Peculado y otros

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por Sentencia Constitucional Plurinacional 0524/2013-L de 18 de junio (fs. 8716 a 8730), la Sala Liquidadora Transitoria del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión de la Resolución 355/11 de 21 de septiembre de 2011, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ramiro Ibañez Ferrufino y José Antonio Rivera Santivañez en representación legal de Miguel Fernández Espinoza, la revoca en parte; en consecuencia, concede la tutela solicitada en cuanto al derecho al debido proceso en su componente a la motivación y fundamentación; en cuyo efecto, se tiene que por memoriales presentados por Germán Orlando Quiroga Ferrel el 12 de mayo de 2009 (fs. 6795 a 6797), Guido Antonio Galleguillos Quiroga, el 21 de mayo de 2009 (fs. 6802 a 6804 vta.), Miguel Fernández Espinoza, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6826 a 6842), Luis Montero Zankyz el 26 de mayo de 2009 (fs. 6847 a 6848 vta.), Arturo G.E. Arnez Osinaga en representación de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6853 a 6855), Arturo Garza Jiménez el 26 de mayo de 2009 (fs. 6901 a 6905), y Gilma Pereira Aguila defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos el 28 de mayo de 2009 (fs. 6909 a 6910), respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista de 23 de abril de 2009, de fs. 6777 a 6792 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Prefectura del Departamento de Cochabamba en contra de Luis Daza Montero, Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán, Armando Silva Catari y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Contratos Lesivos al Estado, Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Peculado Culposo, Malversación, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 142, 221 última parte, 222, 154, 143, 144, 198 y 203 todos del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 002/2007 de 2 de octubre (fs. 6377 a 6388 vta.), el Juez de Partido en lo Penal y de Sustancias Controladas Liquidador de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró a: 1. Germán Orlando Quiroga Ferrel, autor de la comisión delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, imponiendo la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, más el pago de multa de 200 días a razón de Bs.-10 por día, costas a favor del Estado, costas y resarcimiento de daños a favor de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; 2. Miguel Fernández Espinoza, autor en concurso ideal de los delitos de Contratos Lesivos al Estado última parte; e, Incumplimiento de Contratos, previstos y sancionados por los artículos 221 última parte y 222 del CP, condenando a la pena de privación de libertad de tres años y nueve meses de reclusión, con costas a favor del Estado, costas y resarcimiento de daños a favor de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; 3. Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, autor del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el artículo 154 del CP, imponiendo la pena de privación de libertad de un año de reclusión, con costas a favor del Estado; 4. Arturo Galarza Jiménez, lo declara inocente del delito de Peculado Culposo, tipificado por el art. 143 del CP, con costas y resarcimiento de daños a su favor por parte del Estado y la Prefectura del Departamento de Cochabamba por no existir prueba en su contra; 5. Luís Montero Zankys, autor de los delitos de Malversación, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 144, 198 y 203 del CP, condenando a la pena de privación de libertad de seis años de reclusión, más el pago de 100 días multa a razón de Bs.-10 por día y con costas a favor del Estado; 6. Luís Daza Montero (declarado rebelde), y Guido Antonio Galleguillos Quiroga, autores del delito de Malversación, previsto y sancionado por el art. 144 del CP, imponiéndoles a cada uno la pena de privación de libertad de un año de reclusión, más el pago de 240 días multa a razón de Bs.-10 por día a cada uno, con costas a favor del Estado; 7. Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán y Armando Silva Catari, absueltos de culpa y pena de la comisión de delito de Malversación, tipificado por el art. 144 del CP, por no existir plena prueba en sus contras conforme al artículo 244-1) del Código de Procedimiento Penal (CPP abrog.); y, 8. Referente a Miguel Fernández, en aplicación del artículo 247 del CPP abrog., se dispone la remisión de antecedentes al Ministerio Público para que se investigue con mayor seriedad, respecto a la participación del Ing. Federico Edgar Hugo Tejada Campero (foja 44) respecto a los sobreprecios en las planillas de avance canceladas a la empresa COFING, una vez se ejecutorié la presente resolución. Dispone la publicación edictal con la parte resolutiva de la presente sentencia en 2 diarios de circulación nacional para conocimiento de los declarados prófugos de la justicia.

Contra la mencionada Sentencia, Germán Orlando Quiroga Ferrel (fs.6402, fundamentado de fs. 6727 a 6728 vta.; y, de fs. 6734 a 6735), Miguel Fernández Espinoza (fs. 6406, fundamentado de fs. 6686 a 6700), Guido Antonio Galleguillos Quiroga (fs. 6412 a 6414 vta., fundamentado de fs. 6727 a 6728 vta.), Gilma Pereira Aguila, defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, Luis Montero, Luis Daza Montero (fs. 6418, fundamentado en favor de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga de fs. 6665 a 6666; y, Luis Montero Zankys de fs. 6679 a 6683 vta.); y, Arturo G.E. Arnez Osinaga (fs. 6421, fundamentado de fs. 6773 a 6775), interpusieron recursos de apelación, resueltos por el Auto de Vista de 23 de abril de 2009 (fs. 6777 a 6792 vta.), emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, confirmó la Sentencia condenatoria en lo que respecta a Germán Rolando Quiroga Ferrel, Miguel Fernández Espinoza, Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, Luis Montero Zankys, Luis Daza Montero y Guido Antonio Galleguillos Quiroga, con costas; asimismo, confirma la sentencia absolutoria a favor de Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán y Armando Silva Catari; y, en relación a Arturo Galarza Jiménez modifica la Sentencia “declarativa de inocencia”, por la “absolución” en relación al delito de Peculado Culposo.

