AS/0566/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 566/2019-RRC

Sucre, 05 de agosto de 2019

Expediente : Santa Cruz 152/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada  : Carlos Hugo Justiniano Eklund y otros

Delitos       : Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en

Accidente de Tránsito y otro

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 14 de septiembre de 2018, Carlos Hugo Justiniano Eklund, de fs. 1224 a 1231 y Boleslaw Brychy Leigue conjuntamente Luís Jhonny Leigue Ruiz, de fs. 1241 a 1247, interpusieron recursos de casación impugnando el Auto de Vista 55 de 10 de agosto de 2018, de fs. 1207 a 1211 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la apoderada de la parte acusadora particular Ingrid Vásquez de Leigue contra Simón Antonio Rodríguez Roca e inter partes, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito y Conducción Peligrosa, previstos y sancionados por los arts. 261 y 201 del Código Penal (CP), respectivamente.

DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

I.1 Antecedentes

Por Sentencia de 7 de enero de 2018 (fs. 1056 a 1076), el Tribunal Sexto de Sentencia y Sustancias Controladas del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Carlos Hugo Justiniano Eklund, autor y culpable de la comisión del delito de Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito, previsto y sancionado por el art. 261 del CP, imponiendo la pena de un año de reclusión, más el pago de costas procesales a calificarse en ejecución de sentencia y absuelto del delito de Conducción Peligrosa. Simón Antonio Rodríguez Roca, por el mismo Tribunal fue absuelto de los delitos endilgados en su contra.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Carlos Hugo Justiniano Eklund (fs. 1084 a 1103), los acusadores particulares Boleslaw Brychy Leigue y Luís Jhonny Leigue Ruiz (fs. 1105 a 1112 vta.) y la representante del Ministerio Público (fs. 1113 a 1130), promovieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 55 de 10 de agosto de 2018, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisibles e improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

I.2 Motivos de los Recursos

La Sala, en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 1000/2018-RA de 7 de noviembre, por medio del cual delimitó el presente análisis bajo los siguientes parámetros:

I.2.1 Recurso de casación de Carlos Hugo Justiniano Eklund

Contradicción a la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 272/2009 de 4 de mayo y 704/2015 de 30 de septiembre, en cuanto fue la decisión del Tribunal de apelación de refrendar la negatoria de promover incidente de exclusión probatoria sobre una pericia, considerando que tal pretensión debió ser planteada en etapa preparatoria.

El Auto de Vista 55, es contradictorio a la doctrina legal sentada en el Auto Supremo 479/2005 de 8 de diciembre, referida a los patrones sobre fundamentación que orienta tal precedente, reclamando que el Tribunal de apelación ante la denuncia de transgresión del art. 124 del CPP por parte de la Sentencia, en lo que fue la determinación del grado de participación, las razones de considerar al imputado autor del delito, el origen de la conclusión que su persona haya realizado “un giro en ‘U’”, y las razones por las que se llegó a la convicción que “las acciones fueron fruto de la impericia y confianza excesiva del conductor” (sic); el Tribunal de apelación “se limita a referir que la sentencia habría realizado una especificación de la participación del imputado” (sic).

I.2.2. Recurso de casación de Boleslaw Brychy Leigue y Luís Jhonny Leigue Ruiz

Contradicción entre la jurisprudencia contenida en los Autos Supremos 8 de 26 de enero de 2007, 411 de 20 de octubre de 2006, 431 de 15 de octubre de 2005, 189/2012-RRC de 8 de agosto (relacionados al deber de congruencia entre planteamiento de agravio y pertinencia de resolución), y un supuesto actuar omisivo de parte del Tribunal de apelación en la respuesta a los planteamientos vinculados al defecto de sentencia descrito en el art. 370 num. 5) del CPP. En posición del memorial de casación, el tribunal de alzada replicó los argumentos de la Sentencia, cuando se reclamó insuficiencia de fundamentación sobre “la irresponsabilidad del padre en los delitos acusados, ya que no basta mencionar que la regla general de responsabilidad de los padres sobre los actos de los hijos es esencialmente civil…sino que el Tribunal de Sentencia…estaba obligado a explicar de manera completa y lógica, cuál es la consecuencia que se deriva de un padre que obtiene licencia de conducir provisional para su hijo menor, aduciendo ciertos fines, y que no obstante de ello permite que el menor pueda usar el vehículo de noche y fuera de los fines permitidos” (sic), cuando, “el fundamento debió centrarse en la conducta del padre que omite su deber de control y vigilancia de la fuente de peligro creada con la Licencia Provisional” (sic).

Alegan que en apelación restringida invocaron como precedentes contradictorios los Autos Supremos y 349 de 28 de agosto de 2006, reproduciendo fragmentos sobre consideraciones en torno a la vulneración de los arts. 173 y 339 del CPP, así como la descripción de la forma de abordaje de la prueba en base a las reglas de la sana crítica y la prohibición de suplantar la fundamentación probatoria por la relación de documentos o argumentos de las partes, calificando como aceptación tácita de la infracción al art. 173 del CPP, y eje de la contradicción planteada, el hecho que el Auto de Vista sea permisivo con el yerro de la Sentencia de enlistar varios documentos y con ello genéricamente concluir que la prueba no era suficiente para demostrar la responsabilidad de Simón Antonio Rodríguez.

Asimismo, enfatizan que el Tribunal de alzada se encontraba obligado a realizar un control de mérito sobre la denuncia de insuficiente fundamentación en la Sentencia y la omisión de emitir un razonamiento individual sobre cada uno de esos documentos. Invocaron como precedentes contradictorios los Autos Supremos 111 de 31 de enero de 2007, 308 de 25 de agosto de 2006 y 349 de 28 de agosto de 2006.

ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1 Sentencia

El 19 de enero de 2018, el Tribunal de Sentencia y Sustancias Controladas de Santa Cruz de la Sierra, declaró la autoría y culpabilidad de Carlos Hugo Justiniano Eklund en la comisión del delito de Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito (art. 261 del CP) imponiéndole un año de reclusión; así como, declararlo absuelto por el delito de Conducción Peligrosa (art. 210 del CP). En igual forma declaró absuelto a Simón Antonio Rodríguez Roca por la comisión de los mismos tipos penales en la variante de comisión por omisión (art. 13 bis del CP). El Tribunal de origen, tuvo como hechos probados que:

“…en fecha 1 de abril del año 2015 a horas 22:30 aproximadamente DARJ…con autorización provisional para conducir otorgada por el SEGIP…a través de una carta de autorización de su padre Simón Rodríguez Roca, donde expresamente asumía responsabilidades en caso de daño a terceros, por el accionar de su hijo, conduciendo con exceso de velocidad y estado de ebriedad…la vagoneta…con placa de control XXX-000 superando el límite de velocidad reglamentaria para esa vía a 113,47 km/h de velocidad según informe técnico…inobservando las disposiciones del Código de Tránsito y su reglamento…embiste perpendicularmente con su parte frontal izquierda, la parte lateral anterior y media en el segundo tercio de la derecha, de la camioneta…con placa de control…XXX-001…que iba a 7 km/h de velocidad según informe técnico…conducida en estado sobrio por Carlos Hugo Justiniano Eklund…quien inobservando las disposiciones de Código de Tránsito y su Reglamento, haciendo una maniobra prohibida…sin tener ni respetar la referencia de paso que tenían los vehículos que se desplazaban…sobre la avenida indicada…hizo un giro en ‘U’…luego del impacto la camioneta se desplaza 27.75 metro, proyectándose de costado derecho dando un giro de 180 grados, momento en el que impacta la parte posterior a la altura de la carrocería de un tercer vehículo…con placa de control XXX-002…que iba a 29 km/h de velocidad según informe técnico…conducido en estado sobrio por LEAR….desplazándose este automotor 193.30 metros del punto de impacto, retrocediendo posteriormente hasta el lugar del hecho” (sic).

En igual sentido estableció que, como consecuencia del siniestro una persona menor sufrió lesiones gravísimas, y que ésta falleció el 5 de abril de 2015, por traumatismo cráneo encefálico, con fractura de bóveda y base de cráneo; asimismo, dos personas más, sufrieron lesiones con 45 y 80 días de impedimento.

Determinó que no se probó “responsabilidad penal en comisión por omisión para Simón Antonio Rodríguez Roca…ya que solicitó autorización provisional de licencia de conducir al SEGIP, con la que su hijo circulada la noche del accidente, alegando para ello cuestiones de salud y trabajo…asumiendo responsabilidades frente a terceros por el accionar del adolescente, suscribiendo una declaración jurada notarial, pero sin embargo su hijo se encontraba esa noche conduciendo a altas horas de la misma fuera del horario escolar, en estado de ebriedad, por lo que incumplió su posición de garante que asumió ante el estado y ante la sociedad, creando una fuente de peligro…ya que estaba obligado a controlar y supervisar la conducta de su hijo y el correcto uso del vehículo” (sic).

Sostuvo también que Carlos Hugo Justiniano Eklund era autor del delito previsto en el art. 261 del CP, dado que “al haber adecuado su comportamiento a lo previsto en el art. 15 inciso 2) del Código Penal, ya que este el día de los hechos, reviendo la posibilidad de un choque al ver acercarse el vehículo conducido por DRJ a gran velocidad por la avenida principal a la cual quería acceder y sin tomar en cuenta la considerable envergadura del vehículo que conducía, en la confianza de evitar su resultado…inobservando la disposiciones…establecidas en los arts. 19 inciso f), 20 inciso f), 64 y 96 del Código de Tránsito, 51, 146, 382 numeral 11) del Reglamento…haciendo una maniobra prohibida, cruza la Av. Banzer de oeste a este sin tener ni respetar la preferencia de paso que tenían los vehículos que se desplazaban de sur a norte sobre la avenida indicada, toda vez que en vez de dirigirse al acceso a la Av. Los Cusis que se une con la Av. Banzer en ese sector, hizo un giro en ‘U’ pretendiendo dirigirse de sud a norte por la indicada vía, impactando con la vagoneta…con placa de control XXX-000 que superaba los 100 km/h conducida [por un adolescente en estado de ebriedad] produciendo como consecuencia de este hecho el fallecimiento [de una persona y lesiones gravísimas en otras dos] sin embargo de un análisis de lo previsto en el art. 210 del CP, se puede establecer de que su accionar no se circunscribe en el mismo, ya que estas inobservancias…no fueron dolosas, sino fruto de la impericia y confianza excesiva del conductor, pues pretendió en un simple giro colocar un vehículo de más de una tonelada en el carril extremo izquierdo de la ruta sud norte de la Av. Banzer…sin prever que iba a invadir mas carriles, no poniendo este comportamiento en peligro la seguridad común de la sociedad, sino que solo involucró a los circunstanciales involucrados en el hecho” (sic).

En cuanto a la responsabilidad penal que Simón Antonio Rodríguez Roca, la Sentencia expone que sobre la acusación de cometer los delitos inmersos en los arts. 261 y 210 del CP concordantes con el art. 13 bis de esa misma norma sustantiva: “no se materializa toda vez que no se le puede atribuir a este el hacer su posición de garante que asumió ante el Estado y ante la Sociedad, creando una fuente de peligro…ya que el estaba obligado a controlar y supervisar la conducta de su hijo y el correcto uso del vehículo, ya que ese particular deber jurídico no alcanza los extremos pretendidos por la acusación particular, ya que sino para que existirían las normas previstas en los arts. 23 y 64 de la CPE, 41 del Código de las Familias, 39, 41, 158, 259 al 268, 283 al 348 del CNNA, que claramente delimitan las responsabilidades de los padres de los hijos, ante sobre todo el accionar transgresor de las normas penales, estableciendo claramente que la única responsabilidad de los padres antes estas circunstancias se encuadran en la reparación del daño civil” (sic).

Recursos de apelación restringida

III.1 Apelación restringida promovida por Carlos Hugo Justiniano Eklund

Por actuación de fs. 1084 a 1103, expresó:

Que en la producción de la prueba documental N-PP5, opuso incidente de exclusión probatoria acusando su ilegalidad precisando no haber sido notificado “formalmente con la pericia realizada…además de [haber] observado que el perito propuesto …no reunía los requisitos de idoneidad, pero reiterando que jamás realizó notificación alguna con dicha pericia esencialmente con dictamen de 31/07/2015” (sic) agregando que “al no ser notificados con la pericia realizada…no pudimos ejercer el derecho a poder solicitar una nueva pericia, ni objetar los puntos de pericia de conformidad al artículo 209 del CPP” (sic). En tal sentido consideró que la determinación del Tribunal de origen, que rechazó la pretensión alegando debía formularse en etapa preparatoria, resultaba incongruente y alejada de procedimiento explicando que, “en etapa preparatoria, no se tiene prueba alguna, sino solamente indicios” (sic).

Asimismo, en el marco del art. 370 num. 5) del CPP, sostuvo que la Sentencia de grado contenía graves contradicciones violadoras del debido proceso, ante la afectación del art. 124 del CPP. Señaló que la determinación de hechos probados únicamente describía los hechos, sin establecer con claridad cuál fue su participación, “realizando una simple relación de los documentos y el hecho en sí” (sic); agregando que los fundamentos de derecho, establecieron una “suerte de fundamentación incongruente pero además omisiva” (sic), dado que se afirma su persona habría realizado un giro en ‘U’, y que las acciones fueron fruto de la impericia y confianza excesiva del conductor, sin indicar en ninguno de los casos de donde se extrajo tal conclusión.

III.2 Apelación restringida promovida por Boleslaw Brychy Leigue y Luís Jhonny Leigue Ruiz

En memorial de fs. 1105 a 1112 vta., Ingrid Vásquez de Leigue representado a los nombrados impugnó la Sentencia, señalando que la misma incurría en el defecto descrito en el art. 370 num. 5) del CPP, pues la absolución de Simón Antonio Rodríguez Roca, se basó en argumentos contradictorios “ya que inicialmente en el texto de la sentencia, el tribunal admite expresamente que el día de los hechos, el entonces menor…conducía con una licencia Provisional al tener 17 años de edad, es más, se admite que dicha licencia fue obtenida en mérito al art. 24 del Reglamento Técnico Operativo del SEGIP…sin embargo líneas más adelante…la Sentencia manifiesta que le padre no tuvo corresponsabilidad por omisión en los hechos” (sic).

En similar dirección alegó que “…la sentencia…carece de fundamentación…para sustentar la irresponsabilidad del padre en los delitos acusados, ya que no basta mencionar que la regla general de responsabilidad de los padres sobre los actos de los hijos es esencialmente civil, y tampoco basta enunciar una serie de artículos…si no que le Tribunal de sentencia…estaba obligado a explicar de manera completa y lógica, cual es la consecuencia que se deriva de un padre que obtiene licencia de conducir provisional para su hijo menor, aduciendo ciertos fines, y que no obstante de ello permite que le menor pueda usar el vehículo de noche y fuera de los fines permitidos…el fundamento debió centrase en la conducta del padre que omite su deber de control y vigilancia de la fuente de peligro creada con la licencia provisional” (sic).

Asimismo, dentro el marco del art. 370 num. 6) del CPP, consideraron que la Sentencia infringió el art. 173 de la misma norma, dado que “a tiempo de valorar las literales de cargo referidas a la responsabilidad penal del coacusado…específicamente el requerimiento al SEGIP, respuesta y documentación en copias legalizadas, se advierte que…no a efectuado la compulsa y valoración pormenorizada de todos y cada uno de los documentos que contenían el legajo” (sic), precisó también que realizar una simple enumeración de las pruebas y efectuar una valoración parcial solo de ciertos medios producidos incumplía el mandato del art. 173 del CPP.

II.3 Auto de Vista 55 de 10 de agosto de 2018

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, con la relación de caso a cargo del Vocal Salguero Palma y el voto del Vocal Morón Cuellar, declararon la admisibilidad e improcedencia de los recursos planteados. A ese fin expresaron las siguientes consideraciones:

En cuanto al recurso de apelación restringida promovido por Carlos Hugo Justiniano Eklund,

Sobre los reclamos vinculados a la ilegal introducción de una pericia en juicio oral, el Tribunal de alzada manifestó que: “…dicha prueba pericial ha sido obtenida de manera legal, a través de un requerimiento fiscal que designó como perito al Cnl. AZ, además que se determinó los temas de la pericia, se notificó legamente al imputado en su domicilio procesal en estricto cumplimiento del art. 209 del [CPP], decimos que fue de conocimiento del imputado ya que éste en forma posterior presenta un memorial impugnando el resultado de la pericia en todo caso dicha prueba pericial al haber sido recolectada y obtenida en la etapa preliminar de la investigación, debió ser impugnada en dicha etapa y no de forma extemporánea ene juicio oral. Por lo tanto, un acto procesal no puede ser impugnado ni anulado si el mismo cumplió su finalidad procesal…” (sic).

Sobre la denuncia de falta de fundamentación de la sentencia, se dijo que la misma cumplía con los arts. 124 y 360 nums. 1), 2) y 3 del CPP, pues “contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, el fallo de mérito contiene una relación del hecho histórico, es decir se ha fijado clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada y sobre el cual se emitida el juicio…además del análisis…se puede extraer que la misma se sustenta en hechos existentes y debidamente acreditados en la audiencia del juicio oral, sin incurrir en lo previsto en el art. 370 num. 5) del CPP…toda vez que el Tribunal a quo al valorar las pruebas de cargo y descargo ha desarrollado una actividad u operación intelectual de forma conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional, con el fin de determinar, si los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba desfilada en la audiencia del juicio…poseían entidad y cualidad suficiente y requerida para corroborar la presunción de incocena o permitir con certeza plena…sobre la pretensión punitiva del proceso…en este caso el tribunal ha especificado e grado de participación del imputado recurrente, estableciendo las circunstancias de modo, lugar y tiempo las mismas que se encuentran claramente expresadas y plasmadas en la sentencia condenatoria en su acápite VIII referido a los hechos probados, donde se establece que el imputado…inobservando las disposiciones del Código de Tránsito y su Reglamento, haciendo una maniobra prohibida, cruzaba la Av. Banzer de oeste a este sin tener ni respetar la preferencia de paso que tenían los vehículos que se desplazaban de sur a norte sobre la avenida antes indicada, toda vez que en vez de dirigirse de la Av. Los Cusis que se une con la Av. Banzer en ese sector, hizo un giro en U pretendiendo dirigirse de sud a norte por la indicada vía; esa explicación es demasiado clara como para adecuar la conducta del imputado a los alcances de art. 261 del Código Penal” (sic)

En cuanto al recurso apelación restringida promovido por Boleslaw Brychy Leigue y Luís Jhonny Leigue Ruiz

El Auto de Vista 55 de 10 de agosto de 2018, manifestó de manera introductoria que “…en un recurso de apelación restringida no es más que una demanda nueva de puro derecho y la misma debe reunir los requisitos de forma y de fondo para que pueda ser admitida y considerada…en ese sentido con respecto a la supuesta inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva”, más adelante sobre la denuncia de insuficiente fundamentación respondió en sentido que, “el art. 13 bis del Código Penal dice muy claramente que solo se entenderá cometidos por omisión cuando al no haberlo evitado, por la infracción de un especial deber jurídico del autor lo coloca en posición de garante; lo que implica que la situación de garante no ha sido explicada de forma precisa por la parte querellante y cuál sería la responsabilidad penal por omisión en este caso en concreto, y cómo cree que ella que se configuraría la conducta del imputado al tipo penal previsto en el art. 261 del Código Penal; en este caso el art. 13 bis del CP se refiere a que todos los padres de los adolescentes involucrados en el accidente de tránsito son también y serían responsables mancomunadamente de los actos de sus hijos y por ese hecho también deberán ser juzgados; sin embargo dicha norma legal ha sido muy mal interpretada por la recurrente, ya que en estos casos los padres solo responden por los daños civiles que hubieran ocasionado los menores, y el menor DARJ ya ha sido sometido y juzgado ante la Juez de la Niñez y Adolescencia, y n pude condenarse al imputado Simón Rodríguez por el mismo hecho sucedido el 1° de abril de 2015 al no tener una responsabilidad penal directa en el hecho de tránsito” (sic). Líneas a continuación en la misma resolución se precisa, “la omisión impropia o comisión por omisión, no es un tipo legal específico…sino que es una posible modalidad de comisión de algunos delitos de resultado; por lo que el rasgo más característico de esta clase de delitos es que en los mismos no existe un deber estrictamente penal y genérico que obligue a toda persona a actuar ante una situación determinada, sino que existe una posición de garante por la que el sujeto debe proteger un determinado bien jurídico, puesto que la no hacerlo equivaldría a la acción lesiva del tal bien” (sic).

Sobre la denuncia de defectuosa valoración de la prueba, el Tribunal de alzada, consideró que “las pruebas: 152, 152, 154 ofrecidas junto a la acusación fiscal y particular…fueron justamente las que provocaron serias dudas razonables en el tribunal que impidieron que se llegue a dictar una sentencia condenatoria contra Simón Antonio Rodríguez, por cuanto la otorgación o autorización para conducir del menor de edad, en ningún caso genera responsabilidad penal en el padre del menor , así lo refrenda el art. 13 bis del Código Penal, porque coloca al padre como un simple garante, solo genera responsabilidad civil a efectos del pago de los daños ocasionados por el menor adolescente.” (sic)

FUNDAMENTOS DE LA SALA

De acuerdo a los argumentos de los recurrentes, circunscritos en la admisión del recurso de casación contenidos en el Auto Supremo 1000/2018-RA de 7 de noviembre, se tiene:

IV.1. Recurso de casación de Carlos Hugo Justiniano Eklund

IV.1.1 El recurrente plantea contradicción entre el Auto de Vista 55 y los Autos Supremos 272/2009 de 4 de mayo y 704/2015 de 30 de septiembre, cuestionando la postura del Tribunal de apelación en lo que fue el rechazo de un incidente de exclusión probatoria efectuado por el recurrente contra la pericia elaborada AZA, reclamando que su producción no le fue notificada impidiendo el ejercicio de mecanismos de defensa. Sobre el particular, plantea que el juicio oral es el tiempo procesal pertinente para la oposición de incidentes de exclusión probatoria, siendo que, el Auto de Vista impugnado, asumió una dirección contraria a la doctrina legal aplicable invocada.

IV.1.1.1 Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

El Auto Supremo 272/2009 de 4 de mayo, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, cumpliendo lo dispuesto en Auto Nº 23/09 de 30 de enero emitido por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías. En esa ocasión correspondió al tribunal de casación, considerar si el rechazo de prueba pericial de descargo efectuada en juicio oral, constituye o no un defecto absoluto; antecedente con el cual, tuvo presente que el obrar del Tribunal de juicio al rechazar la realización de prueba pericial bajo el argumento que su producción en medio del juicio oral no fue solicitada expresamente, constituyó un defecto que contravino los arts. 209 y 349 del CPP.

El Fallo en cuestión, concluyó que “el Tribunal de Sentencia rechazó la prueba pericial de descargo…al margen de las previsiones formales y con ello vulneró el derecho a la defensa de la acusada, por cuanto limitó la posibilidad de producir prueba amplia y pertinente para su defensa” (sic) determinando la existencia de un defecto absoluto en el marco del art. 169 num. 3) del CPP, “que debió ser así declarado por el Tribunal de alzada a tiempo de resolver la apelación restringida, porque en tratándose de defectos absolutos, éstos deben ser corregidos, aún de oficio, por el Tribunal de alzada o casación, según el caso, inclusive en los supuestos en que los mismos no hubieran sido invocados por el recurrente oportunamente en el desarrollo del proceso” (sic). El resultado arribó a dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Los Tribunales de apelación y de casación tienen la labor de revisión minuciosa de los antecedentes del proceso y verificar si los Tribunales o Jueces inferiores observaron el cumplimiento de las normas que regulan su tramitación, y advirtiendo defectos absolutos, éstos deben ser corregidos, aún de oficio, por el Tribunal de alzada o casación, según el caso, inclusive en los supuestos en que los mismos no hubieran sido invocados por el recurrente oportunamente en el desarrollo del proceso.

La proposición u ofrecimiento de la prueba, así como su respectiva producción dentro del proceso penal, constituye elemento esencial del derecho a la defensa del procesado, pues constituye el único medio a través del cual puede desvirtuar la acusación que pesa en su contra, de manera que el procesado tiene derecho a presentar y producir prueba amplia, con la condición de que esta sea oportuna y pertinente, siendo el único límite a la presentación y producción de la prueba de descargo la licitud, oportunidad y pertinencia de la misma, condiciones que deberán ser apreciadas adecuadamente por el Juez o Tribunal a tiempo de admitir o rechazar la prueba de descargo.

En miras de la realización de la justicia, en materia penal la proposición y producción de toda la prueba necesaria para ilustrar el conocimiento del Juez respecto a la verdad histórica de los hechos, constituye un elemento esencial.

El rechazo injustificado de una prueba objetivamente conducente al descubrimiento de la verdad histórica del delito, constituye una violación al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa y a la presentación de la prueba amplia y pertinente del procesado, violación que en apelación restringida amerita la anulación total de la sentencia y consiguiente reposición del juicio por otro Juez o Tribunal”.

El Auto Supremo 704/2015-RRC-L de 30 de septiembre, fue pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo a denuncias relacionadas a la fundamentación del Auto de Vista entonces recurrido. De entre otros motivos, se rebatió concretamente el hecho que el Tribunal de alzada anulase a Sentencia considerando a inobservancia del procedimiento establecido en los arts. 345 y 346 del CPP con respecto a incidentes de exclusión probatoria formulados en juicio oral. El Precedente contradictorio invocado, sostuvo que tal entendimiento no había sido debidamente fundamentado, teniendo presente que tanto esa normativa como la tradición jurisprudencial (conformada también por el AS 140/2009 de 4 de mayo) comprendía que el momento procesal oportuno para ese tipo de incidentes es cuando la prueba es judicializada. En ese sentido, se procedió a dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido y sentar la siguiente doctrina legal aplicable:

“…la proposición y producción de toda la prueba necesaria para ilustrar el conocimiento del juez respecto a la verdad histórica de los hechos, constituye un elemento esencial; de modo que las exclusiones probatorias permiten apartar del juicio aquellas pruebas que se hubieren obtenido con violación de derechos y garantías o en desconocimiento de las formalidades legales. En este contexto, la admisión de los elementos probatorios se verifican en la audiencia de juicio oral, cuya admisibilidad corresponde a un acto exclusivo del juez o tribunal de sentencia, la exclusión probatoria de los elementos de prueba obtenidos con violación de los derechos y garantías consagrados en la Constitución e Instrumentos internacionales, o aquellos medios probatorios incorporados sin observar las formalidades legales, se la debe plantear en la audiencia de juicio oral en el momento de su judicialización; vale decir, que las observaciones de las partes a la prueba de contrario deben plantearse de manera fundamentada a través del incidente de exclusión probatoria, inmediatamente la parte contraria solicite su incorporación y no al inicio del juicio, correspondiendo a la autoridad judicial resolver el incidente de manera fundamentada admitiendo la prueba o excluyéndola del proceso”.

IV.1.1.2 Verificación de situación de hecho similar y análisis de la contradicción pretendida

Señala el recurrente que el razonamiento vertido por el Tribunal de apelación, contradijo a los precedentes contradictorios invocados (con especial énfasis en el AS 140/2009 de 5 de marzo) habiendo establecido como procesalmente oportuno el planteamiento de exclusiones en etapa preparatoria de la investigación, más no en juicio oral.

Así las cosas, precisar que a doctrina legal aplicable sentada en el AS 140/2009, posee dos momentos anteriores a la razón de su decisión, pues como se tiene anotado, si bien reconoce que son los debates de juicio oral y la consiguiente judicialización de las pruebas el escenario oportuno para el planteamiento de incidentes de exclusión probatoria; cierto es también que, los supuestos en los que una nulidad pueda ser declarada no deben decaer en la formalidad, sino en la real y grave lesión de un derecho de las partes, bien sea el derecho a la defensa o en su caso la tutela judicial efectiva. El precedente contradictorio en cuestión, reconoce esa posibilidad, empero sentando también jurisprudencia que orienta las consideraciones a tener en cuenta en ese cometido, ello teniendo en cuenta que es casación un espacio tradicionalmente cuya competencia no ocupa cuestiones transversales al objeto del proceso, como son los casos de cuestiones de orden incidental. No obstante, la Sala considera que la formulación del presente motivo atinge precisamente la problemática reseñada en el primer párrafo de este apartado, es decir, el tratamiento jurídico brindado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz sobre el trámite otorgado a un incidente de exclusión de un informe pericial y la doctrina legal invocada.

Así las cosas, si bien en el Auto de Vista 55, se asevera que la impugnación a esa pericia debió ser realizada en etapa preparatoria y no en juicio oral, empero, es librada luego de tener en cuenta que para su producción se cumplieron ciertas formalidades como las de comunicación procesal, y lo que es más relevante la notificación con los pormenores de ese trámite al recurrente y que “éste de forma posterior presenta un memorial impugnando el resultado de la pericia” (sic), explicando que la comunicación procesal desplegada había cumplido su cometido no existiendo por ende defecto alguno. En suma, el examen desplegado por el Tribunal de apelación, en sintonía con el AS 149/200, incide en verificar primero la observancia de formas procesales establecidas en norma, a fin de no decretar una nulidad por la sola nulidad misma.