AS/0569/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 569/2019-RRC

Sucre, 05 de agosto de 2019

Expediente                 : Tarija 68/2018

Parte Acusadora       : Ministerio Público y otra

Parte Imputada         : Vicmar Quira Carmona y otro

Delito    : Violación con Agravante

Magistrado relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 21 de noviembre de 2018, cursante de fs. 970 a 990 vta., Edson Juner Pérez Mamani interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 89/2018 de 12 de noviembre, de fs. 913 a 919 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría del Menor de Cercado contra Vicmar Quira Carmona y el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación con Agravante, previsto y sancionado por el art. 308 en relación al art. 310 inc. c) del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de Violencia (Ley 348 de 9 de marzo de 2013).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1.  Antecedentes.

Por Sentencia 25/2016 de 6 de julio (fs. 498 a 507), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Vicmar Quira Carmona y Edson Juner Pérez Mamani, autores y culpables de la comisión del delito de Violación con Agravante, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. c) del CP, con la modificación de la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, más costas a favor del Estado y al pago de daños y perjuicios en favor de la víctima.

Contra la mencionada Sentencia, los imputados Edson Juner Pérez Mamani (fs. 550 a 563) y Vicmar Quira Carmona (fs. 598 a 601), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por los Autos de Vistas 89/2018 de 12 de noviembre (fs. 913 a 919 vta.); y, 38/2017 de 4 de octubre (fs. 674 a 677), ambos emitidos por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 054/2019-RA de 6 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Bajo el título “DEFECTO ABSOLUTO INCURSO EN EL ART. 169 NUM. 3) DEL CPP POR VULNERACION AL DERECHO AL JUEZ NATURAL EN SU ELEMENTO IMPARCIALIDAD Y DERECHO A LA DEFENSA”, refiere que emitida la Sentencia condenatoria con el voto disidente de uno de los jueces técnicos que optó por su absolución, interpuso recurso de apelación restringida el 27 de julio de 2016 que fue remitido a la Sala Penal Segunda en el que la Vocal Carolina Chamón de mala fe emitió la providencia de 8 de septiembre de 2017, omitiendo incluir en el trámite el recurso de apelación interpuesto por su persona y disponer que esa providencia sea comunicada a las partes ya que solo dispuso que se comunique al Vocal convocado Dr. Jorge Vargas Villagómez, negándole con ello la posibilidad de poder exigir que su recurso de apelación sea incluido en la convocatoria para ser resuelta conjuntamente con el del otro coimputado; no obstante, en la misma fecha se consignó como vocal relator a Carolina Chamón, que emitió el Auto de Vista 38/2017 de 4 de octubre resolviendo únicamente el recurso del coimputado Vicmar Quira, “durmiendo” su recurso de apelación restringida en el despacho de la Vocal Carolina Chamón por más de un año, hasta el 4 de septiembre de 2018 en el que la secretaria de Sala reactivó la cusa y en mérito a dicho informe la mencionada Vocal se excusó de conocer el recurso a través del auto de excusa 05/2018, en que admitió que estaba comprometida su imparcialidad invocando la causal del art. 316 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por lo que se remitió su proceso a la Sala Penal Primera, donde el único Vocal Jorge Alejandro Vargas formuló excusa por la misma causal y enviado el proceso a la Sala Civil Primera, declaró legal la excusa del Vocal Jorge Alejandro Vargas por considerar que su imparcialidad se hallaba comprometida al haber conocido el recurso del coimputado Vicmar Quira; e, ilegal la excusa de Carolina Chamón por ser extemporánea; de esa manera fue notificado el 8 de octubre de 2018 con la providencia de 3 de octubre del mismo año firmada por la Vocal Carolina Chamón que admite su recurso de apelación, convocando al Vocal de la Sala Civil Segunda Dr. Adolfo Irahola; en cuyo efecto, al ser inminente que su recurso sería resuelto por una vocal que tenía comprometida su imparcialidad, interpuso recusación en contra de la Vocal Carolina Chamón, no obstante, jamás fue informado con el resultado, omitiéndose hacerle conocer la decisión asumida y los fundamentos que la respaldan, ya que, se encontraba comprometido su derecho fundamental del juez natural, más cuando solicitó en su memorial de recusa de manera expresa que en caso de un improbable rechazo, se convoque a la audiencia pública que debía ser realizada para conocer el informe de la recusada; lo que jamás sucedió, siendo sorprendido directamente con la notificación del Auto de Vista recurrido emitido por la vocal recusada y el vocal de la Sala Civil Segunda, como no podía ser de otra forma negando todos los argumentos de su apelación, por cuanto, emitió criterio al resolver el recurso del coimputado Vicmar Quira, aspecto que vulnera su derecho al juez natural reconocido en el art. 120 de la Constitución Política del Estado (CPE), por cuanto, su recurso fue resuelto por una autoridad que no estaba exenta de interés que comprometa su imparcialidad; toda vez, que a diferencia de la emisión del Auto de Vista 38/2017 que resuelve el recurso del otro coimputado, a su persona lo condenó a costas procesales, lo que implica que además de emitir criterio, fue afectado por las consecuencias disciplinarias, constituyendo defecto absoluto; en cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 332/2018-RRC de 18 de mayo que establecería respecto al derecho al juez imparcial y que para operativizar el reclamo se debe cumplir con dos aspectos: primero, que al denunciar la imparcialidad debe partirse de poder determinar de qué manera el Juez o Tribunal ha emitido criterios prejuiciosos para poder resolver el asunto sometido a su conocimiento, que evidencie una afectación de su objetividad, así como también debe apreciarse en el ámbito objetivo, porque se considera que su criterio no sería confiable al momento de resolver el asunto judicial; y, segundo haber activado las salidas saneadoras y reparadoras que el procedimiento penal instituyó para garantizar el derecho al juez natural, sea vía incidentes, excepciones o mediante excusas o recusas, que en su caso ambos presupuestos se hallan presentes respecto a la Vocal Carolina Chamón ya que el 11 de octubre de 2018 interpuso recusación fundada en la existencia de dos causales de recusa objetiva y demostrada como fue el hecho de haber resuelto el recurso de apelación restringida del coimputado Vicmar Quira, emitiendo el Auto de Vista 38/2017 donde consta su opinión sobre la pretensión litigiada en el que la Vocal manifestó su opinión respecto a los defectos de la Sentencia que de manera coincidente reclamaron ambos acusados, agotando de esa manera todos los mecanismos procesales que le reconoce la normativa para defender su derecho al Juez natural, sin merecer una protección efectiva ya que nunca fue informado con el resultado de la recusa, siendo sorprendido directamente con la notificación del Auto de Vista recurrido donde interviene la Vocal recusada como relatora, cuando estaba impedida de conocer su recurso en mérito a las causales de recusa que pesan en su contra, aspecto que vulnera el debido proceso que está compuesto por el juez natural que emerge del art. 117 en relación a los arts. 120.I y 122 de la CPE, además del art. 12 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), constituyendo defecto absoluto no susceptible de convalidación la intervención de la Vocal Carolina Chamón, prevista por el art. 169 incs. 3) y 4) del CPP.