Notificados con el Referido Auto de Vista, Germán Orlando Quiroga Ferrel el 4 de mayo de 2009, Guido Antonio Galleguillos Quiroga el 18 de mayo de 2009, Miguel Fernández Espinoza el 15 de mayo de 2009, Luis Montero Zankys el 18 de mayo de 2009, Arturo G.E. Arnez Osinaga en representación de la Prefectura de Cochabamba el 18 de mayo de 2009 y Gilma Pereira Águila, defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos el 18 de mayo de 2009, interpusieron recursos de casación Germán Orlando Quiroga Ferrel el 12 de mayo de 2009 (fs. 6795 a 6797), Guido Antonio Galleguillos Quiroga, el 21 de mayo de 2009 (fs. 6802 a 6804 vta.), Miguel Fernández Espinoza, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6826 a 6842), Luis Montero Zankyz el 26 de mayo de 2009 (fs. 6847 a 6848 vta.), Arturo G.E. Arnez Osinaga en representación de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, el 25 de mayo de 2009 (fs. 6853 a 6855), Arturo Galarza Jiménez el 26 de mayo de 2009 (fs. 6901 a 6905), y Gilma Pereira Aguila defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos el 28 de mayo de 2009 (fs. 6909 a 6910); respectivamente, que fueron resueltos por Auto Supremo 125 de 28 de febrero de 2011 (fs. 7024 a 7030), que recurrida en acción de amparo constitucional interpuesta por Ramiro Ibáñez Ferrufino y José Antonio Rivera Santivañez en representación de Miguel Fernández Espinoza, fue resuelta mediante Sentencia Constitucional Plurinacional 524/2013-L de 18 de junio (fs. 8716, a 8730), que concedió la tutela solicitada en cuanto al derecho al debido proceso en su componente a la motivación y fundamentación, disponiendo se dicte un nuevo Auto Supremo; y, denegó la tutela en cuanto a los derechos y garantías de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, a la presunción de inocencia y defensa; en cuyo efecto, en cumplimiento de la misma, se tiene:

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

I.1.1.1. Recurso de casación de Germán Orlando Quiroga Ferrel.

Afirma que fue procesado por el delito de Peculado previsto por el art. 142 del CP que de ninguna manera se adecua a los datos del proceso, incurriendo los jueces de grado en inobservancia y quebrantamiento de las formas procesales en la tramitación de la causa para la expedición del fallo como el art. 297-8) del CPP abrogado, realizando una calificación oficiosa y errónea de los arts. 142 y 165 del CP, por lo que solicita se case la Resolución recurrida conforme lo establecido por el art. 244 incs. 1) y 2) del CPP abrog.

I.1.1.2. Recurso de casación de Guido Antonio Galleguillos Quiroga.

Alega que nunca administró, percibió ni fue custodio de caudales del Estado y sólo recibió órdenes precisas que cumplió como militar cuando se desempeñaba como Director General de Planeamiento del Ministerio de Defensa, en cuyo efecto pide se case el Auto de Vista y se le absuelva de culpa.

En el otrosí 1 de su recurso, refiere que por el tiempo transcurrido desde su iniciación a la “fecha” se ha producido la extinción de la acción penal y conforme dispone la disposición transitoria tercera del Nuevo Código de Procedimiento Penal las causas deberán tramitarse conforme al régimen procesal anterior, debiendo concluir en el plazo máximo de 5 años a partir de la publicación del nuevo código han transcurrido más de 10 años sin que exista sentencia ejecutoriada por lo que solicita se extinga la acción penal ya que el retraso en el trámite no es atribuible a su persona.

I.1.1.3. Recurso de casación de Miguel Fernández Espinoza.

Previa descripción de antecedentes procesales, reclama infracción de los arts. 221 última parte y 222 del CP por error en la labor de subsunción del hecho al tipo penal, tanto en la celebración del contrato de obra y sus adendas, cuando en la ejecución de las obras acordadas no existe certeza jurídica debidamente respaldada por prueba plena, idónea y objetiva que acredite que su persona hubiere adecuado su conducta a dichos tipos penales, ya que, no se demostró que su persona a sabiendas hubiere tenido la intención (culpabilidad) de causar daño económico al Estado y sus entidades (prefectura), ha momento de suscribir los contratos de ejecución de obras y menos que haya tenido conocimiento (conciencia de antijuricidad), de los presuntos sobreprecios en la planilla de pago Nº 2 cuya elaboración estuvo a cargo de la prefectura y sus reparticiones técnico- administrativa, sin conocimiento oficial de la empresa contratista COFING menos de su gerente propietario. Afirma que existen descargos que acreditan la licitud de los actos cometidos por su persona en el cobro de las respectivas planillas con total desconocimiento de los presuntos sobreprecios, por lo que no podía como propietario haber adoptado otro tipo de comportamiento que no infringiera la Ley, ya sea reclamando esa situación como pretende el Juez a quo. Desconociendo su persona del presunto sobreprecio, pues cuando cobró la planilla la hizo en la creencia de la licitud de que los precios consignados en la misma que ya contenían la referida orden de cambio emanada de la Prefectura y la UTOAF, accionar que afirma la doctrina la denomina “error de prohibición” previsto por el art. 16 inc. 2) del CP como causal excluyente de responsabilidad penal; empero, pese a su invocación no fue analizada por el Juez ni por el Tribunal de alzada; además, que para la subsunción de la conducta a los tipos penales 221 última parte y 222 del CP tiene que existir un contrato con todas las formalidades, pues la simple adjudicación mediante licitación no da lugar a que se consuma el delito, incurriendo el Juez en infracción directa de los citados artículos.

