AS/0606/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 606/2017 Sucre: 12 de junio 2017 Expediente: CB-93-16-S Partes: Rose Mary Ordoñez de Claros, María Dionicia Ovando Vda. de Ordoñez y

Ricardo Claros Soliz. c/ Lilian Yolanda Illanes de Ponce.

Proceso: Nulidad de contrato, revisión y modificación de sentencia.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1003 a 1011, interpuesto por Rose Mary Ordoñez de Claros, María Dionicia Ovando Vda. de Ordoñez y Ricardo Claros Soliz, contra el Auto de Vista de fecha 10 de junio de 2016, cursante de fs. 994 a 1000, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de nulidad de contrato, revisión y modificación de sentencia, seguido por los recurrentes contra Lilian Yolanda Illanes de Ponce; el Auto de concesión de fs. 1016; el Auto Supremo de Admisión del recurso de casación Nº 1300/2016-RA de 14 de noviembre de 2016; los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de fecha 24 de agosto de 2015, cursante de fs. 958 a 961 vta., declarando: 1) IMPROBADA la demanda de 27 de agosto de 2011 de fs. 35 a 40 y su ampliación de 19 de septiembre de 2011 de fs. 832 obrados planteada por Rose Mary Ordoñez de Claros, María Dionisia Ovando Vda. de Ordoñez y Ricardo Claros Soliz; 2) IMPROBADAS las excepciones perentorias de falsedad, legalidad, improcedencia y falta de acción y derecho opuestas por los demandantes en memorial de 19de diciembre de 2011 de fs. 850 a 851 contra la acción reconvencional de declaración y validez jurídica de la Escritura Pública Nº 396/2005 de 30 de junio de 2005. 3) PROBADA la excepción perentoria de improcedencia de la pretensión reconvencional de pago de daños y perjuicios opuesta por los demandantes en memorial de 19 de diciembre de 2011: no resolvió las excepciones de falsedad, ilegalidad y falta de acción y derecho por expresa permisión del art. 343-II del Código de Procedimiento Civil. 4) PROBADA en parte la acción reconvencional planeada por Lilian Yolanda Illanes de Ponce en memorial de 18 de octubre de 2011 de fs. 843, solo en lo que toca ala primera pretensión, por lo que se declara a validez y eficacia jurídica de la Escritura Publica Nº 396/2005 de 30 de junio de 2005, cuya fotocopia legalizada cursa a fs. 1-2 del expediente e IMPROBADA en lo que toca a la segunda pretensión de daños y perjuicios; 5) PROBADA la excepción perentoria de falsedad de la demanda opuesta por Lilian Yolanda Illanes de Ponce en memorial de 18 de octubre del año 2011 de fs. 843. En consecuencia al haberse declarado probada la excepción perentoria de falsedad de la demanda, en aplicación de lo dispuesto por el art. 343-II del Código de Procedimiento Civil, no resolvió las otras excepciones perentorias planteadas por la parte demandada Lilian Yolanda Illanes de Ponce: 6) Sin costas por ser juicio doble.

Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Rose Mary Ordoñez de Claros, María Dionicia Ovando Vda. de Ordoñez y Ricardo Claros Soliz, mediante memorial de fs. 962 a 970 y vta., interpusiera Recurso de Apelación.

