AS/0604/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 604/2019

Fecha: 25 de junio de 2019

Expediente: Chuquisaca 02/2015

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delito: Incumplimiento de deberes y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 30 a 33 vta., formulado por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión de fs. 81 a 82 de Juan Antonio Estrada Muruchi defensor de oficio, en contra del Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre que cursa de fs. 1 a 19, todos del cuaderno de apelaciones, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Incumplimiento de deberes y otros, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas, Contratos Lesivos al Estado, Conducta Antieconómica, previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, opuesta por el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, deduciendo que a la presente causa se aplica la Ley Nº 044 y supletoriamente el Código de Procedimiento Penal, habiendo tramitado la excepción planteada con base en el art. 314 del referido Código procesal que fue modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, y aplicable al caso de autos en consideración a que el proceso fue presentado para control jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015.

Dicha Sala sostuvo que la excepción contenida en el art. 308 num. 4) del Código de Procedimiento Penal, excepcionalmente puede ser opuesta durante la etapa preparatoria, arguyendo que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su fundamento en razones de seguridad jurídica, con el fin de impedir el ejercicio del poder punitivo, al haber transcurrido ciertos plazos a partir de la comisión del delito sin que se inicie la persecución penal, aclarando la definición de la acción de corrupción, para lo cual acudió a la cita del Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto, concluyendo que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 044, establecen el marco de la prescripción, toda vez que la acción sea pública, privada o pública a instancia de parte se encontraría sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del Código de Procedimiento Penal, en consideración a las penas establecidas para cada tipo penal, en ese sentido destaca que el art. 112 de la actual Constitución Política del Estado, introdujo alternaciones al régimen de la prescripción de la acción penal, especificando que en los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal, determinación adoptada por el legislador, en resguardo de los principios y valores en los que se sustenta el Estado, en consecuencia considerando que esa conducta lesiona también los principios de trasparencia, ética y honestidad, que rigen a la Constitución Política del Estado y la aplicación retrospectiva de las normas procesales penales.

Por consiguiente, los delitos previstos en la citada norma constitucional quedarían exentos de ese régimen además de la aplicación retroactiva de ley, en materia de corrupción para investigar, procesar y sancionarlos, reglas a las que se dio aplicación en el caso de autos, donde el Tribunal impugnado constató que los hechos facticos en los que se sustenta el recurrente, se basa en que sus obligaciones como vicepresidente del Directorio de la Empresa Ferroviaria Andina Sociedad Anónima Mixta (FCA SAM) están definidas en el estatuto, limitándose solo a suplir al presidente en la Asamblea extraordinaria de 16 de febrero, sin haber influido en la decisión de los accionistas.

La Sala Penal, efectuando una relación de los hechos fácticos planteados en la excepción, asumió que el solicitante realiza planteamientos sobre el fondo de la causa cuando está aún se encuentra en etapa preparatoria, desvirtuando la esencia de la excepción de prescripción, en ese sentido advierte que del requerimiento de la imputación formal, se le atribuyó la comisión de los delitos comprendidos en el ámbito del art. 112 de la Constitución Política del Estado al haber atentado el patrimonio del Estado, causando un grave daño económico aproximadamente de 71 millones de bolivianos; en consecuencia, al ser delitos imprescriptibles no sería posible dar curso a la excepción planteada, aclarando que dicha postura abarca a todas las personas involucradas en los hechos conforme se indicó a través del Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, dejando de lado así, el argumento de que no habría ejercido funciones como servidor público, resultando aplicables los arts. 111 y 112 de la Constitución Política del Estado, independientemente que hubieran sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, por consiguiente no correspondería el análisis de la concurrencia de las causales de interrupción o suspensión de la prescripción previstos en los arts. 31 y 32 del Código de Procedimiento Penal, además de concebir como impertinentes la cita de la Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en el entendimiento jurisprudencial de la Sentencia Constitucional Nº 0084/2017.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL, ADHESIÓN Y SUS CONTESTACIONES

1.- Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, interpuso recurso de apelación por escrito de fs. 30 a 33 vta., en contra del Auto Supremo Nº 24/2018 de 7 de septiembre, manifestando que la Sala Penal no consideró ni evaluó lo sostenido en su excepción de prescripción, recalcando que su rol dentro del Directorio de FCA SAM al instalarse y desarrollarse la Asamblea Extraordinaria de acuerdo al Código de Comercio con el 100% de los accionistas, fueron tergiversados con afirmaciones que le fueron atribuidas supliendo al Presidente de dicha Asamblea, lo cual niega que sucedieron de acuerdo al Acta de dicha Asamblea y de la investigación del Ministerio Público, no obstante insiste que dicho acto se desarrolló sin el quórum exigido por ley, contando con estudios y peritajes.