Aplicación Indebida del art. 243 del CPP abrog, por falta de prueba plena, limitándose la Sentencia y Auto de Vista para sustentar la culpabilidad de su persona determinar la existencia de sobreprecios, no analizando de manera individual el contrato de obras y servicios suscrito entre la Prefectura y la empresa COFING a efectos de verificar el supuestos perjuicio que conllevaría su celebración para la economía nacional, menos especificó el incumplimiento sin justa causa del mismo, sumándose a ello que el análisis valorativo de la supuesta prueba incriminatoria carece de la necesaria fundamentación, basándose el Juez en criterios distorcionados, haciendo referencia solo a los supuestos sobreprecios que existiría en la planilla 2 por parte de la empresa Cofing, no explicando cuál la conducta punible de su persona en la celebración e incumplimiento del contrato.

Interpretación errónea del art. 189 del CPP abrog., con relación a art. 242 inc. 3) del mismo cuerpo legal, por cuanto, el Tribunal de alzada para confirmar la sentencia concluyó que su persona en el desarrollo del plenario no había planteado formalmente ninguna excepción relativo a alguna defensa de fondo conforme al art. 189 del CPP abrog., por lo que no podía pronunciarse al respecto, argumento que le resulta erróneo, puesto que, desconociendo su competencia omitió pronunciarse sobre la prueba de descargo y defensa de fondo que fueron objeto de apelación, pues el Tribunal de alzada no advirtió que la “defensa propiamente dicha”, fue legal y oportunamente fundamentada y peticionada de manera expresa a través de los siguientes actuados: Acta de audiencia pública fundamentaciones para sentencia llevada a cabo el 31 de mayo de 2007; y, memorial de alegato para sentencia, a través de los cuales su persona alegó en su descargo al juez del plenario la inexistencia de los delitos que se le atribuye así como las causas que le eximen de toda responsabilidad, en su afán de demostrar que el hecho que se le atribuye no constituye delito por actos que competen conocer en la jurisdicción civil.

Infracción del art. 244 del CPP abrog., por efecto de omisión en consideración de prueba de descargo y causas excluyentes de responsabilidad penal, puesto que el Juez y el Tribunal de alzada omitieron considerar de manera objetiva y fundamentada las pruebas de descargo que encaminan a su absolución como el: acta de declaración confesoria de su persona; Informe en conclusiones sobre diligencia de policía técnica Judicial; Informe pericial de cargo; Informe pericial Arq. Oscar Xavier Achá; declaración testifical de Lucio Martínez Nogales;“ prueba documental de descargo de fs. 3926-4420”; Sentencia de juicio ordinario civil de 22 de abril de 2004; Auditoría especial interna No. DAI.INF. 009/99; Inspecciones oculares Totora – Aiquile – Mizque, pruebas que no fueron consideradas ni valoradas conforme a las reglas de la sana crítica incurriendo en infracción del art. 244 en relación de los arts. 133, 135 y 144 del CPP abrog.

Errónea calificación en concurso ideal de los delitos de Contratos Lesivos al Estado, última parte, e Incumplimiento de Contratos, por basarse la Sentencia en prueba ilegal, puesto que los supuestos sobreprecios habrían sido detectados en el procedimiento de conciliación técnica financiera de precios unitarios “Plan terremoto”, ampliación del auto inicial de la instrucción de 4 de noviembre de 2002, el posterior auto final de procesamiento, así como la Sentencia 2/2007 de 2 de octubre, que fueron basadas en hipotéticas pruebas reservadas y carácter confidencial que conforme prevé el art. 87 inc. 1 de la Ley 1770 no tienen valor de prueba en ningún proceso judicial; no obstante, el Tribunal de alzada atribuyéndose facultades resuelve desconocer el carácter reservado de dicha prueba bajo el erróneo criterio de que el acuerdo conciliatorio “no constituye propiamente una conciliación”, por no haberse seguido el procedimiento previsto por la Ley 1770, cuando afirma que al Tribunal de alzada no le correspondía pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de dicha prueba que tenía carácter de confindecialidad, por lo que no se le puede declarar autor en concurso ideal basado en prueba de carácter reservado y confidencial y sin valor en proceso judicial.

I.1.1.4. Recurso de casación de Luis Montero Zankyz.

Acusa la nulidad prevista en el art. 296-1) del CPP abrog., e infracción de los arts. 144 y 243 del mismo Código, por no existir prueba en su contra por el delito de malversación, opinando que el responsable del manejo de la donación China es Antonio Galleguillos Quiroga, solicitando se case la resolución de segunda instancia.

I.1.1.5. Recurso de casación de Arturo G. E. Arnez Osinaga.

En su calidad de asesor legal y querellante apoderado de la Prefectura del Departamento de Cochabamba, arguye que respecto a los procesados Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán, Armando Silva Catari y Arturo Galarza Jiménez, no se ha efectuado una correcta apreciación y valoración de la prueba para emitir sentencia absolutoria, resaltando que la donación China no se entregó a los beneficiarios de Aiquile, Mizque y Totora, habiéndose desviado la misma a unidades militares sin permiso ni consentimiento del Gobierno Chino. Con relación al encausado Arturo Galarza Jiménez, resalta que éste tenía responsabilidad de la custodia de los talonarios de vales y que tenía conocimiento de los trámites efectuados por Germán Orlando Quiroga, quien aparece extendiendo un vale a favor de Hortensia Paredes Vargas, por la suma de Bs. 48.000, siendo esta persona ajena a la Prefectura, al concluir pide se case la resolución recurrida y se condene a los procesados a la pena máxima por el delito mayor.

