AS/0583/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 583

Sucre, 19 de agosto de 2015

Expediente : 06/2014-A

Demandante : Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza.

Demandado : Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos

Nacionales

Distrito : Oruro

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo interpuesto por Verónica J. Sandy Tapia, en representación legal de la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales, cursante de fs. 299 a 303 vta., contra el Auto de Vista Nº 083/2013 de 15 de julio, de fs. 289 a 296, pronunciado por la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza contra la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales; la respuesta al mencionado recurso de fs. 306 a 308 vta.; el Auto Nº 09/2014 de 24 de enero que concedió el recurso (fs. 309); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. 1 Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Concluida la demanda Contencioso Tributaria el Juez de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció Sentencia Nº 001/2013 de 9 de enero, cursante de fs. 242 a 248, declarando probada la demanda interpuesta por Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza (fs. 5 a 12 vta.) contra la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales; en consecuencia dispuso Revocar y dejar sin efecto la Resolución Administrativa de Clausura Definitiva N° 23-00438-11 de 1 de julio de 2011 y consiguientemente el Acta de Verificación y Clausura Nº 06057 de 30 de junio de 2011, exonerando a la Estación de Servicio Mendoza de Challapata con NIT 2741359013.

I.1.2 Auto de Vista

Este fallo motivó el recurso de apelación interpuesto por Fedor Sifrido Ordoñez Rocha, Gerente Distrital del Servicio de Impuestos Nacionales Oruro, (fs. 251 a 255 vta.), que fue resuelto mediante el Auto de Vista Nº 083/2013 de 15 de julio (fs. 289 a 296), por el cual, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, confirmó la Sentencia Nº 001/2013 de 9 de enero, cursante de fs. 242 a 248.

Verónica Jeannine Sandy Tapia, en representación legal de la Gerencia Distrital de Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales, interpuso recurso de casación en el fondo mediante memorial de fs. 299 a 303, que fue resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo 176 de 26 de junio de 2014, Casando el Auto de Vista AV-SSA-083/2013 y deliberando en el fondo, mantiene firme y subsistente la Resolución Administrativa de Clausura Definitiva N° 23-00438-11 de 1 de julio.

Contra el citado Auto Supremo, la demandante Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza, interpuso Acción de Amparo Constitucional, que fue concedida por la Sala Social Administrativa y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca constituida en Tribunal de Garantías, la que dispuso dejar sin efecto el Auto Supremo Nº 176 de 26 de junio de 2014 y que se pronuncie nueva resolución observando el debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación.

I.2 Motivos del recurso de casación

I.2.1 En el fondo

La recurrente expresa que, el Auto de Vista incurrió en las causales previstas por el art. 253.1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC), por lo siguiente:

1. Haciendo referencia a las conclusiones del Tribunal de Alzada en el Auto de Vista, señala que, en el momento del operativo para la clausura definitiva la Ley Nº 100 estaba en vigencia, y no como se manifestó en la resolución recurrida, “que el procedimiento sancionador debería estar prevista con anterioridad del juzgamiento”(sic), dice que, la Ley Nº 100 entró en vigencia el 4 de abril de 2011 y la clausura definitiva a la Estación de Servicio Mendoza se realizó el 30 de junio de 2011, por lo que no es cierto que el procedimiento se hubiera aplicado antes de la emisión de la citada Ley.

Enfatiza que, no se realizó una correcta interpretación de la Ley Nº 100, violando el principio de legalidad en contra de la Administración Tributaria; continúa la argumentación realizando un detalle del proceso y las normas que se aplicó para la clausura definitiva de la Estación de Servicio Mendoza con los precintos Nº 42078, 42079, 42096 y 42095, en aplicación del art. 19.II y III de la Ley Nº 100, que dispone la aplicación de un procedimiento especial y exclusivo, para la clausura definitiva de Estaciones de Servicio que comercializan gasolina, diesel oíl y gas natural vehicular, para lo cual se emitió la Resolución Determinativa que permite a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), proceder a la intervención de la misma. Resalta que, el Ad quem al señalar que, la RND 10-037-07 “establece los alcances de las contravenciones antes de la incorporación en los arts. 164 y 170 del Código Tributario, por tanto en la RDN no establece la sanción de clausura definitiva”, incurre en error, pues la Ley Nº 100 entró en vigencia el 4 de abril de 2011, en esa virtud para la clausura Definitiva de la estación de Servicio se aplicó correctamente los arts. 164 y 170 de la Ley Nº 2492 de 2 de agosto de 2003 Código Tributario Boliviano (CTB) y la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011 y el operativo se efectuó el 30 de junio de 2011, después de ponerse en vigencia la Ley 100.

Dice que, otro aspecto que le llama la atención es la conclusión del Tribunal de Alzada respecto al formato de clausura inmediata del negocio, señala que dicho formato está establecido por Ley y cumple con todos los requisitos para la clausura definitiva, no siendo necesario otra Acta, por lo que considera que dicha observación no es correcta, pues no existe ninguna norma que exija actas diferentes para cada clausura.

2. Sobre la afirmación que el Informe hubiera sido emitido después de la emisión de la Resolución Administrativa; señala que, el Ad quem no revisó el cuaderno administrativo, pues claramente la emisión del informe SIN GDO/DF/INF/CP/191/2011 fue emitido el 30 de junio de 2011 antes de la Resolución Administrativa de 1 de julio de 2011; agrega que, el Acta de Clausura Definitiva, contiene todos los datos que surten efectos legales ante la omisión de emisión de factura en la que incurrió la Estación de Servicio Mendoza, la que infringió la Ley Nº 2492 CTB y la Ley Nº 100.

