AS/0606/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 606/2016-RRC

Sucre, 10 de agosto de 2016

Expediente : Tarija 39/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Joel Vargas Pozo

Delito : Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de mayo de 2016, que cursa de fs. 227 a 237, Joel Vargas Pozo, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 44/2016 de 22 de abril, de fs. 189 a 193 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los Vocales Ernesto Félix Mur y Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra la parte recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente, en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 Bis en relación al 8, ambos del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) Por Sentencia 20/2014 de 14 de noviembre (fs. 105 a 112), el Tribunal Segundo de Sentencia de Yacuiba, Provincia Gran Chaco del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Joel Vargas Pozo, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 Bis en relación al 8 ambos del CP, con la modificación establecida en la Ley 348, imponiéndole la pena de quince años de privación de libertad, con costas a favor del Estado a calificarse en ejecución de Sentencia.

b)Contra la referida Sentencia, el imputado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 119 a 124 vta.), resuelto por Auto de Vista 24/2015 de 16 de junio (fs. 144 a 147 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 127/2016-RRC de 17 de febrero (fs. 181 a 185); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dictó el Auto de Vista 44/2016 de 22 de abril (fs. 189 a 193 vta.), que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el imputado y confirmó en su integridad la Sentencia apelada, determinación que motivó la interposición del recurso de casación que se resuelve en la presente resolución.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 493/2016-RA de 27 de junio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia, que el Auto de Vista ahora recurrido omitió la disposición del Auto Supremo 127/2016-RRC (emitido en el caso de autos); por cuanto, adolece de incongruencia omisiva, manteniendo una fundamentación subjetiva y sin sustento probatorio lógico jurídico que motive a conservar la sentencia injusta que lo condenó a quince años de presidio, manteniéndose el agravio de que el Tribunal de juicio se basó en suposiciones y prueba que no fue incorporada legalmente a juicio público y contradictorio, vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso en sus tres acepciones como derecho, garantía y principio. Al presente, reitera los siguientes puntos apelados que fueron omitidos por el Tribunal de alzada:

i) Que la Sentencia, está basada en suposiciones inverosímiles y prueba que no fue incorporada a juicio; en el sentido, de que su persona hubiere realizado frotamientos con su pene en erección sobre las partes genitales de la víctima, no considerando que el Médico Forense señaló que tales frotamientos hubieren sido producidos por un pene erecto, para lo cual se requirió la realización de un análisis sobre los hisopos que fueron colectados a la revisión de la víctima; empero, no fue realizado menos aportado por los acusadores quienes poseen la carga de la prueba, además se alegó que dichos frotamientos hubieren sido cuando su persona, quitó la ropa íntima de la víctima, no tomando en cuenta que la misma víctima refirió en su declaración, que a ella no le sacó su calzoncito, extremo que crea duda sobre la existencia del hecho, en franca contradicción con las declaraciones de Silvia Soledad Campos Vargas y Arturo Robles Sánchez, resultando también contrario el hecho de que la víctima se encontraba sola, cuando por la prueba MP-1 consistente en formulario de informaciones y denuncias de 5 de agosto de 2013, la señora Silvia Soledad Campos Vargas señaló: “MI HIJA SNNC DE 9 AÑOS DE EDAD SE QUEDO EN CASA CON MI HERMANO JAVIER”, aspectos no considerados por el Tribunal de juicio ni por el Auto de Vista ahora recurrido, dando por bien hecho los infundados transcritos de la sentencia, refiriendo únicamente, que “al tratarse de una auscultación medica forense sobre una inflamación “ERITEMAS” (enrojecimiento) por frotamiento y al ser irritables, (dolorosas al palmarlas), etc.,… la toma de muestras referidas no tiene la trascendencia de determinar ausencia o insuficiencia probatoria del Hecho probado”, argumento que a decir del recurrente, no cuenta con la mínima aplicación del principio de objetividad; toda vez, que le resulta de vital importancia la pericia sobre los hisopos, ya que puede ser otra persona el autor del delito; puesto que, no se puede manifestar que la responsabilidad está probada con la sola declaración de la menor, dejando de lado elementos probatorios vitales para la comprobación del hecho criminoso, más aún cuando el médico forense advierte en juicio que la única forma de determinar si hubo fricción con miembro viril es el ADN, tampoco se consideró, que el mismo Médico Forense señaló en audiencia que los eritemas a los cuales hace referencia el Tribunal de alzada son de veinticuatro a cuarenta y ocho horas de antigüedad y el certificado médico se lo realizó el mismo día.

ii) Otro aspecto que debió ser corregido por el Tribunal de alzada, fue que su persona hubiere afectado el estado físico y psicológico de la presunta víctima en mérito a la declaración de la menor y la declaración de los testigos, circunstancia que viola el debido proceso, seguridad jurídica y la presunción de inocencia, ya que se incorporó elementos probatorios que no fueron practicados por el Ministerio Público ni la parte civil y menos fueron incorporados a juicio, arguyendo el Tribunal de alzada, que ha momento del examen la peritada se encontraba internada intranquila y llorosa; y, además guardaría relación con la declaración de Arturo Robles Sánchez quien manifestó que la cama estaba desecha y se hizo caca en las sábanas y su ropita, que antes nunca se hizo caca, extremo que consideró suficiente, para demostrar la situación psicológica de la menor víctima, no mostrando un punto de equilibrio conforme fue resuelto en el Auto Supremo 127/2016, ello en razón de que fue el mismo médico forense, quien sugirió la valoración psicológica; empero, dicho medio no fue producido por la parte acusadora.

iii) Que no se demostró, la edad de la presunta víctima con documento idóneo, como sería el certificado de nacimiento, arguyendo el Tribunal de juicio que fue suficiente la copia del documento de identidad y la apreciación de las características físicas, corporales o fisiológicas de la víctima a momento de prestar su declaración, alegando el Tribunal de alzada, que fue suficiente la copia de la cédula de identidad, asumiendo que el certificado de nacimiento no es relevante.

iv) La Sentencia afirmó, en su acápite Motivación y fundamentación de la responsabilidad de Joel Vargas Pozo en el hecho probado; por cuanto, de la declaración de Heidi Abigail García Rivera cuando los efectivos de la Fuerza Especial De Lucha contra el Crimen (FELCC) procedieron a la aprehensión en flagrancia de su persona hubiere intento darse a la fuga, afirmando el Tribunal de instancia que una persona cuando hace algo malo huye y no se enfrenta, que si no hizo nada, se enfrenta a todo; actitud de huir, que corroboraría su autoría en el hecho acusado; aseveración, que no fue acreditada, ya que su persona a momento de ser aprehendido no opuso resistencia alguna, más al contrario solo preguntó del porqué se le estaba agarrando, manifestación que sería uniforme, con la declaración del policía Ariel Vargas quien ejecutó su aprehensión y señaló, que si su persona hubiere querido se habría dado a la fuga por el aspecto físico que tenía; sin embargo, no sucedió; no obstante, el Auto de Vista ahora impugnado refiere que la palabra fuga forma parte de la tentativa; es decir, que su persona intentó darse a la fuga después de la comisión del hecho y no así posterior a ello; empero, contrariamente se pronuncia sobre la declaración de la testigo Heidi Abigail García, quien señaló que su persona al ver a personeros de la FELCC, huyó del lugar en el que se encontraba conduciendo su vehículo, circunstancia falsa, puesto que, de la prueba MP3 se evidenció que la testigo Heidi Abigail García Rivera recién tomó contacto con su persona, en oficinas de la FELCC como asignada al caso.

v) En atención al principio de inmediación que hace al juicio oral, público y contradictorio, su persona hizo uso de su derecho a guardar silencio; empero, el Tribunal de juicio de manera discrecional dio por ciertas para fundar su condena dando lugar a informes sobre declaraciones que su persona hubiere hecho sin la presencia de un abogado defensor, violentando no sólo el derecho a guardar silencio, sino también el principio de inmediación de la prueba, extremos que fueron soslayados por el Tribunal de alzada; por cuanto, señaló que el Tribunal de juicio no fundó su condena en atención a informes en los que su persona hubiera declarado, que más bien el Tribunal a quo detalla los elementos probatorios incorporados a juicio detallando cada uno de ellos, para luego darles valor y asumir de manera indubitable la existencia del hecho, argumentos que lejos de corregir las enormes contradicciones que se expresaron en su recurso de apelación restringida, lo único que realizó fue soslayar y conculcar derechos y garantías apegando su actuar a criterios de análisis inquisitivo de manera discrecional, fundándose la Sentencia en presuntas declaraciones que su persona hubiere realizado a funcionarios policiales, afirmaciones que no pueden ser conculcadas por el Tribunal de alzada; puesto qué, no solo vulnera su derecho al silencio, sino que le traslada de forma indebida la carga de la prueba, vulnerándose el principio acusatorio; toda vez, que la carga de la prueba corresponde al titular de la acción o acusador.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se analicen las violaciones de normas tanto sustantivas como procesales y cuando sea su estado, se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, reponiendo la sentencia con costas y responsabilidad conforme prevé el art. 419 del CPP.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 493/2016-RA de 27 de junio, cursante de fs. 243 a 246, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. Del recurso de apelación restringida.