I.1.1.6. Recurso de casación de Arturo Galarza Jiménez.

Después de una escueta relación de los actuados, resalta que en su calidad de funcionario de la Prefectura en el cargo de “cajero” se limitó a entregar el cheque que fue girado a favor de Orlando Quiroga Ferrel. Además, indica que a su favor debió aplicarse el principio “in dubio pro reo”, por lo que pide se aplique los alcances del artículo 307-3) del CPP abrog.

I.1.1.7. Recurso de casación de Gilma Pereira Aguila, defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos.

Alega que el Auto de Vista recurrido es lesivo a los intereses de su defendido para quien debió declararse su absolución ya que entre el Consultor Ing. Taborga (su defendido) no existiría relación laboral, y que lo correcto era que debió iniciarse un proceso administrativo interno a nivel de la Prefectura de Cochabamba, señala la existencia de causal de justificación prevista por el artículo 11 inciso 3) del CP, por lo que pide se case el fallo de segunda instancia y se absuelva de culpa y pena a Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos.

I.1.2. Requerimiento Fiscal

Radicada la causa, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 306 del CPPabrg., por providencia, de fs. 6974, se dispuso pase a Vista Fiscal, habiendo el Ministerio Público, emitido el Requerimiento, de fs. 6996 a 7002, solicitando declare infundados los recursos de casación interpuestos por no ser ciertas las vulneraciones acusadas.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 002/2007 de 2 de octubre, el Juez de Partido en lo Penal y de Sustancias Controladas Liquidador de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró a: 1. Germán Orlando Quiroga Ferrel, autor de la comisión delito de Peculado, imponiendo la pena de privación de libertad de ocho años de reclusión, más el pago de multa de 200 días a razón de Bs.-10 por día, costas a favor del Estado, costas y resarcimiento de daños a favor de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; 2. Miguel Fernández Espinoza, autor en concurso ideal de los delitos de Contratos Lesivos al Estado última parte; e, Incumplimiento de Contratos, condenando a la pena de privación de libertad de tres años y nueve meses de reclusión, con costas a favor del Estado, costas y resarcimiento de daños a favor de la Prefectura del Departamento de Cochabamba; 3. Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, autor del delito de Incumplimiento de Deberes, imponiendo la pena de privación de libertad de un año de reclusión, con costas a favor del Estado; 4. Arturo Galarza Jiménez, lo declara inocente del delito de Peculado Culposo, con costas y resarcimiento de daños a su favor por parte del Estado y la Prefectura del Departamento de Cochabamba por no existir prueba en su contra; 5. Luís Montero Zankys, autor de los delitos de Malversación, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, condenando a la pena de privación de libertad de seis años de reclusión, más el pago de 100 días multa a razón de Bs.-10 por día y con costas a favor del Estado; 6. Luís Daza Montero (declarado rebelde), y Guido Antonio Galleguillos Quiroga, autores del delito de Malversación, imponiéndoles a cada uno la pena de privación de libertad de un año de reclusión, más el pago de 240 días multa a razón de Bs.-10 por día a cada uno, con costas a favor del Estado; 7. Miguel Ángel Nogales Salazar, Ernesto Acosta Guzmán y Armando Silva Catari, absueltos de culpa y pena de la comisión de delito de Malversación, por no existir plena prueba en sus contras conforme al artículo 244-1) del CPPabrog, bajo las siguientes consideraciones:

Respecto a Germán Orlando Quiroga Ferrel.

Que fue profesional I del área de emergencias dependiente del despacho del Prefecto y responsable del plan terremoto y fenómeno del niño de la Prefectura de Cochabamba, no cabe la menor duda de que el referido procesado recibió en mano propia dicho monto por parte de la empresa COFING como refiere Miguel Fernández Espinoza en su declaración informativa, que si bien de fs. 1401 a 1452 cursan fotocopias legalizadas de algunas facturas que posiblemente sean de su descargo, así como las facturas originales presentadas últimamente; empero, no existe prueba contundente que demuestre que el imputado hubiere devuelto o descargado de acuerdo a normativa legal ante la Prefectura de Cochabamba dichos dineros, tal cual establece el informe de fs. 54 a 57 donde indican que no existen pagos por compra de materiales, haciéndose constar tan solo los 4 pagos realizados a la empresa COFIGN, informe emitido por el Lic. Javier Gutiérrez Ostria Director Departamental Administrativo y Financiero, que al prestar su declaración señaló que la empresa COFING no devolvió a la prefectura como institución recurso alguno.

Por otra parte, el imputado en su confesión refiere que no es ingeniero, que si firmó las planillas fue porque dentro de su contrato tenía que regularizar la documentación, por ello entre el representante de la UTOAF, y la Prefectura elaboraban los precios de las planillas haciéndole conocer al Ing. Fernández y una vez que firmaban los tres, él recién estampaba su firma, lo que demuestra el trabajo conjunto que realizaban de mutuo acuerdo para los sobreprecios denunciados.

Cursan fotocopias legalizadas por el Secretario de Cámara de la Sala Penal Tercera que acreditan la existencia de otro proceso penal, donde fue declarado autor del delito de Incumplimiento de deberes al imputado Orlando Quiroga Ferrel imponiéndole la pena de 1 año, sentencia que se encuentra en grado de apelación, advirtiéndose que no es el único proceso que se ventila en su contra.

Asimismo, se tiene el informe de auditoría 099/99 que determina responsabilidad civil contra el procesado, por el pago de teléfono celular por el monto de Bs. 5.133, no teniéndose constancia del resultado del mismo. Reiterándose que el procesado no ingresó ningún monto de dinero por la suma de Bs. 383.696.20. Finalmente este aspecto de la no devolución de los dineros es ratificado por el asignado al caso en su declaración testifical cursante a fs. 4716, y reiterada al prestar su confesión del procesado al haber tenido en su poder hasta la fecha los descargos que refiere que no fueron objeto de estudio ni análisis por la entidad que corresponde; consecuentemente, no cabe duda de que el procesado hizo uso de dichos dineros, entre otros para pagar la suma de Bs. 60.000 a su esposa, adecuando de esta manera su actuar al ilícito por el cual ha sido juzgado.

Respecto a Arturo Galarza Jiménez.

Que refiere que entregó la suma de Bs. 48.000 por el cheque Nº 63603 como fondos de avance a Orlando Quiroga Ferrel y con referencia al vale ignora quien ha llenado el mismo, porque esa no es su letra ya que los vales que emitía en su condición de cajero llevan el sello de caja y su firma. Negando enfáticamente que él haya entregado algún vale por la suma de Bs. 40.000, a fs. 32 cursa una comunicación interna en la que el procesado solicita un corte de caja para determinar la existencia de algún faltante al haber aclarado que los vales solo los puede dar en un 75% para viáticos, cuyo monto es asignado hasta Bs. 20.000 lo que es refrendado por el D.S. sobre las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios art. 219.

A fs. 49 cursa la declaración informativa de Hortensia Evangelina Paredes Vargas que señalo que a pedido de Orlando Quiroga las facturas por las vigas se las hizo a nombre de COFING; no obstante, que inicialmente las había hecho a nombre de la Prefectura, que para el primer pago de los Bs. 48.000 previamente hicieron un trámite interno de avance de fondos y cuando recibió los dineros entregados en la suma de Bs. 48.000 le hicieron firmar un vale que lo lleno con su puño y letra, asimismo reconoce la firma estampada en dicho vale, refiere además que los dineros fueron cobrados en el banco por Orlando Quiroga Farrel, quien señaló que solicitó los fondos de avance para pagar el aserradero.

Consecuentemente se tiene que su actuar en la función que ejercía de manera alguna dio lugar a la comisión del delito de Peculado, al no haberse demostrado con ningún medio probatorio que este hubiese facilitado a un tercero por su inobservancia de los reglamentos y deberes inherentes a su cargo, la sustracción de bienes o caudales públicos.

Respecto a Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos.

Sobre el incumplimiento por parte del contratista en el caso de Totora (COFING), y que el encargado de la Prefectura era Orlando Quiroga Ferrel además del Ing. Ramiro Taborga Ramos, que se presentaban en los trabajos muy esporádicamente dos veces en seis meses, además de ser los encargados de fijar precios, montos y cotizaciones, lo que demuestra la adecuación de su accionar en el Incumplimiento de Deberes dentro la función que desempeñaba el procesado, pues no obstante tener conocimiento de los 500 puntales comprados por Orlando Quiroga solo servían 92 y al haberse determinado excesivos sobreprecios, éste de todas formas autorizó el pago de planillas de avance a la empresa COFING con sus respectivos informes y el hecho de que iba de manera esporádica a supervisar los trabajos de las poblaciones en desastre.

Respecto a Miguel Fernández Espinoza.

De su declaración informativa y confesión, demuestran fehacientemente el daño ocasionado al Estado y sobre todo a las víctimas del terremoto de Aiquile, Mizque y Totora, resultando por demás curioso el hecho de que el imputado no haya reclamado o por lo menos observado esta situación y contrariamente procede a realizar los cobros a sabiendas de que dichos montos no eran los verdaderos, siendo evidente el daño ocasionado al Estado y ser cierto de que sus precios eran aprobados por la UTOAF, dejando de lado cualquier duda en el entendido de que quienes suscribieron las planillas de pago a la empresa COFING, tenían pleno conocimiento de los sobreprecios en todos los ítems, teniéndose entonces la demostración plena de prueba en contra de Orlando Quiroga Ferrel, Gonzalo Taborga Ramos, Miguel Fernández y Edgar Tejada Campero, que si bien el último no fue involucrado en la presente acción corresponde que se elaboren diligencias en su contra en previsión del art. 247 del CPP abrog.

Del acta de entendimiento en la localidad de Totora del 3 de noviembre de 1998 en la que se determina tomar acciones para el apuntalamiento de las estructuras y posterior recuperación y consolidación de las viviendas de Totora, cuyo apuntalamiento estaría a cargo de la empresa COFING y se autoriza la compra directa de los materiales a la prefectura.

A fs. 863 en nota dirigida por la UTOAF al Prefecto del departamento se advierte sobre la suma de Bs. 395.000, pagados al contratista (Miguel Fernández), quien en forma simultanea fueron devueltos por el mismo al coordinador del proyecto (Orlando Quiroga Ferrel).

