AS/0573/2017-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 573/2017-RA

Sucre, 10 de agosto de 2017

Expediente : Tarija 29/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : Edwin Flores Márquez

Delitos : Peculado y otro

RESULTANDO

Por memorial presentado el 2 de mayo de 2017, cursante de fs. 799 a 806 vta., José Gonzalo Trigoso Agudo, en su condición de Viceministro de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 02/2017-SP1 de 20 de enero, de fs. 759 a 765 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, el Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo y la parte recurrente contra Edwin Flores Márquez, por la presunta comisión de los delitos de Peculado y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por el art. 142 y 146 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

a) Por Sentencia 03/2014 de 8 de septiembre (fs. 613 a 635 vta.), el Tribunal de Sentencia de Bermejo del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró probado el incidente de nulidad de obrados por actividad procesal defectuosa planteado por el acusado con relación al delito de Uso Indebido de Influencias, debiendo desglosarse y remitirse al Ministerio Público el aviso de ampliación de investigación; asimismo, sin lugar la excepción de extinción de la acción penal por prescripción respecto al delito de Uso Indebido de Influencias e improbada la excepción de falta de acción planteada por la defensa con relación al delito de Peculado, declarando a Edwin Flores Márquez, autor y responsable de la comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión, más el pago de cien días multa a razón de Bs. 100.- (cien bolivianos) por día.

b) Contra la mencionada Sentencia, Edwin Flores Márquez (fs. 709 a 735 vta.) y el Ministerio Público (fs. 737 a 740 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 02/2017-SP1 de 20 de enero, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró con lugar el recurso planteado por el imputado, revocando la Sentencia apelada, declarando probada la excepción de falta de acción; y, en aplicación del art. 312 del Código de Procedimiento Penal (CPP), dispuso el archivo de obrados hasta que la acción penal por el ilícito de Uso Indebido de Influencias sea promovida legalmente.

c) Por diligencia de 24 de abril de 2017 (fs. 797), fue notificada la parte recurrente con el referido Auto de Vista; y, el 2 de mayo del mismo año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:

1) Previa afirmación de que los Vocales de la Sala Penal Primera, vulneraron el debido proceso, en su vertiente de legalidad, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, realizando una errónea aplicación de la ley sustantiva y una incorrecta interpretación de la ley adjetiva al declarar con lugar la excepción de falta de acción, el recurrente denuncia que el fundamento del Auto de Vista para tomar dicha decisión es la atipicidad, situación que está reservada para juicio, conforme a lo dispuesto por el art. 308 del CPP, norma de la que se tiene que la falta de acción únicamente procede cuando no fue legalmente promovida y porque existe un impedimento legal para proseguirla, teniendo sus límites; por ende, el Tribunal de apelación, no realizó la correcta motivación y mucho menos fundamentación referente a dicha excepción, por cuanto, debió considerarse el análisis jurídico que realizó el Tribunal Constitucional Plurinacional, plasmado en las SSCC 1272/06-R de 12 de diciembre, 68/07-R de 9 de febrero y 1574/03-R de 4 de noviembre. Asimismo, asevera que el Tribunal de alzada no tenía por qué analizar la tipicidad, ya que el artículo del Código Procesal Penal citado, en su inc. 3) no faculta el análisis y la procedencia por la tipicidad, sino más bien por aspectos meramente procedimentales, conforme lo establece la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 87 de 26 de marzo de 2013.

Por lo expuesto, sostiene que en el caso concreto, la acción penal fue promovida por Delfor Germán Burgos Aguirre en su condición de Alcalde Municipal de Bermejo el 4 de noviembre de 2006, ante el Ministerio Público, así como por Nardi Suxo Iturry en su condición de Viceministra de Transparencia y Lucha contra la Corrupción el 5 de junio de 2008, sin que exista un impedimento legal para su procedencia.

Cita como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 242 de 6 de julio de 2006 y 170 de 19 de junio de 2013.