Notificado el imputado con la Sentencia condenatoria emitida en su contra, por el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 Bis. en relación al 8 del CP, con una pena de quince años de privación de libertad, interpone recurso de apelación restringida, denunciando el siguiente agravio vinculado al motivo de casación:

Que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio; por cuanto, el Tribunal de juicio arribó a la conclusión de que su persona intentó realizar acceso carnal en la humanidad de la víctima, en razón de que hubiere realizado un frotamiento sobre los genitales de la menor, aspecto que no fue posible acreditarse en virtud de que no se realizó un examen clínico de los hisopos colectados durante la investigación; de igual manera, afirmó que su persona hubiese ocasionado una afectación a la integridad sexual de la víctima, ya que se le habrían causado traumas, cuando no existe dictamen pericial que pueda acreditar la existencia de traumas en la víctima, tampoco se demostró la edad exacta de la menor con documento idóneo, limitándose a presentar simple fotocopia de su documento de identidad; por otra parte, entró en contradicción respecto a su actitud asumida en el momento de la aprehensión; y, finalmente su persona hizo uso del derecho constitucional al silencio, situación por el que el Tribunal de juicio no podía considerar ninguna de sus declaraciones anteriores como base para emitir una condena en su contra.

II.2 Del Auto Supremo 127/2016-RRC de 17 de febrero.

Conforme a los datos del proceso, se advierte que la presente causa fue radicada anteriormente ante la Sala Penal de este Tribunal, como emergencia del recurso de casación interpuesto por el ahora recurrente (fs. 158 a 169), impugnando el Auto de Vista 24/2015 de 16 de junio (fs. 144 a 147) recurso en el que en el segundo motivo acusó, que el Auto de Vista entonces recurrido no se pronunció, habiendo soslayado los argumentos expuestos en su recurso de apelación restringida referidos a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de mérito; motivo que inicialmente, fue declarado admisible y finalmente mereció el pronunciamiento del Auto Supremo 127/2016-RRC de 17 de febrero, que constató, por una parte que el Auto de Vista recurrido incurrió en falta de fundamentación respecto a sus denuncias referidas a la existencia de un frotamiento con sus genitales con su pene en erección, para lo que se requeriría un análisis clínico sobre las sustancias colectadas por medio de hisopos que se encontraban bajo cadena de custodia y que nunca fueron aportados al proceso, lo propio ocurrió con la afectación ocasionada a la víctima, cuando no existió un dictamen pericial que acredite ese extremo; que respecto a la edad de la víctima, tampoco existiría prueba idónea; es decir, el certificado de nacimiento y por otra parte, no se habría pronunciado respecto a la actitud del imputado en el momento de su aprehensión y la valoración de sus declaraciones prestadas en instancias policiales pese a haberse acogido al derecho de guardar silencio, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución impugnada y sentó la siguiente doctrina legal aplicable:

“Ahora bien, identificados los reclamos alegados por el imputado en su recurso de apelación restringida, se advierte del contenido de la resolución impugnada de casación, que el Tribunal de alzada, a tiempo de dar respuesta a las referidas impugnaciones, de forma conjunta, sin precisar cada uno de los reclamos y sin realizar un análisis de cada uno de ellos, luego de hacer transcripciones de puntualizaciones arribadas por el Tribunal de juicio, se limitó a formular conclusiones específicas sin esgrimir de modo alguno los fundamentos jurídicos que las sustentan ni la determinación final de asumir que cada vulneración reclamada no era evidente; cuando en observancia del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales, le correspondía dar respuesta a cada motivo reclamado, explicando por qué consideró que cada uno de los reclamos no eran atendibles; es decir, exponer todos los elementos de hecho y de derecho conforme corresponda, a los fines de que el apelante asuma conocimiento y convencimiento de que sus reclamos no eran pertinentes o fundados, pues se reitera que todo Tribunal de alzada en la resolución de los recursos que les corresponda conocer, deben considerar que tienen el deber de otorgar respuesta fundada a todos los argumentos que hacen a cada reclamo, a través de una explicación exhaustiva, que en el caso de autos, resulta inexistente.

Además, los motivos referidos a la actitud del imputado en el momento de su aprehensión y la valoración de sus declaraciones prestadas en instancias policiales pese a haberse acogido al derecho de guardar silencio, respectivamente; no fueron abordados por el Tribunal de alzada, no existiendo pronunciamiento alguno al respecto, por tanto el fallo impugnado también adolece de incongruencia omisiva, sobre el que este Tribunal tiene profusa doctrina legal (…).

Consecuentemente, el Auto de Vista impugnado, ha incumplido además su obligación de absolver la totalidad de los reclamos, incurriendo en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado de forma expresa, clara, completa, específica, lógica y exhaustiva, sobre todos los puntos apelados; en cuyo mérito, los reclamos del recurrente son evidentes correspondiendo a esta Sala dejar sin efecto la Resolución impugnada, con las consecuencias previstas en el art. 419 del CPP”.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.