A fs. 866 cursa oficio de UTOAF de 3 de marzo de 1999, observando que COFING no ha concluido ni el 50% de las obras incumpliendo el convenio interinstitucional, contradictoriamente a fs. 885 a fs. 886 cursa la comunicación interna de 26 de febrero de 1999 por parte de Gonzalo Taborga Ramos refiriendo que el apuntalamiento habría avanzado en un 61.22 %, recomendando el pago de la planilla 2 lo cual es refrendado por Orlando Quiroga Ferrel, entendiéndose estas contradicciones, las aseveraciones de la acusación en el entendido de que Orlando Quiroga y Gonzalo Taborga emitieron dicha comunicación interna solo con la finalidad de favorecer a Miguel Fernández, máxime si del pago de dicha planilla se tiene l monto de dinero entregado por Miguel Fernández a Orlando Quiroga, siendo evidente el hecho de que según la auditoría especial realizada al programa plan de emergencia terremoto se ha establecido y demostrado SOBREPRECIOS EN LOS ITEMS, pagados en la planilla presentada el 19 de mayo de 1999 firmada por Miguel Fernández representante de la empresa constructora COFING SRL, el representante de la UTOAF Orlando Quiroga y Gonzalo Taborga como supervisor de la Prefectura, recomendándose en dicho trabajo de auditoría que se realice una conciliación de cuentas técnico económica, ítem por ítem, demostrándose que la empresa COFING representada por Miguel Fernández al margen de haber sido beneficiado con una concesión extraordinaria de dichos trabajos, procedió a cobrar las planillas con sobreprecios en desmedro de la Prefectura y sobre todo de las víctimas del desastre natural.

En el informe de auditoría Nº 0009/99 en el punto c) se vuelve a determinar que existe sobreprecio en el pago de Bs. 354.786,20 por el alquiler del equipo pesado para el retiro de escombros de la localidad de Aiquile por parte de la empresa COFING.

Respecto al anexo Nº 1, sobre el proceso civil que se ventiló en el juzgado 4º de Partido en lo Civil, ya fue analizada a momento de resolver el incidente de prejudicialidad, que fue aceptado y demuestra las afirmaciones realizadas, en cuanto a los sobreprecios consentidos por el titular de la empresa COFING, así como los comprobantes de pago que incrimina y sirve de respaldo al análisis realizado con referencia a Orlando Quiroga, sumado a ello el fallo que otorgó el Juez Civil respecto a montos que adeuda la Prefectura; empero, existen consentimientos y conductas que se adecuan a los ilícitos penales, no desvirtuándose por haber conseguido una sentencia en la vía civil que sólo demuestra un endeudamiento por trabajos realizados pero con sobreprecios afectando al Estado y múltiples víctimas del terremoto, aprovechando esa situación el titular de la empresa contratada por excepción, llamando además, la atención de que a fs. 4154 cursa el registro de comercio de COFING cuyo capital es de Bs. 220.000 respaldo económico insuficiente a las obras que se le consignó que superan los $us. 436.000.

Siendo objetivas y relevantes las fotografías sobre el trabajo realizado por COFING y la testifical de Henry Rico García, deja plenamente establecido que el material que debía usarse para el apuntalamiento debía ser material tratado para soporte de vivienda de 2 pisos y el precio establecido fue de Bs. 495, 500 y 525, y el precio real a la fecha es de Bs. 20 cada uno, demostrándose el sobreprecio efectuado por el titular de la empresa COFING, lo que fue ratificado por la testifical de Jaime Rodrigo Jiménez Quintanilla y Lucio Martínez Nogales que en esa época trabajo como residente encargado de obras, quien refirió sobre el trabajo realizado por el empresa contratista del imputado Miguel Fernández de quien además abona su conducta por los innumerables trabajos realizados resaltándose el hecho de que los bolillos tenían un sobreprecio de Bs. 7 a 8 que afirman la tesis del Ministerio Público y la Prefectura respecto a los sobreprecios que causó lesión a la economía del Estado y el incumplimiento de los contratos que se justifica por la insolvencia de la empresa.

En cuanto a los Contratos Lesivos al Estado el sujeto pasivo es la comunidad social en este caso las localidades de Mizque, Totora y Aiquile, representadas por el Estado y la Prefectura que se han visto dañados económicamente y el dolo está en el conocimiento que tenía el imputado Fernández de los sobreprecios, habiéndose consumado el delito con la aceptación y suscripción del contrato.

A fs. 1918 a 2000 cursa el informe final sobre la conciliación del Plan terremoto sobre el retiro de escombros de Aiquile, Totora y apuntalamiento Totora, de 2 de julio de 2001, cuadros comparativos de ajuste entre precios cancelados según certificado Nº 2 y precios unitarios conciliados de fs. 2085 a 2087 los que no son considerados en previsión del art. 87 inc. 1) de la ley 1770 de Arbitraje y Conciliación.

Respecto a Guido Antonio Galleguillos Quiroga.

Al prestar su declaración refiere que la donación China llegó en noviembre de 1998, cuando toda la emergencia estaba casi controlada, habiendo para el efecto por instrucción del Ministerio de Defensa que varias unidades militares faciliten en calidad de préstamo todas las carpas que podían disponer para ir a armarla tanto en Aiquile, Mizque y Totora y en vista de que ese material no se volvió a recuperar ya que se había desgastado y deteriorado por el mal uso, es que se recibe la orden de reponer a las unidades militares que habían prestado las carpas, en ese entendido con documentación de descargo aprobada y firmada es que su persona entregó materiales a las unidades correspondientes, en este punto cabe indicar que no existe prueba alguna que respalde de que las guarniciones militares hubiesen prestado dichas carpas, menos existe constancia de la cantidad que hubieran prestado si lo hicieron.

Refiere el imputado que el único encargado de abrir el galpón era el sub Oficial Armando Deheza, una vez entregado y devuelto el material a las unidades de las fuerzas armadas que eran 4, el saldo restante se entregó al sistema nacional de Defensa Civil y a partir de ese momento refiere que no tendría responsabilidad, afirma además que la donación que hizo el gobierno de China a Bolivia refería una donación de material para el resarcimiento de las pérdidas causadas por el terremoto, al respecto evidentemente se tiene lo referido, entendiéndose dicha donación en beneficio de las víctimas del terremoto y no como se interpretó para las guarniciones militares, habiendo el imputado recibido la donación en su condición de Director General de Planeamiento y Coordinación.

Se demostró de forma fehaciente que el imputado procedió a realizar la entrega de los bienes de la donación China que era para los damnificados del terremoto a 4 unidades militares en calidad de devolución de préstamo realizado, pero no se sabe a ciencia cierta si devolvió en la misma cantidad; empero, el hecho no se trata de la devolución o no, sino que dicha donación llegó de forma exclusiva para los damnificados del terremoto de Aiquile, Totora y Mizque por lo que el haber otorgado otro uso o aplicación distinta a la que estaba destinada la donación se adecua el nexo causal antijurídico como el delito de Malversación.

En cuanto a Luis Montero Zankis.

Quien era director del SENADECI, se tiene que la prueba consistente en informe de la Cámara de Diputados, los indicios y presunciones del informe cursante de fs. 2465 a 2532 refieren la responsabilidad penal sobre la comisión de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado como refiere el informe final la comisión de defensa y FF.AA. ante el pleno de la Cámara de Diputados. Por otra parte, se tiene el informe de auditoría especial de uso de los recursos destinados a mitigar los efectos del sismo ocurrido en las provincias Carrasco Campero y Mizque, que determinó que al haberse efectuado revisión de descargos en planillas de rendición de cuentas se ha evidenciado que el Gral. Div. Luis Montero Sankys adjunta a sus descargos facturas de empresas inexistentes, en base a los informes prestados por el servicio Nacional de Impuestos Internos, estableciendo responsabilidad penal por los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, así como responsabilidad civil por la suma de $us. 600.000 por la donación China, consecuentemente en base al trabajo realizado por la Contraloría General al no haber presentado ningún descargo de dicha instancia menos ante el órgano jurisdiccional es que no cabe la menor duda de que el procesado es autor de los ilícitos acusados.

II.2. De los recursos de apelaciones restringidas.

Notificadas las partes con la Sentencia, interpusieron recurso de apelación: Germán Orlando Quiroga Ferrel (fs.6402, fundamentado de fs. 6727 a 6728 vta.; y, de fs. 6734 a 6735), Miguel Fernández Espinoza (fs. 6406, fundamentado de fs. 6686 a 6700), Guido Antonio Galleguillos Quiroga (fs. 6412 a 6414 vta., fundamentado de fs. 6727 a 6728 vta.), Gilma Pereira Aguila, defensora de oficio de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga Ramos, Luis Montero, Luis Daza Montero (fs. 6418, fundamentado en favor de Ramiro Gonzalo Francisco Taborga de fs. 6665 a 6666; y, Luis Montero Zankys de fs. 6679 a 6683 vta.); y, Arturo G.E. Arnez Osinaga (fs. 6421, fundamentado de fs. 6773 a 6775).

II.2.1. Del recurso de Miguel Fernández Espinoza.

Denuncia, que la Sentencia le atribuyó erróneamente la autoría de los delitos de Contratos Lesivos al Estado e Incumplimiento de Contratos en concurso ideal previsto por el art. 44 del CP, otorgando equivocadamente el valor de plena prueba a indicios y presunciones que a los efectos del pronunciamiento de una Sentencia condenatoria no reúnen las condiciones y la eficacia prevista por los arts. 144 y 243 del CPP abrog., por cuanto el Juez otorgó valor de plena a su “declaración indagatoria…”, preguntándose el Juez “¿Si el procesado estaba consciente de ello porqué procedió a cobrar dichas planillas con los sobreprecios?”, presume que la empresa COFING al margen de haber sido beneficiada con una concesión extraordinaria de dichos trabajos, habría cobrado las planillas en desmedro de la Prefectura y de las víctimas del desastre natural; presume la Sentencia “que de acuerdo a la auditoría Nº 0009/99…”, “las literales de fs. 3930 a 4421 así como el anexo Nº 1 sobre el proceso civil…”, “que los sobreprecios habrían causado lesión a la economía del Estado y el Incumplimiento de los contratos…”, “que el dolo estaría en el conocimiento que tenía…”. En clara contradicción de sus anteriores apreciaciones y deducciones en observancia del art. 87 inc. 1) de la Ley Nº 1770, decide no considerar el informe final de fs. 1918 a 2000, sobre la conciliación del Plan Terremoto sobre el retiro de escombros de Aiquile, Totora y Apuntalamiento Totora de 2 de julio de 2001, así como los cuadros comparativos de ajuste entre precios cancelado según certificado Nº 2 y precios unitarios conciliados de fs. 2085 a 2087, siendo que precisamente sobre la base de dicha conciliación y cuadros comparativos el Juez sumariante por Auto de 4 de noviembre de 2002 amplió el Auto inicial de la instrucción en contra de su persona por el presunto delito previsto por el art. 221 del CP.

Errónea apreciación y valoración de la prueba en la que fue basada la Sentencia; puesto que: i) su persona desconocía sobre la presunta existencia de sobreprecios que se halla plenamente demostrado con los medios probatorios de descargo que no fueron adecuadamente analizados por el Juez como: acta de declaración confesoria de su persona. Cabe aclarar que COFING cobró las planillas de pago 1 y 2 de buena fe y en la presunción de que las mismas habían sido adecuadas y autorizadas por la correspondiente orden de cambio, conforme se acordó en el acta de entendimiento de “3.11.98”, siendo dicha la causa justificada de por qué no haya reclamado o por lo menos observado esa situación y contrariamente habría procedido a realizar los cobros, como equivocadamente concluyó el Juez; Informe en conclusiones sobre diligencia de policía técnica judicial; Informe pericial de cargo; Prueba documental de descargo fs. 3926 a 4420, referida al proceso ordinario sobre resolución de contratos y sus adendas y pago de lo adeudado por ejecución de obras seguido por COFING SRL, contra la prefectura del departamento sustanciado ante el juzgado cuarto de partido en lo civil, lo que desvirtúa los presuntos tipos penales; ii) inexistencia de prueba sobre los presuntos delitos de Contratos Lesivos al Estado e Incumplimiento de Contrato; no obstante, fue declarado autor de los delitos acusados en concurso ideal basándose la Sentencia en el acta de su declaración confesoria; informe de conclusiones sobre diligencias de policía técnica judicial; informe pericial de cargo (fs. 1928 a 1929), elaborado por el Ing. J. Rodrigo Jiménez Quintanilla; informe pericial del Arq. Oscar Xavier Achá (fs. 4336 a 4354); declaración testifical de Lucio Martínez Nogales (fs. 4799 vta. a 4801); prueba documental de descargo de fs. 3926 a 4420, referido al proceso ordinario de resolución de contratos y sus adendas y pago de lo adeudado por ejecución de obras; iii)“Mas prueba de descargo que desvirtúa los delitos atribuidos”, afirma que correspondía se realice una inspección ocular, basándose la sentencia en apreciaciones y valoraciones meramente subjetivas, por lo que considera debían ser consideradas las actas de las inspecciones oculares llevadas a cabo en la jurisdicción civil primero en la medida preparatoria de demanda y luego a cargo del Juez Cuarto de Partido en lo Civil que conoció el proceso ordinario de Resolución de Contratos, que desvirtúan los delitos atribuidos.

“Ampliación de Auto Inicial de la Instrucción y posterior sentencia condenatoria ilegales por estar basada en prueba carente de eficacia probatoria según Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación”, basándose la Sentencia en prueba ilegal, puesto que los supuestos sobreprecios en el pago de la planilla Nº 2 y el presunto daño económico al Estado habrían sido detectados en el procedimiento de CONCILIACIÓN TECNICA FINANCIERA PRECIOS UNITARIOS, plan terremoto, retiro de escombros de Aiquile, Totora y apuntalamiento Totora llevada a cabo el 2 de julio de 2001 entre la Prefectura y la Empresa Cofing. Ahora bien, durante la fase del sumario de la causa y por memorial de 29 de agosto de 2002 la Prefectura solicita la ampliación del auto inicial de la instrucción contra su persona por el delito de Contratos Lesivos al Estado acompañando en calidad de prueba el detalle de los precios reales conciliados por el Empresa COFING y la Prefectura, alegando que en dicho procedimiento la empresa Cofing había asumido los sobreprecios denunciados por el Diputado Gonzalo Maldonado en los trabajos de apuntamiento, acompañándose además el formulario C-31 de pago No 000901, la factura de la empresa Cofing como constancia de pago de Bs. 529.142.81, la planilla No 2 del proyecto retiro de escombros de Aiquile, Totora y Apuntalamiento Totora; en cuyo efecto, el Juez sumariante violando el art. 87 de la Ley 1770 por auto de 4 de noviembre de 2002, acepta la ampliación del auto inicial de la instrucción contra su persona; no obstante, el Juez del plenario en la parte considerativa de la Sentencia en previsión del art. 87 inc. 1) de la Ley 1770 decide no considerar el informe final de fs. 1918 a 2000, sobre la conciliación del plan terremoto sobre el retiro de escombros de Aiquile, Totora y Apuntalamiento de 2 de julio de 2001, argumento que le resulta contradictorio, puesto que fue condenado por los delitos previstos por los arts. 221 última parte, 222 y 44 del CP imponiéndole la pena de 3 años y 9 meses de reclusión, cuando la supuesta prueba plena a la que el juzgador otorga valor constituye los resultados de conciliación técnica financiera de precios unitarios y cuadros comparativos llevada a cabo entre la Prefectura y la empresa Cofing en cumplimiento de la recomendación efectuada por la auditoría interna especial Nº DAI INF. 009/99. Por lo que, la ampliación del auto inicial de la instrucción de 4 de noviembre de 2002, el auto final de procesamiento, así como la Sentencia le resultan ilegales por estar basadas en hipótesis pruebas reservadas.

Añade que la Sentencia incurrió en una contradictoria interpretación de hechos; puesto que, a través de la sentencia pronunciada por el Juez en lo civil se ha demostrado que la existencia y/o inexistencia de los elementos constitutivos de los tipos penales previstos por los arts. 221 y 222 del CP, necesariamente dependen de la resolución final de la jurisdicción competente civil, el Juez plenaria en contradicción a sus propios fundamentos expuestos en el Auto de 6 de junio de 2006 ilegalmente pronunció la Sentencia condenatoria contra su persona vulnerando el principio de que el derecho penal es de última ratio.

Reclama errónea calificación en concurso ideal de delitos y consiguiente agravación de pena; puesto que, la Sentencia lo condenó por los delitos previstos por los arts. 221 última parte y 222 del CP en concurso ideal de forma errónea e ilegal, pues al estar demostrada que tanto la ampliación del auto inicial de la instrucción de 4 de noviembre de 2002 por el delito previsto por el art. 221 última parte del CP, el auto final de procesamiento y la posterior sentencia condenatoria están respaldados por prueba prohibida por el art. 87 inc. 1) de la Ley 1770, por lo que no puede existir condena menos en concurso ideal.

II.3. Del Auto de Vista.

Radicada la causa en la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, pasó a resolver los recursos de apelación mediante Auto de Vista de 23 de abril de 2009, de la siguiente manera: