AS/0591/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 591/2016 Sucre: 07 Junio 2016 Expediente: CH- 9 – 16 – S Partes: Lydia Flores Puma representada por Daniel Flores Suñiga c/ Sonia Flores

Sayago Proceso: Pago de beneficios sociales y derechos colaterales Distrito: Chuquisaca

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 278 a 283 interpuesto por María Hortencia Edith Terán Alba de Nina en su condición de apoderada de la menor Lydia Flores Puma, contra el Auto de Vista Nº 417/2015 de 23 de diciembre, de fs. 270 a 272 y vta., pronunciado por la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisa, dentro del proceso de pago de beneficios sociales y derecho colaterales y maltrato, seguido por Daniel Flores Zúñiga en representación de su hija menor Lydia Flores Puma, contra Sonia Flores Sayago; sin respuesta al recurso de casación; el Auto de concesión de fs. 288 y demás antecedentes.

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Sucre, mediante Sentencia de 14 de mayo de 2014 de fs. 160 a 168, declaró PROBADA con costas la demanda de maltrato por explotación laboral y adeudos y beneficios sociales, imponiendo como sanción por la explotación laboral la medida prevista en el art. 219-2 inc. a) y b) del C.N.N.A. (Ley Nº 2026), referidas a sanción de advertencia y multa determinando la misma en la suma de Bs. 933,20. En cuanto a beneficios sociales y adeudos determinó el pago en el monto total de Bs. 11.745,83; sumado ambos conceptos hacen un total de Bs. 12.679,03 con cargo a la demandada más la multa del 30% con reajuste de UFV, a hacer efectivo a tercero día de ejecutoriada la sentencia, bajo conminatoria de apremio.

I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por ambas partes litigantes (Lydia Flores Puma y Sonia Flores S.), la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca por Auto de Vista S.C. FAM II Nº 417/2015 de 23 de diciembre, de fs. 270 a 272 y vta., confirmó la Sentencia, con los siguientes fundamentos:

En el Segundo Considerando del Auto de Vista, realiza una relación de lo establecido en la Sentencia; con respecto al recurso de apelación de la parte demandante indica que la juzgadora efectuó el cálculo de la indemnización al amparo del art. 13 de la Ley General del Trabajo y del D.S. Nº 110 de 1º de mayo de 2009 acorde a la demanda en base al salario promedio de Bs. 500, correspondiéndole por indemnización la suma de Bs. 644,43. En lo referente al trabajo en días feriados refiere que la juzgadora dispuso se cancele en pago doble a la adolescente en la suma de Bs. 131,22; por beneficios sociales y adeudos, dispuso la suma de Bs. 11.745,83; por sanción económica por explotación laboral, la suma de Bs. 933,20, haciendo un total de Bs. 12.679,03.

Con respecto a la apelación de la demandada Sonia Flores S., indica que la apelante se limita a efectuar una relación de la Sentencia impugnada y del proceso penal que instauró contra la trabajadora, aspecto que no tendría coherencia; que la Juez A-quo valoró la prueba conforme dispone la ley, existiendo el debido análisis y correcta ponderación justificando la conclusión a la que arribo, emitiendo la Sentencia dentro del marco legal establecido por el art. 190, 192-2) y 397 del Código de Procedimiento Civil y art. 1286 del Código Civil, fallando con la debida fundamentación jurídica, no existiendo vulneración de norma alguna; finaliza indicando que cuando se denuncia robo o hurto, para la aplicación del art. 16 de la Ley General del Trabajo, debe mediar sentencia condenatoria. Siendo esos los argumentos del Tribunal para confirmar la Sentencia.

En contra de la indicada Resolución, la parte demandante a través de su apoderada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

II.1.- En la forma:

Refiere que el Tribunal Ad-quem incumplió el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, así como lo dispuesto por el Auto Supremo Nº 1053/2015, toda vez que no se habría pronunciado a su agravio deducido en su recurso de apelación respecto al incumplimiento por parte de la Juez A-quo del art. 47 de Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo y art. 8 y Disposición Final Primera de los D.S. 1213 de 01 de mayo de 2012 y 1549 de 10 de abril de 2013, así como del art. 129 de la Ley Nº 2026; normas que lo relaciona con la C.P.E. (arts. 46.I.II y 410) y Convenios Internacionales Nº 100 y 111 en materia laboral.

Señala que no habría resuelto con la debida motivación sus reclamos, así como del art. 19 de la Ley General del Trabajo, art. 2.III del D.S. 110 de 01 de mayo del 2009; Por otra parte refiere existir incongruencia en el fallo, toda vez que según el Ad-qum, la aplicación del sueldo promedio indemnizable alcanzaría únicamente para calcular la indemnización por tiempo de servicios y no como base para el resto de los demás beneficios sociales y derechos colaterales.

En base a esos argumentos, en su petitorio solicita se proceda a anular obrados hasta fs. 270 disponiendo se emita un nuevo Auto de Vista con sujeción al art. 236 del C.P.C.

II.2.- En el fondo:

1.- Acusa inobservancia y transgresión del art. 8 y Disposición Final Primera de los Decretos Supremos Nº 1213 de 01 de mayo de 2012 y 1549 de 10 de abril de 2013; art. 129 del Código Niño, Niña y Adolescente y art. 47 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo; indica que las normas de los referidos Decretos Supremos fijan el monto del salario mínimo nacional en Bs. 1.000 y 1.200 respectivamente, que corresponde a un incremento del 22,64% del primero con relación al establecido para la gestión 2011 y del 20% del segundo con relación a la gestión 2012, cuya aplicación es de carácter retroactivo al 01 de enero de cada gestión correspondiente (2012 y 2013). Que dentro del marco de todas las indicadas normas legales, le correspondería la cancelación de la suma de Bs. 19.686,54 por concepto de reintegro y pago del duplo del saldo de las remuneraciones mensuales por haber la demandada cancelado por debajo del salario mínimo nacional por las gestiones 2012 (del 05 de marzo al 31 de diciembre) y 2013 (del 01 de enero al 19 de junio).

2.- Refiere vulneración de los arts. 4 y 19 de la Ley General del Trabajo; art. 11 del D.S. 1592 de 19 de abril de 1949 y art. 2.III del D.S. 110 de 01 de mayo de 2009, describiendo los alcances de cada disposición legal e invocando el art. 48 de la Constitución Política del Estado, indica que el Tribunal Ad-quem debió haber realizado una nueva liquidación de beneficios sociales y derechos colaterales en base al sueldo promedio indemnizable de Bs. 1.200 conforme fue demandado, no pudiendo calificarse por debajo del salario mínimo nacional que rige en la gestión en que se produjo los últimos tres meses de trabajo; solicita a este Tribunal rectificar dicho agravio procediendo a realizar una nueva liquidación de beneficios sociales y derechos colaterales en base al sueldo promedio de Bs. 1.200.

3.- Acusa inobservancia y transgresión del art. 46.I in fine y art. 55 de la Ley General del Trabajo y art. 35 de su Decreto Supremo Reglamentario, así como del art. 142 del Código Niño, Niña y Adolescente conexo con el art. 132.IV de la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014; describiendo los alcances de dichas normas, manifiesta que desde el 05 de marzo de 2012 al 19 de junio de 2013 en función a un salario mínimo nacional, le correspondería el pago por los siguientes conceptos: por horas extraordinarias con el recargo del 100%, Bs. 35.101,62; pago triple por domingos trabajados la suma de Bs. 4.786,38, afirmando que existirían 67 domingos trabajados, y por feriados trabajados, la suma de Bs.1.093,28, afirmando que existirían 7 feriados trabajados entre el 01 de enero y 19 de junio de 2013 que no habrían sido tomados en cuenta por los de instancia, quienes se habrían limitado simplemente a los feriados del 2012. Reitera que correspondería el pago de dichos montos por haberse comprobado con el acta de inspección judicial de fs.109, informe psico-social de fs. 6, entrevista de fs. 19, acta de audiencia de fundamentación de la acusación y declaraciones de la menor, que la adolescente trabajó de horas 4:00 a.m. a 21:00 p.m. de lunes a lunes incluidos los domingos y feriados sin poder disponer libremente de su tiempo por encontrarse de manera constante al servicio de su empleadora y familiares en diferentes actividades y tareas en condición de explotación laboral.

4.- Acusa la vulneración y transgresión del art. 13 de la Ley General del Trabajo y 7 del Decreto Supremo 1592 de 9 de abril de 1949 y art. 182 inc. c) y d) del Código Procesal del Trabajo, indicando para que se opere la disolución del vínculo laboral por abandono injustificado la adolescente trabajadora debió faltar de manera injustificada por más de seis días hábiles, hecho que no habría acontecido en el caso presente por haberse producido la ruptura del vínculo laboral por causas ajenas a su voluntad debido a la aprehensión por funcionarios de la FLCC a raíz de la denuncia efectuada por la ahora demandada lo que derivó que la autoridad jurisdiccional dispusiera su acogida en el Centro Guadalupe; ante esa situación indica que correspondería el pago del desahucio.

En base a esos argumentos en su petitorio concluye solicitando se case parcialmente el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se disponga no solo el pago del reintegro y cancelación de la multa del duplo del saldo de la remuneración cancelada por debajo del salario mínimo nacional, sino también el de efectuar una nueva liquidación de todos los beneficios sociales y derechos laborales de la adolescente en base al sueldo promedio indemnizable de Bs. 1.200, así como la inclusión del pago del desahucio y correcta aplicación del cálculo de las horas extras, feriados y domingos trabajados.

Se hace constar que no existe respuesta al recurso de casación:

III.- DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

La Constitución Política del Estado en su art. 48 establece: II. “Las normas laborales se interpretaran y aplicaran bajo los principios de protección de las trabajadoras y trabajadores, como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la realidad laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”. III “Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”. En su art. 49.II entre otros aspectos señala que la ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos, salarios mínimos generales, descansos remunerados y feriados, jornada laboral, horas extras, recargo nocturno, dominicales, aguinaldos y otros derechos sociales. Con relación a los menores de edad, en el art. 60 dispone: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”; prohibiendo en su art. 61.II, el trabajo forzado y la explotación infantil.

Dentro de la variedad de contratos laborales, la legislación nacional ha establecido de manera específica el contrato doméstico o asalariado del hogar como una forma especial de trabajo de tipo familiar, donde incluso en algunos casos la trabajadora o trabajador, es considerado como miembro integrante de la familia, rompiendo de esta manera las barreras de una relación laboral ordinaria o general; siendo la Ley Nº 2450 de Regulación del Trabajo Asalariado del Hogar de 09 de abril de 2003 la que instituye y establece esta forma de relación laboral en el hogar, determinado en su art. 11 como jornada laboral de diez horas de trabajo efectivo para los que habitan en el hogar donde prestan sus servicios y de ocho horas para quienes no habitan en el mismo; el tiempo destinado a la alimentación no se computa como parte de la jornada laboral; en ambos casos la remuneración mensual, no debe ser menor al salario mínimo nacional cuando se trate de jornada laboral completa y el trabajo por medio tiempo, será cubierto con la mitad del salario mínimo nacional conforme lo establece el art. 11 de dicha Ley.

El régimen de trabajo de menores de edad, además de estar contemplado en la Ley fundamental del Estado, Ley General del Trabajo y su Reglamento (Capítulos VI), se encontraba regulado en forma especial por la Ley Nº 2026 Código del Niño, Niña y Adolescente, la misma que en su art. 126 establecía la edad mínima para trabajar en 14 años, determinando en su art. 129 que el salario para adolescentes en ningún caso podrá ser menor al salario mínimo nacional, disposiciones legales últimas que tienen relación con los arts. 130.I, II y 132.II de la actual y vigente Ley Nº 548 Código Niña, Niño Adolescente, mismas que establecen una protección especial con el fin de precautelar su formación integral.

Al margen de lo señalado, no se debe perder de vista los principios específicos que rigen y son propios del derecho laboral; dadas las especiales características que rigen y dan luces al derecho laboral, que no son otra cosa que el propio resultado de las especiales circunstancias que se manifiestan en el universo de las relaciones laborales; ante el terreno de los hechos, es comprensible que los principios que orientan esta materia, deban auxiliar necesariamente en la solución de los conflictos, a los sujetos involucrados en aquellas manifestaciones.

Julio Armando Grisolia en su Obra “Tratado del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 1ª Edición 2014, Tomo I, Capítulo IV se refiere al tema en cuestión, es decir a los distintos principios que rigen al Derecho Laboral; haremos referencia simplemente a los más importantes, sin que esto implique transcribir de manera textual el criterio asumido por el indicado autor; así tenemos al principio protectorio que tiene por finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana y consiste en equilibrar las diferencias entre el trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad en virtud del poder diferente de negociación y el equilibrio jurídico y económico existente entre ellos; se manifiesta bajo tres reglas; a) la regla in dubio pro operario; b) La regla de la norma más favorable, y c) La regla de la condición más beneficiosa; cada una de estas reglas tienen sus respectivos alcances.

Principio de primacía de la realidad; este principio otorga prevalencia o prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido; este principio es entendido por la doctrina como la valoración preferente de las condiciones reales que se presentasen en los hechos, los cuales se superponen a los contenidos que consten documentalmente. Dicho principio establece que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia al primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

En el ordenamiento jurídico nacional, el principio de primacía de la realidad se encuentra elevado a rango Constitucional en el art. 48.II conforme se tiene señalado anteriormente; sobre el particular el art. 4 inc. d) del D.S. Nº 28699 de 01 de mayo de 2006, señala que por el principio de primacía de la realidad, prevalecerá la veracidad de los hechos a lo determinado por el acuerdo de partes; de ello se comprende que tal principio se constituye en un parámetro sobre el cual el juzgador laboral, estimará la resolución del conflicto que fue puesto en su conocimiento.

El principio de buena fe, exige un deber de conducta recíproco de las partes, que si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato (escrito o verbal) no solo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta que son propios de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrarse, ejecutarse o extinguirse el contrato o la relación de trabajo.

Principio de equidad; este principio no debe ser entendido como una utilización benevolente de la ley para atemperar o reducir la obligación del deudor que surge de una ley estricta; se trata de una virtud jurídica que se aplica a la justicia en la práctica; es un valor jurídico, un concepto inseparable del derecho, que apunta a la igualdad y a la proporción, de manera que cuando la inteligencia de un precepto, basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares con los elementos fácticos del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas para las partes en conflicto; en función de este principio, la aplicación de la ley en modo alguno puede devenir en una tarea mecánica, porque ello resultaría incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de impartir justicia; ante tal situación debe recurrirse a los principios, a la hermenéutica de la ley, a su espíritu, a sus fines y al conjunto armónico del ordenamiento jurídico.

De manera específica la equidad en el derecho del trabajo y en la justicia laboral, posibilita que el juez laboral cuando tiene que decidir la controversia, no se convierte en “esclavo” de la letra de la ley, ante la posibilidad de una solución disvaliosa de una situación para cualquiera de las partes y aún para el orden social por aplicación estricta de la norma, el legislador concede al juez laboral la facultad de apartarse de la letra de la ley, no como un acto de arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espíritu de la ley, a fin de lograr una solución más justa y armónica.

Principio de razonabilidad; este principio opera como filtro en la aplicación de interpretaciones “disvaliosas” de una norma o de determinadas situaciones; se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicos y habituales. Los salarios son uno de los tópicos alcanzados por este principio, delegando la facultad de su determinación en los jueces, quienes deben fijarlo razonablemente de acuerdo con la importancia de los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos.

De otro lado, tomando en cuenta que la parte recurrente a través de su recurso de casación en la forma pretende la nulidad del Auto de Vista; se expone a continuación el criterio jurisprudencial respeto al tema en cuestión.

En tema de nulidades procesales, este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe interesar, es analizar si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, mas por el contrario deben ser acatados y cumplidos dichos principios; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y de los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidos varios Autos Supremos por parte de este Tribunal, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.

Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la S.C. 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis refiriéndose a los principios que rigen las nulidades procesales, entre estos el principio de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia, convalidación, preclusión, etc., desarrollando de manera amplia los alcances de cada principio; criterio que fue reiterado en la S.C.P. Nº 0876/2012 de 20 de agosto; complementando el razonamiento delineado en dichos fallos, en la S.C.P. 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015 estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales señalando lo siguiente:

“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la S.C. 0731/2010-R 26 de julio, en la S.C. 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.

Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer de resolución».

(…).

Con respecto a la motivación y fundamentación de las resoluciones, la S.C.P. Nº 1073/2013 de 16 de julio, haciendo referencia a las S.C. 1365/2005-R de 31 de octubre; S.C. 0012/2006-R de 4 de enero; S.C. 0758/2010-R de 2 de agosto, S.C.P. 1916/2012 de 12 de octubre, ente otras, concluyó sintetizando en lo siguiente:

“Finalmente, en esta exposición del decurso de la doctrina relativa al principio de motivación y fundamentación de las resoluciones, la S.C.P. 0903/2012 de 22 de agosto, sintetizó sus elementos en la siguiente proposición: “De lo expuesto, inferimos que la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución…”.

Criterios doctrinarios y jurisprudenciales que merecen ser tomados en cuenta a la hora de resolver la pretensión de nulidad procesal invocada por las partes litigantes; dentro del contexto señalado, seguidamente se pasa a resolver el recurso de casación en la forma y en el fondo que fue planteado.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Previo a ingresar a la consideración de los recursos planteados, es preciso dejar establecido que los suscritos Magistrados, asumen conocimiento de la presente causa cono consecuencia de la declinatoria de competencia realizada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo Nº 231/2015 de 23 de julio, cuya Resolución cursa a fs. 251 y vta.; ante esa situación y en observancia del art. 60 y 115 de la Constitución Política del Estado, se ingresa a resolver los recursos en el orden en que fueron planteados.

IV.1.- Recurso en la forma:

La recurrente denuncia incumplimiento del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, así como lo dispuesto por el Auto Supremo Nº 1053/2015 indicando que el Tribunal de apelación no habría dado respuesta a los reclamos formulados en su apelación; revisado el contenido del Auto de Vista, se advierte que el Ad-quem en el Primer Considerando del mismo (fs. 270-271) extrae en calidad de resumen los argumentos de la apelación de la hoy recurrente y en el Segundo Considerando otorga una respuesta de carácter general haciendo referencia al reconocimiento que se hizo en la Sentencia de los beneficios laborales por los distintos conceptos que fueron demandados en la suma total de Bs. 12.679,03, indicando que la Juzgadora de primera instancia no ha incurrido en ningún error, calificando a dicha Resolución de congruente y motivada donde la Juzgadora expresaría las razones y los aspectos que habría tenido en mente para decidir en el sentido como lo hizo, aplicando de manera correcta las normas legales de carácter social.