En merito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista de fecha 10 de junio de 2016 cursante de fs. 994 a 1000, que en lo trascendental de su fundamentación respecto a la impugnación de la valoración probatoria que hubiera hecho el Juez A quo, señala que: a) La parte apelante debió señalar de forma expresa cuales los medios probatorios que no hubieron sido correctamente valorados, en qué consistiría el error en que hubiera incurrido el Juez y cómo debía valorarse la prueba objetada, de modo que el Tribunal de Alzada tenga los elementos suficientes para contrastar lo propuesto por la parte apelante, no siendo suficiente afirmar que se hubiera acreditado la actividad comercial de la demandada con la prueba literal pre constituida, declaraciones de Vilma Espinoza Rocabado y Gabriel Félix Lazcano Ovando y la imputación formal, ya que estos se constituirían en medios de prueba que no obstante de haber sido identificados por la parte impugnante como fundamentos de apelación, empero no habría sido establecido el valor probatorio que en su criterio debía asignárseles, menos habría señalado como se materializó el error del A quo y la trascendencia procesal señalando la forma en que variaría el resultado de la Sentencia, por lo que desestimó dicho reclamo; b) Que el Juez en materia civil no tendría competencia alguna para calificar el comportamiento de las partes y adecuarlos a un tipo peal como son la estafa, usura, etc., pues dicha actividad jurisdiccional corresponde a la jurisdicción penal, sin embargo para tener ese aspecto como probado debieron los recurrentes exhibir la sentencia penal ejecutoriada; c) Que no se constituye en una adecuada fundamentación de agravios el señalar que el A quo no habría efectuado una valoración de la prueba acorde a los lineamientos señalados por la parte apelante, sin señalare que medios de prueba habrían sido incorrectamente valorados. Respecto a la alegada deficiente interpretación y aplicación normativa, el Tribunal de Alzada señaló: a) Que correspondía a la parte apelante señalar de forma expresa en qué consistía el error del Juez en la interpretación y aplicación de las normas mencionadas en la sentencia, señalar cuál era la correcta interpretación de las normas identificadas de forma expresa y cómo ese error de interpretación llegó a una equivocada forma de resolver la causa, pues no puede confundirse la valoración que hubiese hecho el Juez a la confesión prestada por la parte demandada con la interpretación normativa puesto que la primera tendría como fin que luego de determinar que hechos relevantes han sido demostrados por las partes, subsumir esos hechos al enunciado abstracto contenido en la norma. b) Que al haber atacada la parte actora la formación misma del contrato de préstamo de dineros, acusando de existir vicios en su formación, le correspondía al Juez analizar la concurrencia de esos hechos que viciarían el contrato, al extremo de que este resulte nulo y sin efecto alguno, por lo que mal pueden pretender los recurrentes que el Juez incurra en disquisiciones tales como la actividad comercial de la actora, para luego tratar el tema de la nulidad del contrato sobre normas inmersas en el Código de Comercio, cuando de la revisión de la demanda se advertiría que eso no fue invocado por la parte actora,, extremos por los cuales concluyó señalado que la subsunción realizada por el Juez como conducentes y necesarios a las reglas contenidas en el Código Civil no implicaría vulneración al orden público y menos que hubiera incurrido en una errónea apreciación de la Ley o en aplicación indebida de ella. Que la condición de comerciante de la demandada no implica que debía aplicarse las normas contenidas en el Código de Comercio, más aun cuando este extremo no habría sido sustentado de forma alguna, pues la parte actora no habría señalado que norma de dicho código debió ser aplicada en la resolución de la controversia, omisión que impediría al Tribunal de Alzada realizar mayor análisis destinado a justificar un argumento recursivo omiso e insuficiente. c) que no puede tenerse como prueba de nulidad contractual el hecho de quien figura como deudora en el documento de préstamo de $us. 25.000.- aparezca perdiendo el negocio y trabaje como empleada de la hija de la acreedora en un negocio comercial, pues esa circunstancia para generar eficacia probatoria de los vicios de nulidad debe necesariamente estar apoyada en otros medios de prueba conducentes, lícitos y oportunos que demuestren la concurrencia de los vicios alegados al momento de la formación del contrato, al margen de que la causa y el motivo ilícito no pueden demostrase a través de hechos o actos extracontractuales que se hubieren verificado después de la suscripción del contrato, pues estas causales tendrían que ser concomitantes con la otorgación del contrato. d) Con relación al error esencial, refirió que para declarar la nulidad perseguida en el caso de Autos, la parte apelante debió demostrar el error alegado con medios de prueba de tal forma conducentes que puedan desvirtuar la calidad y eficacia probatoria del documento objetado, sin que pueda considerarse como pruebas las simples alegaciones hechas por las partes o a una supuesta acusación de no haberse valorado o hecho profundización de medios probatorios considerados insuficientes, como tampoco podría haber observado de forma aislada la sana crítica en la labor del Juez de la causa, sin señalar de forma expresa los medios de prueba que debían ser valorados de acuerdo a ese sistema de valoración probatoria, resultando inviable que el Juez valore con eficacia probatoria plena las alegaciones de las partes para favorecer a lo expresado por cada una de ellas. e) Finalmente señaló que la Ley de Bancos y Entidades financieras fue abrogada por la Ley Nº 393 (Ley de Servicios Financieros) de 21 de agosto de 2013 por lo que la apelación deducida y fundada en una norma inexistente no puede considerarse un correcto fundamento de agravios, por lo que la Sentencia apelada tampoco podría fundarse en dicha norma, sin embargo a manera de aclaración señaló que la Ley Nº 393 regula las actividades que dentro de ese rubro prestan entidades y no personas naturales, al margen de que esta solamente regulan las actividades expresamente descritas por ella (art. 117 a 120 Ley 393); empero, no obstante de lo señalado, aclaró que la Ley de Servicios Financieros contiene una norma esclarecedora respecto al punto de apelación fundada en el art. 91 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras abrogada, por lo que remitiéndose al art. 486 estableció que dando una interpretación que no se constituya en un impedimento de realización de otras actividades que, aunque similares resulten comunes, como por ejemplo el préstamo de dinero con garantía o sin ellas realizadas por personas naturales conforme les faculta el Código Civil, por lo que los apelantes no podían basarse en el argumento de que la demandada realizó actividades de intermediación financiera para sustentar la nulidad de la Escritura Pública de Préstamo de dinero, aduciendo que esta se dedicaría a intermediar entre capitalistas y prestatarios, ya que de la revisión de obrados habría constatado que la actividad comercial realizada por la demandada no se adecuaría a las características descritas en la Ley 393, dado que no se habría demostrado que la demandante realice captación masiva de caporales con el propósito de otorgar créditos masivamente con ellos, y menos que con dichos capitales realice otras actividades propias de las entidades financieras, pues mientras la actividad comercial de prestar dinero en forma habitual no tenga la característica de masiva no pude calificarse como intermediación financiera que deba ser regulada por la Autoridad del Sistema Financiero conforme señala la Ley especial, razón por la cual los contratos realizados en esas circunstancias no implica que sean automáticamente nulos, pues lo que es nulo son las operaciones de intermediación financiera, debido a que la nulidad de los contratos debe ser declarada siempre judicialmente conforme señala el art. 549 del Código Civil. En base a dichos fundamentos, CONFIRMA la Sentencia recurrida, llamando severamente la atención al Juez A quo por fundar la Sentencia apelada en una norma abrogada.

Resolución que dio lugar al Recurso de Casación interpuesto por Rose Mary Ordoñez de Claros, María Dionicia Ovando Vda. de Ordoñez y Ricardo Claros Soliz, el cual se pasa a considerar y resolver.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Acusan que el Auto de Vista no podía ser confirmatorio, sino revocatorio parcial sin costas, pues no podría confirmarse una Sentencia cuando esta se funda en normas abrogadas ya que ello implicaría darse firmeza a una resolución ilegal por estar al margen del ordenamiento legal vigente, violentándose los principios de legalidad y garantía constitucional del Debido Proceso.

Denuncian que tanto la Sentencia como el Auto de Vista restarían valor y eficacia jurídica a los medios probatorios con los cuales habría demostrado su pretensión a través de una interpretación restrictiva de la nulidad.

Refieren que la fundamentación del Tribunal de Alzada respecto a que sus personas habrían omitido señalar que medios probatorios habrían sido incorrectamente valorados por el A quo, en qué consistiría dicho error y como debía valorarse la prueba objetada, serían criterios falsos, ya que en el recurso de apelación habrían señalado que sería falsa la apreciación del Juez A quo que refirió en la sentencia que sus personas no aportaron ningún medio probatorio, cuando en realidad habrían presentado el proceso coactivo Civil, declaraciones testificales y fotocopias legalizadas de la imputación formal, pruebas estas que demostrarían la falsedad de la declaración del Juez A quo, por lo tanto el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia de primera instancia estaría ratificando que no se probó con ningún medio de prueba la nulidad demandada, cuando en realidad el error de hecho radicaría en la falta de valoración de dichas pruebas.

Asimismo, denuncian deficiente valoración probatoria de hecho y de derecho respecto a la imputación formal que fue adjuntada por sus personas, pues dicho medio probatorio tendría por finalidad determinar si por dicho comportamiento habría podido concurrir el motivo ilícito en el contrato o si ha existido inducción al error en la naturaleza y objeto del mismo, ya que el motivo ilícito no podría demostrárselo documentalmente sino a través de la inferencia del comportamiento de las partes con base en elementos probatorios como la declaración testifical o la opinión fundamentada de la Fiscalía, existiendo en consecuencia vulneración del art. 1320 del Código Civil (presunción judicial) y art. 180-I de la CPE, pues todo medio probatorio a demostrar un comportamiento ilícito de la parte demandada, debe ser considerado como idóneo.

Aducen que cuestionaron la falta de valoración probatoria de la literal referida a que el Sr. Héctor E. Ahenque habría iniciado proceso coactivo contra Dionicia Ovando Vda. de Ordoñez persiguiendo el cobro del monto supuestamente prestado, proceso en el que el coactivamente habría confesado que no conoció a Dionicia Ovando y que el dinero prestado habría entregado a Lilian Y. Illanes de Ponce; otro aspecto que refieren haber acusado es la falta de valoración de la respuesta de la ahora demandada a la tercería que fue interpuesta por el Sr. Ahenque en el proceso que es objeto de la litis. Sin embargo estos medios probatorios habrían sido ignorados por los jueces de instancia, cuando en realidad dicha prueba documentada tendría el alcance de confesión judicial espontanea, por lo que el Juez A quo no podría haber sostenido que los hechos no fueron probados o que en razonamiento del Tribunal de Apelación dichos elementos probatorios no resultarían relevantes, existiendo en consecuencia error de hecho y de derecho en la valoración de las citadas pruebas pues las mismas si son relevantes.

Refieren que si el Tribunal de Alzada, así como el Juez de la causa, hubieran seguido el criterio de interpretación plural, habrían dado mérito a la demanda por existir prueba respecto a la verosimilitud de los hechos alegados, es decir que la demandada asumió una conducta contraria a los principios y valores ético morales que proclama la CPE, falseando el contenido del documento de préstamo (por cuando nunca les habría hecho entrega de los montos de dinero que consigna dicho documento), que el referido contrato fue obtenido en base a engaños, presiones, y demás actos ilícitos.

De igual forma acusa la errónea interpretación e indebida aplicación del inciso 5) del art. 549 del Código Civil, ya que la demanda también habría sido invocada en dicha causal con relación al art. 91 y 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras y art. 6 num. 4) del Código de Comercio, normas de las cuales se inferiría que todo contrato de préstamo a interés realizada por persona natural o jurídica en forma habitual sin autorización de la superintendencia de Bancos es Nulo, y como habrían demostrado con prueba idónea (Padrón de Funcionamiento por la HAM, registro único de contribuyente, inspección judicial a los negocios de la demandada, declaraciones testificales y certificación de la ASFI), que la demandada realizaba y realiza préstamos de dinero con intereses en forma habitual y no cuenta con autorización de funcionamiento otorgado por la ASFI, quedaría demostrado que el contrato de préstamo de dinero inmerso en la EE.PP Nº 396/2005 del supuesto e inexistente préstamo de $us. 25.000.- es nulo y así debió ser declarado en sentencia.

Denuncia que el criterio del Tribunal de Alzada referido a que no sería suficiente que por la condición de comerciante de la demandada debía aplicarse el Código de Comercio, sería incorrecto, puesto que al haberse demostrado que Lilian Illanes tiene un negocio comercial de préstamos de dinero, haría innecesario que sus personas funden expresamente en el recurso de apelación la razón por la que debió aplicarse las normas del Código de Comercio, si para ello solo tendría que seguir los art. 1, 4, 5 y 6 num. 4) del Código de Comercio.

Señalan que en su recurso de apelación realizaron la debida fundamentación del porque el A quo incurrió en interpretación y aplicación errónea de la Ley, señalando los artículos del Código Civil, Ley de Bancos y del Código de Comercio que no fueron correctamente interpretados, haciendo énfasis en la correcta interpretación tanto gramatical, sistemática y teleológica, de todas las normas que correspondían ser aplicadas al caso de Autos, por lo que el Tribunal de Alzada no podía bajo ningún motivo señalar que el recurso de apelación en este punto resulta omisa por no haberse señalado como se habría producido el error en la interpretación y aplicación normativa y como debió haberse aplicado, concluyendo que el Tribunal de Alzada forzó la supuesta omisión recursiva para evitar pronunciarse sobre los fundamentos del agravio segundo numeral 1, 2 y 3, y del tercer agravio, existiendo en consecuencia vulneración del derecho a la impugnación.

Aducen que bajo lo dispuesto en el art. 123 de la C.P.E. y los Tratados Internaciones, resulta inobjetable que rija la rretroactividad de la ley, ya que la norma en vigencia aplicable al hecho controvertido es la Ley de Bancos y Entidades Financieras ya que la Ley 393 de 21 de agosto de 2013 entró en vigencia de forma posterior no solo al hecho generador sino también a la demanda e incluso al periodo probatorio.

Por lo expuesto solicita se emita Auto Supremo casando el Auto de Vista recurrido y en su mérito falle en el fondo del proceso declarando probada la demanda en los términos solicitados en el memorial de demanda.

Respuesta al recurso de casación.

La demandada, una vez notificada con el recurso de casación de la parte actora, contesta a la misma señalando que el mismo no tendría consistencia jurídica o asidero legal por cuanto el Tribunal de Alzada al resolver la apelación planteada por los perdidosos habría realizado un exhaustivo análisis del recurso planeado contra la Sentencia pronunciada por el Juez A quo.

De igual forma extrae citas de la fundamentación realizada por el Tribunal de Alzada respecto a los reclamos acusados en apelación, para posteriormente señalar que en base a lo resuelto por el citado Tribunal el recurso de casación carecería de asidero legal y se constituiría en un recurso inconsistente sin ningún fundamento legal.

Consiguientemente solicita de declare infundado el recurso de casación interpuesto por la parte actora.

En razón a dichos antecedentes diremos que:

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1. Del Régimen de Nulidades Procesales.

En tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta totalmente insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva.

Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil boliviano promulgado por Ley Nº 439 en los arts. 105 a 109 en el que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades, donde además se reconocen los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir definitivamente.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.

Así también la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha orientado en el Auto Supremo Nº 484/2012 que “… el espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error, consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.”

III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales

Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.

De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.

Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso.

III.3. Del Principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.

En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.

De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…