AS/0565/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 565

Sucre, 10 de septiembre de 2022

Expediente: 392/2022-C

Demandante: Asociación Accidental SERCOCRUZ y ASOCIADOS

Demandado: Gobierno Autónomo Departamental de Tarija Sub Gobernación O`Connor

Materia: Contencioso

Departamento: Tarija

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 333 a 346, interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija – Sub Gobernación O´Connor, representado por Grover Torrejón Martínez, contra la Sentencia N° 19/2022 de 04 de mayo, de fs. 319 a 325, emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso contencioso que sigue la Asociación Accidental “SERCOCRUZ Y ASOCIADOS”, representada por Marco Antonio Salamanca Chulver, contra la entidad recurrente; la contestación de fs. 351 a 364; el Auto Nº 103/2022 de 29 de junio de fs. 366, que concedió el recurso; el Auto de Admisión de 29 de julio de 2022 de fs. 375 y todo lo que ver convino y se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

La Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia Nº 19/2022 de 04 de mayo, de fs. 319 a 325, que declaró PROBADA en parte la demanda deducida por la Asociación Accidental “SERCOCRUZ Y ASOCIADOS” y dispuso:

a) La validez legal y eficacia jurídica de la Resolución de Contrato efectivizada por la Contratista demandante de 17 de diciembre de 2020.

b) La invalidez e ineficacia jurídica de la Resolución Contractual formulado por la entidad contratante demandada el 23 de diciembre de 2020.

c) La entidad demandada debe pagar los certificados de avance de obra, aprobados por la Supervisión Nº 55, por Bs.8.789,85; Nº 56 por Bs.24.497,78; Nº 57 por Bs.9.591,37; Nº 58 por Bs.1.028,48; Nº 59 por Bs.7.868,58; Nº 60 por Bs.1.440,00; Nº 61 por Bs.51.446,74; y Nº 62 por Bs.30.931,81.

d) En ejecución de Sentencia, se determinará y cuantificará los volúmenes efectivamente ejecutados correspondiente al periodo de junio de 2017 hasta la resolución del contrato en diciembre de 2020, para su cancelación al contratista.

e) La cuantificación de daños y perjuicios; y el descuento por anticipo por restituir en la suma de Bs.1.230.731,50, conforme a los parámetros establecidos en esa Sentencia.

f) En ejecución de Sentencia se ordena a la entidad Aseguradora Nacional Seguros Patrimoniales y Fianzas, proceda con la baja definitiva y liberación de la Póliza de Garantía de Correcta inversión de Anticipo, manteniéndose incólumes todas las medidas adoptadas en relación a las garantías, hasta que se materialice su baja definitiva.

II.- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Contra la indicada Sentencia, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija – Sub Gobernación O´Connor, representado por Grover Torrejón Martínez, interpuso recurso de casación de fs. 333 a 346, alegando:

1.- El Tribunal que emitió la Sentencia, al momento de resolver el incidente de falta de legitimación pasiva, debió realizar las notificaciones al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; sin embargo, mediante “Auto Interlocutorio 117/2021” declaró sin lugar el incidente, con sustento el art. 35 de la Ley Nº 129.

Citó los arts. 35, 36 y 38 de Ley Nº 129 - Ley de Organización del Ejecutivo Departamental y señaló que “LA SALA CIVIL SEGUNDA” interpretó incorrectamente la Ley, al declarar sin lugar el incidente por falta de legitimación pasiva, porque omitió observar el contenido íntegro de dichos preceptos, ni consideró la Ley de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS); desaciertos que, vuelven injusta la determinación del Tribunal que emitió la Sentencia.

Argumento que el contrato administrativo, se rige por las NBSABS, que en el art. 32, prevé que cada Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de cada entidad, es responsable de todos los procesos de contratación desde su inicio hasta su conclusión y sus funciones están previstas en los incisos a), b), c), e) y en particular el f) “suscribir contratos pudiendo delegar esta función mediante resolución expresa”; en este caso, conforme prevé el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), el Gobernador de ese entonces Adrián Oliva Alcanzar, no delegó esa función mediante resolución expresa; en consecuencia, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija es responsable administrativamente y debe ser parte en el proceso; al ser sólo la Sub Gobernación, una unidad desconcentrada con dependencia financiera, dentro de la estructura organizacional de la Gobernación de Tarija.

2.- El Tribunal que emitió la Sentencia, incurrió en error de hecho y de derecho, al haber dispuesto la invalidez e ineficacia de la resolución de contrato por la entidad contratante; si bien es cierto que, la entidad tiene como evidencia la emisión de cartas notariadas a la empresa contratista, que manifestaron su intención de resolver el contrato y posterior resolución efectiva del contrato, por causas atribuibles al contratista, conforme consta en el Informe Especial de Supervisión del Proyecto e Informe de Fiscal de Obra; en dichos actos de comunicación, se consignaron las causas que se le atribuyó a la Asociación demandante, conforme expresó el Informe Técnico SUBCOB.O./Nº 057/2021, que no fue considerado en la Sentencia impugnada, constituyendo, en errónea valoración de la prueba, conforme prevén los arts. 1 núm. 16, 145 y 147 del Código Procesal Civil (CPC-2013) y 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE).

Aseveró que, la empresa contratista, no tenía ninguna constancia que se enmendaron las fallas, la normalización del desarrollo de los trabajos y el avance de obra; hechos que, dieron lugar a que la entidad contratante, en cumplimiento de la Cláusula Tercera, resolviera el contrato administrativo.

3.- Con relación a la aprobación del pago de los certificados de avance de obra de las Planillas Nos. 55 al 62, del mes de marzo de 2019 y su restitución, la entidad recurrente señaló que se tiene el Informe Técnico SUBGOB.O/UTPP/Nº 115/2022; por lo que, se advierte que la Sentencia es injusta, al darle valor legal a una obligación pendiente de pago, sin seguir el procedimiento legal y sin darle valor a la restitución que tuvo que realizar la entidad demandada, para cobrar el anticipo otorgado del 20% del monto total del contrato y la obligación emergente de las planillas que la empresa pretende cobrar, al nacer a la vida jurídica por compensación.

Argumentó que la Sub Gobernación, fue consiente de la figura de compensación del anticipo del 20%; por lo que, conforme al referido Informe Técnico, sólo la Planilla Nº 63, se encuentra impaga; omisión que vulneró el debido proceso, en sus vertientes del derecho a la defensa y seguridad jurídica.

4.- Sobre la cuantificación de daños y perjuicios y el descuento por anticipo restituido en la suma de Bs.1.230.731,50; señaló que, conforme al Informe Técnico SUBGOB.O./UTPP/Nº057/2021, la empresa no concluyó el proyecto, de acuerdo al cronograma aprobado; por lo que, corresponde aplicar la Cláusula Trigésima Segunda, que estipula fórmula M=2/3*DM/DT-MT, en cuya aplicación la multa asciende a la suma de Bs.1.413.093,38, acumulada hasta un 10% del monto del contrato, que no afectaría la ejecución de la garantía conforme al art. 47 de la Ley Nº 1178.

También se habría establecido que los equipos que se adquieran para el uso deberían pasarse a la empresa mediante un comodato para realizar el proyecto, esto hasta que concluya conforme a lo especificado en el ítem, lo que habría sido refrendado conforme a varios documentos tipo contrato de cada equipo, los que no habría sido devueltos y ascienden a Bs.252.727,38; conforme a ello, se tendría una deuda a la empresa de Bs.14.971,60 y a la entidad de Bs.3.885.717,24.

5.- Aseveró que la Sentencia no habría expuesto argumento jurídico que respalde la importancia, ni finalidad de las medidas precautorias cuando el problema jurídico se desarrollaría en torno al contrato administrativo, la resolución de contrato de obras, entendiendo que la demanda no solo buscaría el pago de planillas supuestamente impagas, sino el pago de daños y perjuicios, habiéndose dispuesto que la entidad aseguradora proceda con la baja definitiva y liberación de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato de obra.

El error se habría causado por la falta de valoración del Informe Técnico del Supervisor y fiscal de obra que serían autoridades administrativas en el contrato; además, debería considerarse que la finalidad de estos contratos es satisfacer el interés público; por lo que, las medidas precautorias debieron ser atendidos por las autoridades judiciales, considerando precisamente el carácter provisional y que pueden ser revisadas o modificadas.

Para el caso debería considerarse la SCP Nº 0630/2015-S2 de 3 de junio, esto porque se llegará a probar en Sentencia los perjuicios y gravámenes sobre el patrimonio de la empresa constructora, la medida precautoria es irrazonable al disponer la inejecución de las boletas de garantía; además, que los Vocales de Sala no fundamentaron y viabilidad, siendo la SCP señalada obligatoria conforme a lo establecido en el art. 203 de la CPE.

Señaló que, la disposición de prohibición de innovar la póliza de garantía, no se motivó riesgo que pretenden evitar, tampoco ponderaron los intereses y los beneficios de la obra, dictando una medida precautoria arbitraria carente de razonabilidad, ni se consideró el DS Nº 0181.

Añadió que, la medida precautoria impediría el cumplimiento de las obligaciones establecida en la Ley.

Denunció que la notificación por el sistema Hermes, se realizó el 2 de noviembre para presentar conclusiones, fecha en la que sería feriado y al presentar las conclusiones estas habría sido rechazadas por presentación fuera de plazo; por lo que se planteó el de reposición que fue rechazó, sin considerar las conclusiones presentadas; aspecto que, vulneró los derechos de la entidad y lo dispuesto en el art. 180 de la CPE.

Petitorio:

Solicitó, se CASE la Sentencia Nº 19/2022 y se declare improbada la demanda.

Contestación

Corrido en traslado el recurso por Decreto de 6 de junio de 2022 de fs. 348 y notificada el 10 de junio de 2022 (fs. 348 vta.), la Asociación contestó el recurso por memorial de fs. 351 a 364, conforme lo siguiente:

Alegó que, el abogado de la Sub Gobernación pretendería deslindar su responsabilidad al realizar la interpretación del reglamento de notificaciones electrónicas, siendo de su responsabilidad la presentación extemporánea del recurso.

Añadió que las partes tendrían la obligación de concurrir a estrados judiciales conforme al art. 135 del CPC-1975; por ello, la notificación realizada el 18 de mayo de 2022, no puede ser modificada al 21 de mayo de 2022, más porque ese día seria sábado y no se tiene funciones públicas.