Siendo en lo esencial ese el pronunciamiento realizado por el Ad-quem con relación al recurso de apelación de la parte actora, y si bien dicho Tribunal no ha realizado una prolija fundamentación refiriéndose de manera específica a cada uno de los puntos de apelación como se esperaría de un Tribunal de segunda instancia, sin embargo al haber primeramente extractado de manera resumida los reclamos del recurso de apelación y analizado la Sentencia, se entiende que ha sometido a un razonamiento jurídico de ambos actos procesales (Sentencia y recurso), llegando al convencimiento de que la Juez A-quo al tomar el monto de Bs. 500 como sueldo promedio para el cálculo de la liquidación de los conceptos demandados le es correcto, conclusión arribada aunque breve en su fundamentación, pero clara y entendible en cuanto a la posición asumida de confirmar la Sentencia, debiendo ser entendido dicho fallo en su contexto general y no de manera particularizada; otra cosa muy distinta resulta que la recurrente no comparta la decisión arribada por el Ad-quem, pero esa situación corresponde ser reclamado en recurso de casación en el fondo.

Se debe tener presente que el proceso que nos ocupa ya anteriormente fue objeto de una nulidad dispuesta por parte de este Tribunal mediante Auto Supremo Nº 1053/2015, toda vez que en aquella oportunidad el Ad-quem omitió por completo pronunciarse al recurso de apelación formulado por la parte actora, aspecto que no sucede en el caso de Autos, pues como se dijo, esta vez el Ad-quem emitió su pronunciamiento con relación al recurso de apelación, aunque no en la medida como esperaban las partes; ante esa situación, disponer nuevamente otra nulidad como pretende la apoderada de la parte demandante, implicaría atentar contra sus propios derechos constitucionales de acceso a una justicia pronta y oportuna y por ende a los principios constitucionales de celeridad y eficacia que rigen la administración de justicia, más aún si se toma en cuenta que en el caso presente se encuentran comprometidos los derechos de una adolescente.

Conforme a la doctrina aplicable expuesta en la presente Resolución, debe tenerse presente que las nulidades procesales se encuentran restringidas por disposición expresa de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y art. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil aplicable por previsión expresa del art. 252 del Código Procesal del Trabajo, en cuya normativa se encuentran inmersos los principios de especificidad o legalidad, trascendencia, etc., que rigen el instituto de las nulidades procesales y en ese entendido este Tribunal ha emitido varios Autos Supremos estableciendo que las nulidades procesales deben ser aplicadas con criterio restringido conforme se tiene expuesto en el Punto III de la doctrina aplicable al caso de la presente Resolución; ante esa situación lo que corresponde es resolver el fondo del asunto y es eso lo que en definitiva espera la parte demandante conforme lo expresa en sus entrevistas que cursan en el expediente (fs. 146 vta.).

Por las consideraciones realizadas, el recurso de casación en la forma corresponde ser declarado infundado.

IV.2.- Recurso en el fondo:

Al existir solicitud de la parte recurrente de que se realice una nueva liquidación de beneficios laborales por distintos conceptos respecto a los cuales pretende su pago, este aspecto implica brindar respuesta en dos ámbitos que son el teórico y práctico, este último a ser materializado a través de un cálculo matemático que viene a ser la liquidación; ante esa situación, con el fin de otorgar una respuesta motivada, primeramente se realizará la consideración teórica a cada uno de los puntos de reclamo del recurso que se encuentran extractados en calidad de resumen en el Punto II.2 y posteriormente se procederá con la liquidación correspondiente.

Se tiene como primer reclamo, la transgresión del art. 8 y Disposición Final Primera de los Decretos Supremos Nº 1213 de 01 de mayo de 2012 y 1549 de 10 de abril de 2013; art. 129 del Código Niño, Niña y Adolescente y art. 47 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo; las dos primeras normas legales determinan el Salario Mínimo Nacional en la suma de Bs. 1.000 y Bs. 1.200 para las gestiones 2012 y 2013 respectivamente, con carácter retroactivo al primero de enero de cada gestión, mientras que las dos últimas normas legales imponen prohibiciones expresas al empleador de cancelar salarios por debajo del mínimo nacional; en el caso presente de los antecedentes que informan el proceso y sobre todo de los informes sociales y psicológicos que cursan de fs. 5 a 10, 14 a 16 y vta., 74 a 79, 132 a 140, 145 a 149, se tiene conocimiento que la demandada Sonia Flores Sayago (empleadora), en fecha 05 de marzo de 2012 contrató de manera verbal los servicios de la adolescente Lydia Flores Puma como trabajadora del hogar para que desempeñe sus labores en su domicilio ubicado en calle Bélice Nº 25 de esta ciudad de Sucre, asignándole posteriormente tareas adicionales como es la preparación de yogur, cancelándole un sueldo mensual de Bs. 550, habiendo permanecido bajo su dependencia hasta el 19 de junio de 2013 fecha en la cual se habría producido un robo de dinero y joyas en el interior de su domicilio indicado, la cual habría sido el motivo para la ruptura de la relación laboral, aspectos que son reconocidos por la propia empleadora (hoy demandada) en sus entrevistas; del mismo modo, respecto al pago del salario en la suma indicada, también es aceptado por la adolecente durante las entrevistas realizadas por los profesionales que forman parte de los Equipos Interdisciplinarios del Juzgado a cargo de la tramitación de la causa y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que cursan en distas fojas del expediente.

La Juez A-quo al momento de emitir la Sentencia, tomó como salario promedio para realizar el cálculo de los beneficios sociales por los distintos conceptos demandados, el monto de Bs. 500 en base al cual determinó el pago en la suma de Bs. 11.745,83 y de manera adicional por explotación laboral dispuso la sanción económica de Bs. 933,20, que sumados ambos dan un total de Bs. 12.679,03, más la multa del 30% y reajuste de UFVs.

La normativa laboral prohíbe de manera expresa tanto al sector público como privado, cancelar sueldos inferiores al salario mínimo nacional, prohibición que además se encuentra establecida por las leyes especiales que rigen a los trabajadores asalariados del hogar y menores de edad (adolescentes), tal es el caso de la Ley Nº 2026 Código del Niño, Niña y Adolescente que se encontraba en vigencia durante la relación laboral entre la hoy demandante y demandada. Por otra parte la Ley Nº 2450 de Regulación del Trabajo Asalariado del Hogar de 09 de abril de 2003 establece en su art. 14 que el trabajo asalariado del hogar debe ser remunerado de manera mensual con un salario no inferior al mínimo nacional cuando se trate de jornada laboral completa; el trabajo por medio tiempo será cubierto con la mitad del salario mínimo nacional. Por disposición del D.S. Nº 1213 de 01 de mayo de 2012, el Salario Mínimo Nacional para la gestión 2012 tanto para el sector público como privado, fue fijado en la suma de Bs. 1.000, en tanto que el D.S. Nº 1549 de 10 de abril de 2013, determinó el Salario Mínimo Nacional para la gestión 2013 en el monto de Bs. 1.200; ambas normas con carácter retroactivo al 01 de enero de las respectivas gestiones.

La empleadora al haber cancelado la remuneración mensual inferior al monto del salario mínimo nacional, ha incumplido las normas laborales, aspecto que no fue reparado en su plenitud al momento de resolver la controversia por la Juzgadora que tomó conocimiento de la causa; Sentencia que al haber sido recurrida en apelación por ambas partes litigantes, fue confirmada por el Tribunal de apelación.

Ante los evidentes errores cometidos por la Juez de primera instancia, el Ad-quem estaba en la obligación de repararlos, más aún si se toma en cuenta que se encuentran comprometidos los derechos de una menor de edad, resultando correcto el reclamo de aplicación del asalario mínimo nacional respecto a la cancelación de los haberes mensuales en las respectivas gestiones en las cuales prestó sus servicios la adolescente y en función a los mismos se debe calcular los demás conceptos (derechos colaterales), porque así fue demandando por la parte actora realizando su propio cálculo diferenciado en función al salario mínimo de cada gestión en la que prestó sus servicios conforme se evidencia en su memorial de demanda; sin embargo no se aplica este mismo tratamiento para el caso de la indemnización y el desahucio los cuales deberán ser calculados en base al sueldo promedio de los últimos tres meses trabajados, esto siempre y cuando correspondiere su pago por estos dos últimos conceptos, cuyo análisis se realizará más adelante.

Por otra parte, en cuanto al pago doble de los salarios adeudados, también es procedente por encontrarse así dispuesto de manera expresa por la normativa laboral (art. 47 del Reglamento de la Ley General de Trabajo), aspectos que serán tomados en cuenta al momento de realizar la liquidación correspondiente.

Empero, se hace notar a la parte recurrente que en su recurso de casación (Punto 1.2) de manera confusa pretende que se aplique el cálculo y/o liquidación de todos los beneficios sociales y derechos colaterales demandados en función al salario mínimo nacional de la gestión 2013 en la que dejó de brindar los servicios laborales, cuando en su demanda como se tiene señalado, es la propia actora quien realiza su cálculo de manera diferenciada por los conceptos demandados en función al salario mínimo nacional de cada gestión (2012 y 2013), no existiendo coherencia entre el planteamiento de su demanda y lo pretendido en su recurso; en caso de aplicar de manera general el salario mínimo nacional de la gestión 2013 se llegarían a incrementar los montos por cada concepto demandado por encima de los montos pretendidos en la demanda, aspecto que implicaría fallar en ultra petita.

Un elemento a ser tomado en cuenta, es el hecho de la situación económica y social de las partes en conflicto; toda vez de los distintos informes de los Equipos Interdisciplinarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y del Juzgado a cargo de la tramitación de la causa, así como de la inspección judicial cuya acta cursa a fs. 109 a 110, se puede percibir que ambas partes litigantes son de escasos recursos económicos, y si bien la demandada tenia implementado un pequeño negocio de elaboración de yogur que lo comercializaba en el Mercado Campesino de esta ciudad, cuyo producto lo elaboraba de manera improvisada en condiciones precarias en su domicilio donde vivía en calidad de tolerada en el inmueble de una de sus parientes (tías), siendo la comercialización en pequeña escala, cuyo ingreso se estima que es para el sustento diario, aspectos que no pueden pasar desapercibidos a la hora de resolver el conflicto suscitado.

Continuando con el análisis de los reclamos, se puede advertir que la recurrente también acusa la vulneración de las siguientes disposiciones legales: arts. 4 y 19 de la Ley General del Trabajo, art. 2.III del D.S. Nº 110 de 01 de mayo de 2009, (la primera está referida a la irrenunciabilidad de los derecho laborales y las dos últimas, al sueldo promedio de los últimos tres meses para el cálculo de la indemnización); art. 11 del D.S. Nº 1592 de 19 de abril de 1949 (alcances del salario indemnizable); art. 8 y Disposición Final Primera del D.S. Nº 1549 de 10 de abril de 2013 (salario mínimo nacional y su aplicación retroactiva); todos estos reclamos ya se tienen absueltos en las consideraciones realizadas anteriormente por estar referidos a los mismos aspectos ya tratados, previsiones legales que serán tomadas en cuenta al momento de realizar la liquidación correspondiente.

Con relación a la denuncia de transgresión de normas legales, cuyo reclamo se encuentra resumido en el Punto II.2 de la presente Resolución; se debe indicar que si bien el art. 46 primer párrafo in fine establece que la jornada de mujeres no deberá exceder de 40 horas diurnas a la semana, dicha norma se refiere cuando la trabajadora no habita o vive en el lugar del inmueble donde presta el servicio; en el caso presente, por las afirmaciones realizadas de ambas partes, se tiene conocimiento que la adolescente prestó sus servicios como trabajadora de hogar; este tipo de relación laboral tiene sus propias características y particularidades y se encuentra regido por una disposición legal específica como la Ley Nº 2450 de Regulación del Trabajo Asalariado en el Hogar de 09 de abril de 2003, la misma que en su art. 11 establece horarios de trabajo diferenciados determinado ocho horas de trabajo efectivo para las personas que no habitan en el lugar donde prestan el servicio y diez horas de trabajo efectivo para quienes viven bajo el mismo techo del hogar donde trabajan, contando estas últimas con la alimentación, vivienda donde poder descansar, dormir, realizar su aseo personal y demás necesidades elementales que requiere un ser humano con cargo al empleador, encontrándose la demandante comprendida en esta última modalidad de trabajo donde no se computa como parte de la jornada laboral el tiempo destinado a la alimentación por disposición expresa de la indicada Ley Nº 2450.

La Resolución Ministerial Nº 1073 de 27 de diciembre de 2010 a la cual hace alusión la recurrente, está referida al horario continuo para algunas instituciones que forman parte de la Administración Pública, sobre todo del Órgano Ejecutivo, que no es aplicable al caso presente, ni mucho menos el horario establecido para el trabajo asalariado en el hogar dispuesto por la Ley Nº 2450, puede ser considerado como horario continuo toda vez que como se dijo, este tipo de relación laboral tiene sus propias características donde los tiempos destinados a la alimentación no se computan como horario de trabajo. De acuerdo a los usos y costumbres, la alimentación en nuestro medio, generalmente se lo realiza tres veces al día con un margen de tiempo estimado para el desayuno de una hora, almuerzo dos horas y cena una hora, los cuales por razones obvias no pueden ser considerados como horas extras de trabajo como aparentemente pretende la parte recurrente, por estar destinado a la propia alimentación del trabajador.

En el caso de Autos, no existe uniformidad de criterio por parte de la actora con respecto a las horas extraordinarias, toda vez que la misma en su demanda afirma que realizaba actividades desde Hrs. 4:00 am. hasta las 21:00 pm. con una carga horaria de 17 horas diarias de lunes a lunes incluido domingos y feriados, todos los días de la semana, sin embargo esta afirmación es contradicha en cierta manera y puesta en duda por la información brindada por la propia adolescente en sus distintas entrevistas ante los Equipos Interdisciplinarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y del Juzgado donde se tramitó la causa, cuyos informes cursan en calidad de prueba a lo largo del expediente; del mismo modo existe el Acta de inspección judicial de fs. 109 y vta.; en todos estos actuados judiciales existen distintas versiones de la adolescente en cuanto al inicio y conclusión del horario de trabajo; en algunos casos indica que comenzaba su actividad laboral a las 4:00 de la mañana a elaborar yogur y terminaba a las 10:00 de la noche (fs. 134); en otros refiere que empezaba a las 4:00 y 4:30 de la madrugada y culminaba a las 8:00 de la noche (fs. 6, 75 y 146); también indica que empezaba a las 3:30 de la madrugada a preparar el indicado producto, pero al mismo tiempo señala que el yogur que se ponía a la venta en las primeras horas de la mañana, era del día anterior (fs. 109 y vta.), lo que implica que éste producto ya se elaboraba un día o noche antes para ser puesto a la venta al día siguiente; ante esa ambivalencia en las afirmaciones, dificultan establecer el número exacto de las horas extraordinarias, no existiendo otra prueba de la cual pueda valerse el juzgador para establecer con precisión este aspecto.

Empero, recurriendo a los principios de razonabilidad y primacía de la realidad que se encuentran expuestos como parte de la doctrina aplicable en el Punto III de la presente Resolución, así como el principio de inversión de prueba que rige en materia laboral y tomando en cuenta la naturaleza del trabajo asalariado en el hogar, así como la elaboración de yogur en la cual se encontraba inmersa la adolescente, se puede establecer que hubo trabajo de horas extras, pero no en la magnitud como se indica en la demanda, ya que si se toma en cuenta que el producto (yogur) al cual se hace referencia, empezaba su comercialización en las primeras horas de la mañana (7 o 7:30 am. aproximadamente) como refiere la empleadora (fs. 109 y vta.), y según versión de la adolescente dicho producto ya provenía del día anterior; de esas afirmaciones se puede concluir que el indicado producto, para ser puesto a la venta al público al día siguiente, se requería de cierta actividad que no demandaba un tiempo mayor a una hora, lo que nos lleva a establecer que la adolescente empezaba su actividad a las cinco de la mañana, prolongándose hasta las nueve de la noche de la jornada laboral, en el entendido de que estas últimas horas eran utilizadas para el preparado del producto para el día siguiente y otras actividades inherentes a su labor diaria, haciendo un total de 16 horas diarias de trabajo; sin embargo de este margen de tiempo habrá que restar el tiempo destinado a la alimentación que viene a ser cuatro horas diarias conforme se expuso anteriormente, de cuyo resultado se tiene dos horas diarias excedentes de trabajo para efectos del reconocimiento del pago por horas extraordinarias, toda vez que la Ley Nº 2450 de Regulación del Trabajo Asalariado en el Hogar, establece diez horas de trabajo para quienes viven bajo el mismo techo del hogar donde se presta el servicio, siendo este el caso de la demandante.

En cuanto al trabajo realizado en días domingos y feriados, se encuentra justificado legalmente el reclamo de la recurrente, toda vez que la Ley General del Trabajo en su art. 55 es la que prevé que el trabajo realizado en día domingo se paga con el triple, estableciéndose 43 domingos en la gestión 2012 y 24 domingos en la gestión 2013, aclarando que el pago de un domingo de cada semana ya se encuentra comprendido en la cancelación del sueldo mensual; en cuanto al trabajo en días feriados, es la misma norma legal la que establece un recargo del 100%, evidenciándose 8 días en la gestión 2012 y 7 días en la gestión 2013.

Acusa la vulneración y transgresión del art. 13 de la Ley General del Trabajo y 7 del Decreto Supremo 1592 de 19 de abril de 1949 y art. 182 inc. c) y d) del Código Procesal del Trabajo; las indicadas normas hacen referencia a la obligación que tiene el empleador de pagar el desahucio e indemnización por despido injustificado al trabajador; en el caso presente de la revisión de los antecedentes del proceso se llega a establecer que no ha existido despido por parte de la empleadora, sino más bien abandono de la fuente laboral de parte de la trabajadora, toda vez que esta última afirma de manera reiterada en sus entrevistas realizadas por los Equipos Interdisciplinarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y del Juzgado a cargo de la tramitación de la causa (fs. 7, 15, 76, 146 vta.), así como en su declaración realizada en el proceso penal que siguieron en su contra (fs. 58) donde indica que ante el hecho ocurrido del robo de dinero y joyas en el domicilio de su empleadora y durante su ausencia de la misma, abandonó su trabajo llevándose todas sus pertenencias, aspecto que en los hechos implica renuncia a su fuente laboral, toda vez que la actitud de retirar y llevársela todas sus pertenencias personales, denota un comportamiento o acto material inequívoco de disolver y poner fin a la relación laboral sin ánimo de regresar en lo posterior a su fuente laboral, actitud que en el caso presente fue asumida sin dar ninguna comunicación a su empleadora de ese abandono ni del hecho sucedido y lo hizo antes de que pese en su contra ninguna denuncia.

Empero, debe tenerse presente que la intención de dejar el trabajo ya había sido manifestada mucho más antes al hecho ocurrido y debido a la no aceptación de su empleadora, permaneció en su fuente laboral, tal como refiere en sus propias entrevistas a las cuales se hizo referencia anteriormente (fs. 7, 15, 76, 146 vta.); ante tal situación, no es correcto que se le atribuya a la empleadora de haber generado la ruptura laboral, ni mucho menos despido alguno y si bien interpuso denuncia en contra de su trabajadora, pero esto fue horas después del abandono del hogar laboral.