Por otra parte reclama que el Auto de Vista recurrido incurrió en falta de fundamentación al no dar una respuesta coherente y completa respecto a los puntos reclamados en su recurso de apelación restringida, en cuyo efecto, invoca los Autos Supremos 411 de 20 de octubre de 2006, 193/2013 de 11 de julio, 330/2017-RRC de 3 de mayo; asimismo, refiere los puntos que adolecerían del defecto: i) Al referirse a la revisión de otro proceso penal; puesto que al describir los antecedentes, la Resolución recurrida consignó en el numeral 1 “Mediante Sentencia No 9/2017 de 30 de marzo de 2017, el tribunal de sentencia 1º de Yacuiba, resolvió declarar a Edson Pérez Mamani”, lo que denota que se pronunció como resultado de aplicar el control de logicidad y legalidad de la “Sentencia 9/2017” pronunciada por el Tribunal de sentencia de Yacuiba, omitiendo realizar esa labor respecto a la Sentencia que fue motivo de apelación restringida, aspecto que evidencia la falta de control de la Sentencia; ii) Defecto de Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, en el que expuso la declaración informativa de la víctima, prueba signada como MP-4, que fue ingresada a juicio oral, en vulneración del debido proceso, constituyendo defecto absoluto inconvalidable al haberse permitido el ingreso de un testimonio por su lectura que no fue sometido a contradicción mediante el contrainterrogatorio a la víctima testigo a través de su defensa, inobservándose los arts. 350, 351, 353 y 203 con relación al 333 del CPP, que prevén el procedimiento a seguir en la recepción de la prueba testifical dentro del juicio en el que predomina la oralidad con la única salvedad de lo previsto por el art. 333 del CPP, por lo que denunció la vulneración del debido proceso en su componente juez imparcial, defensa y principio de legalidad; no obstante, el Auto de Vista recurrido no dio respuesta razonada emergente de una labor intelectiva, limitándose al plagio de los Autos Supremos 64 de 11 de marzo de 2013, 67/2013-RRC y 332/2012-RRC resaltando como único aporte: “razones por las que al incorporar a juicio la prueba MP4 y valorarla el Tribunal ad quo actuó en apego a la norma”, negándole el derecho efectivo de control de legalidad que debía efectuar, provocándole una incertidumbre al desconocer esa labor intelectiva de análisis y valoración de los extremos reclamados en su recurso de apelación restringida, que conlleva comprometido su derecho a la libertad; además, el Auto de Vista recurrido invocó normas abrogadas como los arts. 6 y 214 del CNNA que resultan impertinentes con la problemática que hacen ver la carencia de fundamentación que constituye un deber que se vincula a la garantía del debido proceso como el derecho a la defensa y seguridad jurídica cuya inobservancia constituye defecto absoluto; iii) Defectuosa valoración de la prueba, defecto del art. 370 inc. 6) del CPP; en el que identificó que la prueba erróneamente valorada fue la entrevista de la víctima signada como prueba MP-4 con relación a las declaraciones del Dr. Walter Daza, Lic. Yuli Castillo, Mariela Sarzuri, Asteria Rojas y Rosario Díaz y la documental MP-7, cumpliendo con la carga argumentativa establecida en el Auto Supremo 504 de 11 de octubre de 2007, habiendo especificado la vulneración de las reglas de la sana crítica; no obstante, el Auto de Vista recurrido se limitó a la transcripción del punto 4 de la Sentencia, aportando únicamente “de todo lo ut supra transcrito que forma parte esencial de la sentencia en cuanto a la fundamentación que efectúa el Tribunal con relación a la participación del recurrente en los hechos acusados, (…), cuando las juezas del tribunal consideraron la prueba en su integralidad conforme manda el ordenamiento procesal penal vigente”, fundamentación que considera evasiva y genérica; toda vez, que no responde de manera individualizada a cada cuestionamiento en relación a las pruebas que cuestionó, menos realizó una fundamentación respecto a las reglas de la lógica que de manera específica detalló en su recurso de apelación restringida, limitándose a señalar que la Sentencia estaba bien sin fundamentar cada uno de los argumentos reclamados, privándole del derecho al control de logicidad.

Por otra parte reclama, que el Auto de Vista recurrido respecto al defecto del art. 370 inc. 4) del CPP, incurrió en contradicción con el Auto Supremo 93 de 24 de marzo de 2011; toda vez, que el Tribunal de alzada avaló y legitimó la incorporación al juicio oral de entrevistas escritas como la declaración de la víctima cuando el precedente estableció que la incorporación del testimonio asentado en acta como prueba documental al juicio oral desnaturaliza la esencia de los principios que sustentan el nuevo sistema procesal penal como la oralidad, inmediación y contradicción; no obstante, el Tribunal de alzada no consideró el tratamiento de víctimas menores de agresión sexual y evitar la revictimización que de ninguna manera implica vulneración del debido proceso, permitiendo el ingreso a juicio de las entrevistas prestadas sin ninguna formalidad como refiere el Auto Supremo 332/2012-RRC, que de manera específica considera la protección especial que merecen los menores y en ningún momento habla de permitir el ingreso de declaración a juicio bajo la forma de prueba documental, en detrimento de los arts. 329, 333 y 203 del CPP, señalando además la jurisprudencia las condiciones que deben adoptar los operadores de justicia para recibir las declaraciones de las víctimas menores de edad; no obstante, el Auto de Vista recurrido permitió el ingreso de entrevistas escritas al juicio oral como la MP4; afirma que el fallo recurrido, también contrarió al Auto Supremo 441 de 20 de octubre de 2006, que reitera la imposibilidad de ingresar a juicio oral aquellos actos de investigación que de manera escrita fueron recolectados en la investigación que tiene solo un valor informativo mas no probatorio salvo las excepciones del art. 333 incs. 1) y 2) del CPP, entre las que no se encuentra las entrevistas tomadas a la víctima, resultándole también contradictorio al Auto Supremo 136/2013-RRC de 20 de mayo.

Finalmente reclama, que el Auto de Vista recurrido respecto a que la sentencia se basó en defectuosa valoración de la prueba emergente del defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, incurriendo en contradicción con los Autos Supremos 53/2012 de 22 de marzo, 167/2012 de 4 de julio y 176/2013-RRC de 24 de junio, que establecerían respecto a la valoración de la prueba, que es el Tribunal de alzada el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de la Sentencia reúnen los requisitos para ser considerados lógicos; aspecto que afirma, el recurrente omitió verificar el Auto de Vista recurrido; toda vez, que no observó si los argumentos y conclusiones de la Sentencia reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, pese a que su persona reclamó que el Tribunal de alzada tenía la obligación de realizar un análisis respecto a la valoración de la prueba contrastando con las leyes del pensamiento humano; sin embargo, suplió esa labor de control de logicidad con el cómodo argumento de que en la Sentencia se valoró bien la prueba.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la emisión de una nueva Resolución.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 054/2019-RA de 06 de febrero, cursante de fs. 1007 a 1012 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Edson Juner Pérez Mamani, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente por precedentes.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1.  De la Sentencia.

Por Sentencia 25/2016 de 6 de julio (fs. 498 a 507), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Vicmar Quira Carmona y Edson Juner Pérez Mamani, autores y culpables de la comisión del delito de Violación con Agravante, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. c) del CP, con la modificación de la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, más costas a favor del Estado y al pago de daños y perjuicios en favor de la víctima.

El Tribunal Segundo de Sentencia de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, determinó luego del análisis y valoración de las pruebas testificales, documentales y periciales, los siguientes hechos probados:

Con relación a la existencia del hecho, sostuvo que dicha conclusión emerge de la documental signada como MP-4, consistente en la entrevista realizada a la menor M.B.A.R., medio probatorio del cual se extrae que el 30 de marzo de 2014, la víctima habría salido a empujar el auto de su hermano cuando fue interceptada por su vecino de nombre Bismar, quien le agarró de la cintura y la introdujo al inmueble donde vivía procediendo a mantener relaciones sexuales con el uso de violencia conjuntamente con un amigo de este y el dueño de la casa, donde aparentemente la filmaron con teléfono celular, manteniéndola hasta el 31 de marzo en horas de la noche, situación aparejada con la documental MP-6, relativo al informe de conocimiento policial, así como por las declaraciones testificales de Asteria Rojas, Lic. Rosario P. Díaz, y la asignada al caso Mariela Sarzuri y conforme el certificado forense que estipula lesiones producto de acceso carnal signada como MP-5, así como con el informe pericial signada como PM-13.

Respecto a la edad que tenía la víctima al momento del hecho, se demostró que el 30 de marzo de 2014 contaba con 14 años, aspecto corroborado con las documentales MP-1, MP-4, MP-5, y la MP-6, con relación a la AP-1, consistente en copia del certificado de nacimiento.

Relativo a la agravante del inc. c) del art. 310 del CP, se declaró probado este hecho por las declaraciones de Asteria Rojas, la Lic. Rosario P. Díaz, y la asignada al caso, situación corroborada por el dictamen pericial psicológico signado como MP-13, y por la entrevista informativa signada como MP-4, por lo que se concluye la participación de más de dos personas en el hecho de violación.

De la participación y culpa de los imputados, por voto mayoritario con un disidente, emergen de la entrevista realizada a la menor de edad signada como MP-4, donde se identifica plenamente a sus agresores siendo estos Vicmar Quira Carmona, situación corroborada por la prueba MP-7, consistente en las actas de reconocimiento de persona, donde a su vez identificó a Edson Pérez Mamani siendo el que participó en el delito de Violación, siendo este el dueño del inmueble, identificados con los números 4 y 2 en el desfile identificativo, a su vez refiere en cuento al argumento de la defensa que no podía ser identificado al estar tapada con colcha, que la menor claramente lo reconoció por su voz al momento que conversaba con los otros agresores, cobrando mayor sustento a través de los testimonios de Asteria Rojas, Lic. Rosario P. Díaz y la asignada al caso. A su vez, refiere que no se otorgó valor al dictamen oral de la perito Yuli Castillo al resultar contrario al dictamen MP-13, al tratar de favorecer a la defensa sin generar dudas en las juezas, por lo que conforme los elementos descritos como son la descripción de las características de sus agresores que guardan coherencia con la identificación de la víctima hacia los imputados generaron convicción al Tribunal del hecho de violación, ocurrido el 30 de marzo de 2014 y la participación de Vicmar Quira Carmona y Edson Juner Pérez como autores directos y materiales del delito acusado.

II.2.  Del recurso de apelación restringida.

Contra la resolución impugnada, los imputados Edson Juner Pérez Mamani (fs. 550 a 563) y Vicmar Quira Carmona (fs. 598 a 601), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos, por los Autos de Vistas 89/2018 de 12 de noviembre (fs. 913 a 919 vta.); y, 38/2017 de 4 de octubre (fs. 674 a 677), ambos emitidos por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar los recursos planteados; sin embargo, a efectos de resolver los agravios planteados en casación por el recurrente Edson Juner Pérez Mamani, corresponde que se transcriban los argumentos de su apelación restringida.

Denunció el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 4) del CPP, por considerar que el fallo se basó en medios probatorios no incorporados legalmente a juicio, sosteniendo que no debió incorporarse la entrevista de la menor de edad signada como MP-4, porque no fue sometida a la oralidad y contradicción, además que dicha documentación fue elaborada sin la intervención de su defensa, situación que constituiría defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, vulnerándose el debido proceso en su vertiente de imparcialidad y el de legalidad, que no se incorporó legalmente el acta de reconocimiento de persona signado como MP-7, pese a que se solicitó la exclusión probatoria por vulnerarse el art. 219 del CPP, porque supuestamente se le direccionó a reconocerle y debido a que no constaría la respectiva firma del imputado en dicha acta, por lo que alegó al no haberse excluido se configuró el defecto absoluto.

Acusó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, relativo a los hechos inexistentes y en valoración defectuosa de la prueba, argumentando con relación al primer supuesto, que se consideró en Sentencia como hecho probado que la víctima indicó que en la violación participó el dueño de casa cuyo nombre no conocía pero si reconocía su voz, sin que exista elemento probatorio alguno que respalde dicho extremo, al no demostrarse el derecho de propiedad del inmueble ni que se le hubiera escuchado hablar al imputado para sostener que su voz sí fuese reconocida por la víctima.

Respecto a la defectuosa valoración probatoria, señaló que ponderaron la declaración de la víctima para generar condena, cuando no se aportó en juicio oral información tendiente a otorgar mayor sustento a la versión de la menor de edad, como tampoco se consideró que era de noche, que el cuarto era oscuro y que la víctima tenía la cara tapada con una colcha, asimismo refiere que se emitió dos versiones distintas del mismo hecho, pues a la policía le dijo que la hicieron beber para luego ultrajarla, pero al forense refirió que en el acto sexual no fue bajo dependencias de ninguna sustancia alcohólica, extremos que el recurrente los considera contradictorios y que no fueron observados por el Tribunal de juicio oral. También señala la contradicción cuando se tiene como hecho relatado que era de noche y que la víctima no vio su color de piel, pero en el desfile identificativo signado como MP-7, lo reconoce como el número 2, además que habría referido que fuese de test blanca el dueño de casa luego que fuese moreno. Finalmente expresa que la condena se fundó en el informe pericial MP-13, elaborado por la Lic. Yuli Castillo en violación de la razón suficiente, en sentido que en Sentencia no se otorga valor al dictamen oral de la misma profesional porque resultaría contrario al escrito al denotar animo de favorecer a la defensa, por lo que considera una defectuosa valoración de la prueba de parte del Tribunal de juicio oral.

II.3.  Del Auto de Vista impugnado

Tomando en cuenta el ámbito de análisis de los motivos de casación, corresponde destacar los argumentos de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en la emisión del Auto de Vista 89/2018 de 12 de noviembre, conforme los siguientes fundamentos:

En relación al primer agravio donde considera que la prueba MP-4, consistente en la entrevista informativa recepcionada a la menor de edad fuese un elemento no incorporado legalmente a juicio al no ser sometido a la oralidad y contradicción donde al margen de señalar el agravio previsto en el art. 370 inc. 4) del CPP, también fundó la existencia de defecto absoluto en vulneración al debido proceso en su componente de imparcialidad; el Tribunal de alzada concluyó que la defensa del recurrente se encuentra garantizada en diferentes etapas procesales, es así que en la fase del juicio oral la defensa tiene el derecho de oponerse conforme lo faculta el art. 172 del CPP, relativo a las exclusiones probatorias, teniendo el derecho de reservar su apelación al momento en que se resuelva dichos incidentes por parte del Tribunal de juicio oral, empero en el caso de autos conforme el acta de fs. 535 de obrados, se advirtió un impedimento de asistir a juicio por parte de la menor de edad, lo cual no fue observado por la defensa del imputado, debiendo tenerse presente que las observaciones deben regirse a los términos que establece el procedimiento penal porque los derechos precluyen sino son ejercidos oportunamente, en el caso presente no se interpuso exclusión probatoria de dicha prueba y por lógica no existió reserva de apelación.

La parte recurrente enuncia defecto absoluto por haberse incorporado dicha prueba documental, pero al margen de lo anteriormente señalado, la circunstancia que la víctima no haya declarado en juicio oral no determina aislar la entrevista realizada, porque prima el principio de no revictimación a los menores de edad sobre la presencia de la víctima en juicio oral, teniendo presente el art. 180 I de la CPE, el principio de verdad material conlleva la prevalencia del conocimiento de los hechos sobre las formas conforme lo establece el A.S. 64/2013 de 11 de marzo, en dicho contexto el régimen de las nulidades está subordinado exclusivamente a la violación de derechos o garantías constitucionales, por otra parte si el procedimiento penal establece un conjunto de reglas relativo a los medios de prueba conforme las disposiciones de los arts. 171 a 220, precisando en el art. 333 que el juicio será oral y que sólo se incorporará por su lectura las pruebas que se hayan recibido conforme las reglas del anticipo de prueba, no resulta menos cierto que conforme los principios de verdad material y valoración integral el Tribunal de alzada al resolver una denuncia relativa a que la Sentencia se basó en medios probatorios no incorporado legalmente al juicio, debe considerar si la prueba cuestionada fuese esencial para el fallo y si prescindiendo de esta, conforme el conjunto de los demás elementos probatorios establecen una verdad material como en el caso presente, se hace innecesaria la nulidad de la Sentencia. De lo referido precedentemente, se debe observar si la valoración de una prueba que no observe la forma afecta en la decisión final, más cuando se constata la verdad histórica de los hechos por la integralidad de las pruebas que forman parte de la comunidad probatoria, teniendo en cuenta la prevalencia del conocimiento de los hechos sobre las formas, pues debe tenerse presente la ponderación o balancing de los derechos fundamentales cuando concurren los derechos de un menor con un adulto que no significa el desconocimiento de los derechos a la defensa del adulto sino la observancia de los arts. 60 de la CPE, y 6, 24 del CNNA, en sentido que las víctimas de delitos sexuales sean revictimizados por parte de los operadores de justicia, ya que producto del abuso el menor se encuentra en desventaja psicológica y emocional frente al adulto, razones por las que al incorporar a juicio la prueba MP-4 y valorarla actuó en apego a la norma.

En cuanto al agravio que no se incorporó legalmente a juicio oral el acta de reconocimiento de persona signado como MP7, considerado por el recurrente que al no disponerse la exclusión probatoria se incurrió en defecto absoluto, el Tribunal de alzada señaló que conforme a los antecedentes, el Juzgador resolvió la problemática mediante el Auto 238/2016 de 30 de junio, sustentando que dicha prueba documental en cuanto al cumplimiento de las formalidades, se ajustó a lo prescrito en el inc. 3) del art. 333 del CPP, no observándose vulneración de derechos o garantías, ni incumplimiento de formalidad que afecte el derecho a la defensa conforme lo establece el art. 172 del CPP, por lo cual dispuso su incorporación, bajo dichos aspectos también argumentó que cursa una notificación en forma personal al imputado a objeto de que asista al acto de reconocimiento de persona y formularios del desfile identificativo de los procesados Edson Pérez Mamani y Bismar Quira Carmona, verificándose que la hora en ambas actas se encuentran de manera cronológicas conforme fs. 450, así se da inicio al acto de reconocimiento en el que la víctima reconoce a Bismar Quira como consta a fs. 449 y concluye a horas 21:00, de la misma forma a fs. 448 cursa en acta de reconocimiento de persona donde se reconoce a Edson Pérez verificándose la firma del imputado como de su abogado defensor a fs. 451, de tal modo que no existe vulneración alegada por el recurrente, al desarrollarse el acto conforme dispone el art. 219 del CPP, mediante el formulario 017 del Ministerio Público, razones por la que el Juzgador al rechazar la exclusión probatoria actuó correctamente.

Respecto al agravio previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, el Tribunal de alzada sobre los hechos no existentes o no acreditados relativos a que la víctima indicó que el dueño de casa participó en el hecho de violación cuyo nombre no conocía pero sí su voz, sin que existiera prueba alguna para demostrar los extremos de su culpabilidad, aludiendo que se debió demostrar con prueba idónea como la titularidad del derecho propietario y que no se demostró que su voz corresponde al sujeto que agredió a la víctima; el Tribunal de alzada en primera instancia señaló que en el sistema procesal penal no rige la prueba tasada sino la libertad probatoria conforme lo dispone el art. 173 del CPP, es decir que la defensa no puede exigir uno u otro medio probatorio por considerar su idoneidad, puesto que el Tribunal de juicio, valora los elementos probatorios de manera integral para llegar a una convicción, resultando irrelevante la demostración material del derecho propietario como tal. Además, de la transcripción de la declaración de la víctima realizada por el Juzgador se tiene “y cuando veo ahí estaba el dueño de la casa y los chicos dijeron en que rato entró el señor” también lo referido en el desfile identificativo “él es el que me agredió al último, él es el dueño de la casa él vive con su hijita” por lo que no resulta evidente que la Sentencia se base en hechos no demostrados como refiere el recurrente.

Sobre la defectuosa valoración de la prueba, relativa a lo señalado por el recurrente al afirmar “porque cobra mayor sustenta la declaración de la víctima” pues basan en esa declaración su condena, cuando no se aportó en juicio oral mayor sustento a la versión de la misma, y que no se consideró que era de noche, que el cuarto era oscuro y que la víctima tenía la cara tapada con colcha, asimismo que brindó dos versiones tanto a la policía referente a que le hicieron tomar bebida alcohólica para detenerla y lo señalado al forense en cuanto en el acto no se realizó bajo bebidas embriagantes. También añade la existencia de la contradicción en el relato de la víctima “era de noche no vio su color de piel”, pero en el desfile identificativo lo reconoció como el número dos, diciendo que era moreno. Finalmente, que se basó su condena en el informe pericial MP-13, realizado por la Lic. Yuli Castillo en vulneración de la razón suficiente debido a que no se otorgó valor al dictamen oral prestado en juicio oral porque según el Tribunal resultaría contrario al escrito presentado por la misma perito; en alzada se señaló que en la Sentencia en el punto 4 donde se valora la prueba incorporada se refirió “con relación a Edson Juner Pérez si bien la defensa alega que la víctima no podría reconocerle porque las luces estaban apagadas y le taparon con una colcha, dicho aspecto no resultara evidente, puesto que en su entrevista refirió que se escuchó la bocina de un auto donde luego el dueño de casa habló con los muchachos, reconociendo su voz, luego identificando que ese mismo señor le sacó su polera y mantuvo relaciones sexuales, versión que cobró mayor sustento con los testimonios de Asteria Rojas, la Psicóloga, la asignada al caso y la perito, a quienes en diferentes oportunidades la víctima identifica al dueño de casa como su agresor, sumado a ello el reconocimiento del desfile identificativo, llegando a concluir en consecuencia que dicho imputado también participó en el delito acusado”, de todo lo referido precedentemente, en cuanto se refiere a la fundamentación que efectúa el Tribunal de juicio oral, con relación a la participación del recurrente, se verifica la existencia de valoración integral, pues se compulsa unos elementos probatorios con otros, se explica de manera clara las razones por las que se otorgó a unos medios probatorios el valor positivo a diferencia de otros, debiendo tenerse presente que el hecho acusado a debate es un delito de silencio que cobra importancia por la víctima, y en el caso presente el Juzgador sostiene una condena no sólo en el contenido de la entrevista realizada a la víctima, sino que toma en consideración elementos circundantes corroborativos que lleva a la convicción de la existencia de los hechos, sin el quebrantamiento del principio de la lógica, pues cada conclusión arribada constituyen premisas del razonamiento, que se encuentran fundamentadas, y que resultan congruentes con la decisión final a la que arribó para la condena, finalmente añade que no se puede referir la existencia de juicios ilógicos al tomarse en cuenta partes cercenadas de las pruebas para fundar agravio, cuando la consideración realizada fue integral conforme el procedimiento.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el presente caso el imputado Edson Juner Pérez Mamani, denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en los siguientes agravios: 1) Defecto absoluto en vulneración al derecho al juez natural en sus elementos imparcialidad y defensa, en la tramitación de la emisión del Auto de Vista impugnado. 2) Falta de Fundamentación al resolver los defectos de Sentencia previstos en los incisos 4) y 6) del art. 370 del CPP. 3) La contradicción del Auto de Vista impugnado con el A.S. 93/2011 de 24 de marzo, al resolver el defecto de Sentencia previsto en el inc. 4) del art. 370 del CPP. 4) La contradicción del Auto de Vista impugnado con los Autos Supremos 53/2012 de 22 de marzo, 167/2012 de 4 de julio y 176/2013 de 24 de junio, al resolver el defecto de Sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP. Por lo que, corresponde resolver las problemáticas planteadas.

III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes, ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

III.2. Análisis del caso concreto.

Como primer motivo traído en casación, el recurrente reclama la concurrencia

de defecto absoluto, por vulneración a su derecho al Juez natural en su elemento imparcialidad y derecho a la defensa; por cuanto contra la Sentencia condenatoria, interpuso recurso de apelación restringida, que fue remitido a la Sala Penal Segunda en el que la Vocal Carolina Chamón emitió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en el que omitió incluir su recurso en el trámite y disponer que esa providencia sea comunicada a las partes ya que solo dispuso que se comunique al Vocal convocado Dr. Jorge Vargas Villagómez, negándole la posibilidad de exigir que su recurso de apelación sea incluido en la convocatoria para ser resuelto conjuntamente con el del otro coimputado; no obstante, en la misma fecha se consignó como vocal relator a Carolina Chamón, que emitió el Auto de Vista 38/2017 de 4 de octubre resolviendo únicamente el recurso del coimputado Vicmar Quira, “durmiendo” su recurso de apelación en el despacho de la Vocal Carolina Chamón por más de un año, hasta el 4 de septiembre de 2018 en el que la secretaria de Sala reactivó la causa y en mérito a dicho informe la mencionada Vocal se excusó de conocer el recurso admitiendo que estaba comprometida su imparcialidad por lo que invocó la causal del art. 316 inc. 1) del CPP, remitido su proceso a la Sala Penal Primera, el único Vocal Jorge Alejandro Vargas formuló excusa por la misma causal y enviado el proceso a la Sala Civil Primera, declaró legal la excusa del Vocal Jorge Alejandro Vargas por considerar que su imparcialidad se hallaba comprometida al haber conocido el recurso del coimputado Vicmar Quira; e, ilegal la excusa de Carolina Chamón por ser extemporánea; por lo que fue notificado, el 8 de octubre de 2018 con la providencia de 3 de octubre del mismo año firmada por la Vocal Carolina Chamón que admitió su recurso de apelación, convocando al Vocal de la Sala Civil Segunda Dr. Adolfo Irahola; en cuyo efecto, al ser inminente que su recurso sería resuelto por una vocal que tenía comprometida su imparcialidad, interpuso recusación en contra de la Vocal Carolina Chamón, no obstante, jamás fue informado con el resultado, omitiéndose hacerle conocer la decisión asumida, más cuando solicitó en su memorial de recusa de manera expresa que en caso de un improbable rechazo, se convoque a la audiencia pública que debía ser realizada para conocer el informe de la recusada; lo que jamás sucedió, siendo sorprendido directamente con la notificación del Auto de Vista recurrido emitido por la Vocal recusada y el Vocal de la Sala Civil Segunda, como no podía ser de otra forma negando todos los argumentos de su apelación, aspecto que vulnera su derecho al juez natural, pues a diferencia de la emisión del Auto de Vista 38/2017 que resuelve el recurso del otro coimputado, a su persona lo condenó a costas procesales, lo que implica que además de emitir criterio, fue afectado por las consecuencias disciplinarias, constituyendo defecto absoluto, invocando el Auto Supremo 332/2018-RRC de 18 de mayo, que establecería respecto al derecho al juez imparcial y que para operativizar el reclamo se debe cumplir con dos aspectos: primero, que al denunciar la imparcialidad debe partirse de poder determinar de qué manera el Juez o Tribunal emitió criterios prejuiciosos para resolver el asunto sometido a su conocimiento, que evidencie una afectación de su objetividad, así como también debe apreciarse en el ámbito objetivo, porque se considera que su criterio no sería confiable al momento de resolver el asunto judicial; y, segundo haber activado las salidas saneadoras y reparadoras que el procedimiento penal instituyó para garantizar el derecho al juez natural, sea incidentes, excepciones o mediante excusas o recusas; explicando el recurrente, que en su caso ambos presupuestos se hallan presentes respecto a la Vocal Carolina Chamón, ya que el 11 de octubre de 2018 interpuso recusación fundada en la existencia de dos causales de recusa objetiva y demostrada como fue el hecho de haber resuelto el recurso de apelación restringida del coimputado Vicmar Quira, emitiendo el Auto de Vista 38/2017 en el que la Vocal manifestó su opinión respecto a los defectos de la Sentencia que de manera coincidente reclamaron ambos acusados, agotando de esa manera todos los mecanismos procesales que le reconoce la normativa para defender su derecho al Juez natural, sin merecer una protección efectiva, pues no fue informado con el resultado de la recusa, siendo sorprendido directamente con la notificación del Auto de Vista recurrido donde interviene la Vocal recusada como relatora, cuando estaba impedida de conocer su recurso en mérito a las causales de recusa que pesaban en su contra, aspecto que vulnera el debido proceso que está compuesto por el juez natural, constituyendo defecto absoluto no susceptible de convalidación.