Sin embargo, su pretensión fue declarada infundada, sin tener en cuenta sus derechos esenciales reconocidos en el art. 9 (principio de legalidad y de retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconocido por el Estado en el marco del bloque de constitucionalidad, según habría referido en su solicitud de 1 de julio de 2018, citando al efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 084/2017 donde afirma se resolvió declarar la aplicación preferente del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y declaró la inconstitucionalidad del art. 52.

En ese contexto manifestó que la Sala Penal impugnada se limitaron a señalar que el entendimiento asumido en ese fallo constitucional no es aplicable al presente caso ante la inexistencia de analogía fáctica al estar referido al art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en relación a los derechos políticos de los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado, sin que prevea el instituto de la prescripción y la Sentencia Constitucional Nº 0996/2017-S2, considerando relevante el Auto de Nº 145/2018 de 16 de abril, porque se trata de la defensa de sus derechos humanos como prevé la Convención Americana de los Derechos Humanos en su art. 9.

Alegó que hubo una forzada interpretación y aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado, puesto que si bien la resolución impugnada se fundó en los arts. 111 y 112 de la norma constitucional y en particular de la imprescriptibilidad de los delitos independientemente de haber sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, entendimiento que lo considera erróneo, carente de fundamento legal y análisis objetivo, al no ser suficiente el argumento que los actos de corrupción cometidos por servidores públicos y ex servidores públicos, que afecte al país y al ser un fenómeno transnacional, aquejaría a las sociedades y economías de acuerdo al Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto, toda vez que no se le podría dar una interpretación de un acto de corrupción y convalidar una investigación de hace 22 años, lo cual considera incongruente y abusivo, según la Sentencia Constitucional Nº 770/2012 que establece que se debe dar aplicación a la norma más favorable en caso de normas contradictorias, pues no sería posible pretender que se le establezca responsabilidad de hechos acontecidos en el año 1996, antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado y su art. 112.

Con base en esas consideraciones, arguyó que es aplicable el art. 116 de la Constitución Política del Estado que prevé que en caso de duda se debe dar aplicación a la norma más favorable de acuerdo al art. 15 de la Ley Nº 025, sin embargo vulneraron los 8.1 y 9 del Pacto de San José de Costa Rica reconocido por Ley Nº 1430, siendo su aplicación preferente, por cuanto en su interpretación no se podría ir en perjuicio del imputado de acuerdo a la modulación de las Sentencias Constitucionales Nos. 219/2010-R y 770/2012 concordante con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, luego de la investigación donde la Fiscalía le atribuyó la autoría en delitos que no fueron demostrados y que afirma se encuentran prescritos, aclarando que no pretendió desnaturalizar la esencia de la prescripción al referir argumentos de fondo que demostrarían su inocencia.

Por lo que solicitó se revoque el Auto Supremo recurrido, disponiéndose la procedencia de la excepción planteada.

2.- Juan Antonio Estrada Muruchi, defensor de oficio por memorial de fs. 81 a 82, formuló adhesión al recurso de apelación incidental, señalando que al haber sido notificado por el acusado Gonzalo Afcha de la Parra con la apelación incidental de 11 de octubre de 2018, se adhirió al mismo, señalando que el auto supremo impugnado es agraviante al derecho al debido proceso en su vertiente de la legítima defensa y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin embargo los delitos acusados posiblemente fueron cometidos muchos años antes a la vigencia de la Constitución Política del Estado, considerando además que no se habría demostrado que su defendido haya tenido la calidad de servidor público lo cual afirma que vulnera la seguridad jurídica al distorsionar la aplicación del principio de legalidad inmerso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 9 cuya aplicación legal es preferente en el orden interno del país de acuerdo al bloque de constitucionalidad establecido en el art. 410 de la Constitución Política del Estado, aludiendo además que existiría un choque de normas entre los arts. 112 y 123 de la Constitución Política del Estado, que desconocerían el principio de la ley penal en su aplicación de la retroactividad no permitiendo su aplicación de forma pro homine, sino desconociendo este tipo de aplicación para beneficio de los ciudadanos, acusando que el Auto Supremo cuestionado desconoce el instituto de prescripción, por lo que solicitó se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida.

3.- La Procuraduría General del Estado, contestó al recurso de apelación, por memorial de fs. 38 a 41, manifiesta que el recurrente no aporta ningún elemento fáctico o jurídico que enerve el fallo impugnado, incurriéndose en su improcedencia ante el incumplimiento de los arts. 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal, pues tampoco habría efectuado el nexo causal con la lesión al debido proceso y que le haya provocado indefensión citando como jurisprudencia la Sentencia Constitucional Nº 233/2014-S2 de 5 de diciembre.

Sostuvo que el art. 112 de la Constitución Política del Estado, al no estar regido por el principio de irretroactividad de las leyes es de aplicación directa e inmediata al caso penal en el estado que se encuentra, pese a que los hechos delictivos atribuidos hayan sucedido antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, cita como jurisprudencia las Sentencias Constitucionales Nos. 0076/2005 de 13 de octubre, 0006/2010-R de 6 de abril, 253/2009 de 23 de abril que contendrían los mismos fundamentos utilizados en el Auto Supremo ahora recurrido, adicionalmente sobre la retrospectividad de la ley procesal, menciona las Sentencias Constitucionales Nos. 280/01-R de 2 de abril, 0011/2002 de 5 de febrero, y procede a indicar que de acuerdo al principio de retrospectividad también denominada en la doctrina como retroactividad no auténtica, considera que la nueva norma procesal se aplica inmediatamente a los procesos emergentes de hechos suscitados con anterioridad a su vigencia, por lo que las normas de naturaleza procesal como es el art. 29 Bis del Código Procesal Penal y el art. 5.I de la Ley No. 044, pueden aplicarse al caso concreto por estar en concordancia y sujeción al art. 112 de la Constitución Política del Estado que es de aplicación directa e inmediata; en consecuencia, serán aplicables las normas del Código Penal de 1972 y en cuanto al régimen de la prescripción le serán aplicables por retrospectividad el art. 112 de la Constitución Política del Estado y el art. 29 Bis del Código de Procedimiento Penal y art. 5-I de la Ley Nº 044.

Por lo que solicitó se declare la improcedencia de la apelación suscitada.

Adicionalmente por memorial de fs. 137, da respuesta a la adhesión formulada por el abogado defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, señalando que se está incorporando argumentos que no fueron incorporados en el recurso de apelación.

4.- La Fiscalía General del Estado respondió al recurso de apelación, mediante el memorial de fs. 43 a 63, refiriendo que los argumentos vertidos por el recurrente ya fueron tratados y resueltos en el auto supremo apelado de forma motivada y debidamente fundamentada, ya que el texto constitucional es de aplicación directa desde su promulgación por su carácter normativo y su rango de norma suprema en virtud del art. 410.II de dicho cuerpo legal, lo cual fue reconocido en el Auto Supremo Nº 226/2010 de 21 de mayo de la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, línea que también se encontraría en las Sentencias Constitucionales Nos. 76/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril y 0407/2010-R de 28 de junio, además del Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, haciendo alusión a un caso análogo (FOCAS) donde de igual forma se rechazó la excepción de prescripción, por cuanto los preceptos sobre la imprescriptibilidad establecidos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, se repiten en la Ley Nº 004 al introducir el art. 29 bis. en el Código de Procedimiento Penal, la Ley Nº 044 en su art. 5.I que tiene su origen en el DL Nº 16390 que resume se pueden dar en condiciones de que se trate de delitos cometidos por servidores públicos que atenten el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico, aduciendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre la aplicación de la norma constitucional en el Auto Supremo Nº158/2012-RRC de 12 de julio, teniendo su lógica en el art. 3.1 del Código Procesal Constitucional sobre los principios de interpretación normativa como el de conservación de la norma.