3. Con respecto al contrato suscrito con la Alcaldía Municipal de Challapata, señala que, el Ad quem otorgó la razón al A quo, que dio valor probatorio a las pruebas presentadas por la contribuyente consistente en un Contrato de prestación de servicios, certificaciones, copias legalizadas de vales de combustible, copias simples de facturas, así como de la cédula de identidad y talonarios de facturas, para llegar a la conclusión que la contribuyente logró demostrar que la gasolina vendida fue a la H. Alcaldía de Challapata que se efectúa mediante vales y que al finalizar el mes se emitía la respectiva nota fiscal; resalta que, el Ad quem, al valorar las pruebas no consideró que el acta labrada por los funcionarios de Servicio de Impuestos Nacionales conforme establece el art. 77 de la Ley Nº 2492 CTB constituyen plena prueba, en el que consta que se verificó y comprobó la no emisión de nota fiscal, hecho que no fue tomado en cuenta en Sentencia; agrega que, tampoco se consideró lo previsto por el art. 65 de la Ley Nº 2492 CTB, sobre la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Añade que, el Tribunal de Alzada no consideró que las pruebas presentadas por la contribuyente en copias simples no debieron ser consideradas en virtud de lo dispuesto por el art. 1311 del Código Civil (CC), por carecer de valor probatorio.

4. Señala que, no se consideró el principio de verdad material prevista por el art. 4 de la Ley Nº 2341, porque no pude dejarse sin efecto un procedimiento comprobado que da certeza de la realidad del incumplimiento del deber formal. Señala que, el presente caso no se trata de una prestación de servicio como se interpretó, pues el hecho generador se constituye en una venta prevista por el art. 4.a) de la Ley Nº 843, que en el caso presente fue la venta de gasolina por un valor de Bs. 112 y correspondía la emisión obligatoria de la respectiva nota fiscal.

5. Finaliza resaltando que, otro aspecto que no consideró el Tribunal de Alzada fue que se dio valor al contrato presentado por la contribuyente, sin considerar lo previsto por el art. 14 de la Ley Nº 2492, sobre la inoponibilidad de los convenios y contratos celebrados entre particulares en materia tributaria al fisco; concluye que, no puede darse validez a un contrato celebrado entre particulares cuando este sea contrario a las leyes tributarias, por lo que independientemente de lo que se hubiera pactado no puede obviarse la emisión de nota fiscal.

I.2.2 Petitorio

Solicita que este Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista impugnado, determinado su revocatoria total del presente Auto de Vista Nº 083/2013 y consecuentemente revoque la Sentencia 001/2013 de 9 de enero, y por ende declarar firme y subsistente en todas sus partes la Resolución Administrativa de Clausura Definitiva Nº 23-00438-11 de 1 de julio.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Revisado los antecedentes del proceso, se advierte que el mismo plantea un problema jurídico relacionado con la aplicación de la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011 en el que se incorpora el parágrafo V al art. 164 de la Ley Nº 2492 (art. 19.I) con el siguiente texto:

“V. Cuando se verifique la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente por la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitiva del establecimiento.”

En el Segundo parágrafo del mismo art. se incluye un último párrafo al Art. 170 de la Ley Nº 2492, con el siguiente texto:

“Tratándose de la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular en estaciones de servicio autorizadas por la entidad competente, la sanción consistirá en la clausura definitiva del establecimiento, sin posibilidad de que la misma sea convertida en multa.”

Por otro lado, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) tiene establecido en su jurisprudencia que la clausura inmediata del local comercial resulta una sanción que en esencia desconoce el derecho al debido proceso.

En efecto, en la SCP 0100/2014 de 10 de enero, el TCP declara inconstitucional la Disposición Adicional Quinta de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2013, que señala:

“La Administración Tributaria podrá de oficio verificar el correcto cumplimiento de la obligación de emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente mediante operativos de control. Cuando advierta la comisión de esta contravención tributaria, los funcionarios de la Administración Tributaria actuante deberán elaborar un acta donde se identifique la misma, se especifiquen los datos del sujeto pasivo o tercero responsable, los funcionarios actuantes y un testigo de actuación, quienes deberán firmar el acta, caso contrario se dejará expresa constancia de la negativa a esta actuación. Concluida la misma, procederá la clausura inmediata del negocio de acuerdo a las sanciones establecidas en el Parágrafo II del Artículo 164 de este Código. En caso de reincidencia, después de la máxima aplicada, se procederá a la clausura definitiva del local intervenido.”

Como se puede observar la Disposición Adicional Quinta de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2013 declarado inconstitucional, traduce similar contenido que el parágrafo V del art. 164 y el último párrafo del art. 170 ambos de la Ley Nº 2492, incorporados por la Ley Nº 100 de 4 de abril de 2011, con la diferencia que aquél se encuentra referido específicamente a la venta de gasolinas, diesel oíl y gas natural vehicular, manteniendo coincidencia respecto de la clausura inmediata.

II.1.1 Análisis del caso concreto

Como se tiene expuesto supra, la clausura inmediata y definitiva de la Estación de Servicios MENDOZA, de propiedad de Rosmery Roxana Mendoza Peñaloza, se produjo en 30 de junio de 2011, por haberse verificado la no emisión de factura de venta de gasolina por el valor de Bs. 112.