2) Con relación al agravio referido a la resolución del defecto absoluto, afirma que la Sentencia emitida por el Tribunal de mérito, declaró con lugar el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, anulando obrados hasta el vicio más antiguo referente al delito de Uso Indebido de Influencias, por lo que, no podría considerarse un agravio ya que el Tribunal de Sentencia declaró con lugar el incidente planteado, por lo que, el Tribunal de alzada debería haber rechazado tal circunstancia, puesto que, no cabe redundar sobre un aspecto que ya fue resuelto y que fue declarado con lugar.

El Auto Supremo 84/2009 sólo autoriza el juzgamiento por el delito de Peculado contra el acusado; es decir, de Edwin Flores Márquez, quien ostenta la calidad de Diputado Nacional, más no así por el delito de Uso Indebido de Influencias, de acuerdo a obrados, la ampliación de la investigación por el

delito referido es de 3 de octubre de 2011, cuando se encontraba en plena vigencia la Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, misma que dejó sin efecto su Disposición Abrogatoria a la Constitución de 1967 y sus posteriores reformas, consiguientemente al momento de la ampliación de la investigación por el delito de Uso Indebido de Influencias, el acusado no gozaba de ningún privilegio constitucional de juzgamiento. Al efecto cita el Auto Supremo 654 de 14 de diciembre de 2010, para luego concluir en razón que la investigación por el delito de Uso Indebido de Influencias inicia el 3 de octubre de 2011, cuando se contaba con el nuevo orden constitucional vigente, que en el art. 184.4, reconoce y dispone que únicamente gozan de privilegio constitucional la Presidenta o Presidente del Estado y la Vicepresidente o Vicepresidenta del Estado, y no así el acusado que ostentaba la calidad de Diputado.

3) Asevera que el Tribunal de apelación, tampoco realizó una correcta valoración a los elementos de prueba, muchos menos de los elementos constitutivos del tipo penal, puesto que absuelven de culpa y pena porque la conducta del acusado no se adecuaría al tipo penal. De lo previsto en la Sentencia, se establece que la condena por el delito de Peculado se ajusta a lo previsto en la doctrina señalada, puesto que, las pruebas y la propia declaración del acusado determinaron que era funcionario público (Diputado Nacional y mandatario del Gobierno Municipal de Bermejo), que mediante Poder Notarial 282/2006, se le confió la facultad de desaduanizar y tramitar la exención de tributos de ropa nueva proveniente del extranjero, a favor del Gobierno Municipal de Bermejo, para regalar a la gente de escasos recursos; es decir, el mandatario actúa en representación del Gobierno Municipal de Bermejo para desaduanizar la ropa para lo cual también debió haber resguardado y no haber dispuesto y/o regalado en un acto público a los representantes de medios de comunicación y a otros, como se tiene demostrado en juicio; por otro lado, el imputado conocía que era funcionario del Estado y que dicha ropa era de la administración pública, por lo que, no le pertenecía y no podía disponer como si fuera propietario de la misma, es ahí que aparece el quebrantamiento del funcionario para con el Estado, razón por la cual existe el dolo directo, como también el iter criminis, ya que el mismo se realizó a través de medios de prensa, por lo que, el criterio del Tribunal de alzada no está conforme a derecho, ya que el mismo no observa lo establecido por la doctrina para establecer la existencia o inexistencia de los elementos constitutivos del tipo penal (Peculado), situación que fue valorada correctamente por el Tribunal de Sentencia.

Cita como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 248/2012-RRC de 10 de octubre, 073/2013-RRC de 19 de marzo, 188/2013-RRC de 11 de julio, 181/2013 de 27 de junio, 431 de 11 de octubre de 2006, SSCC 0902/2010-R 1756/2011, 1326/2010-R de 20 de septiembre, 1365/2005 de 31 de octubre, afirmando que el Auto de Vista recurrido adolece de motivación real, alejándose de los entendimientos de los Autos Supremos y sentencias constitucionales expuestos, consiguientemente constituye un defecto absoluto, por vulneración al debido proceso en su vertiente de falta de motivación.

Previa cita de las SSCC 1044/2003-R de 22 de julio y 1496/2005-R de 22 de noviembre, afirma que en el presente caso la principal víctima es el Estado, y lamentablemente el Auto de Vista de manera arbitraria procedió a dejar sin efecto una Sentencia debidamente fundamentada, vulnerando el derecho a una tutela judicial efectiva y una justicia material.

III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN