AS/0606/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 606

Sucre, 14 de diciembre de 2020

Expediente: 353/2020-S

Demandante: Cinthia Gabriela Tórrez Álvarez

Demandado: Corporación del Seguro Social Militar "COSSMIL"

Proceso: Social

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 394 a 397 y de fs. 402 a 410, interpuestos por una parte por la Corporación del Seguro Social Militar "COSSMIL", representada por Efraín Condori Mayta; y por otra por la demandante Cinthia Gabriela Torrez Álvarez, contra el Auto de Vista N° 250/2019 de 6 de noviembre, de fs. 382 a 385, emitida por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de pago de beneficios sociales y otros interpuesto por Cinthia Gabriela Torrez Álvarez, contra COSSMIL, el Auto N° 193/2020 de 10 de septiembre de fs. 429 vta., por el que se concedió los recursos; el Auto de 19 de octubre de 2020 de fs. 439, que admitió ambos recursos y todo cuando ver convino y se tuvo presente; y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso laboral, el Juez Séptimo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia 143/2018 de 22 de octubre, de fs. 246 a 257, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 34 a 39, sin costas, disponiendo que COSSMIL cancele en favor de la demandante, la suma de Bs. 101.036,06.- por concepto de indemnización, incremento salarial, bono de antigüedad, aguinaldo, segundo aguinaldo, vacaciones, desahucio y la multa del 30% dispuesto en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1o de mayo de 2006.

Auto de Vista:

En apelación promovida tanto por COSSMIL, como por la demandante, conforme constan los escritos de fs. 259 a 263 y fs. 305 a 315, por Auto de Vista N° 250/2019 de 6 de noviembre, de fs. 382 a 385, emitida por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se REVOCÓ en parte la Sentencia apelada de fs. 246 a 257, modificando la liquidación y disponiendo que COSSMIL cancele en favor de la demandante, la .suma de Bs. 105.450,00.- por concepto de indemnización, incremento salarial, bono de antigüedad, aguinaldo, segundo aguinaldo, vacaciones, desahucio y la multa del 30% dispuesto en el art. 9 del DS N° 28699 de Io de mayo de 2006.

II.- RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra el referido Auto de Vista, ambas partes interpusieron recurso de casación, que previa contestación, por Auto N° 193/2020 de 10 de septiembre de fs. 429 vta., se concedieron; habiendo sido admitidos por Auto de 19 de octubre de 2020 de fs. 439, Los recursos contienen los siguientes argumentos:

Recurso de Casación de COSSMIL.

1.- Alegó que el Auto de Vista N° 250, recurrido, realizó una interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, refiriendo que no existe fundamentación ni motivación respecto a la relación laboral entre COSSMIL y la actora, puesto que la relación laboral, está sujeta al ámbito de aplicación del Decreto Supremo (DS) N° 0181, como por la Ley N° 1178 por tratarse de una consultora en línea.

Añadió que, el tribunal de alzada no motivo ni fundamentó sobre el DS N° 28631 de 8 de marzo de 2006, que reglamenta la Ley N° 3351 de 21 de febrero de 2006, respecto a la naturaleza jurídica de las instituciones públicas descentralizadas, indicó también que la Ley N° 2027, Estatuto del Funcionario Público en su art. 3, excluye de su ámbito de aplicación a los servidores dependientes de las Fuerzas Armadas y a los que prestan sus servicios en instituciones de seguridad social, como es el caso de COSMIL; es decir, que no forman parte de la Ley General del Trabajo (LGT), ni de la Ley N° 2027, toda vez que el régimen laboral de la actora se encuentra normada por el DS N° 0181 (Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios).

2.- Acusó que el Auto de Vista con relación al pago de aguinaldo de las gestiones 2012, 2013 y 2104, interpretó de manera errónea la multa correspondiente a la gestión 2014, porque la demandante trabajó hasta el 12 de agosto de 2014, por lo que no corresponde la multa doble.

Petitorio.

Concluyó solicitando se case el Auto de Vista recurrido, al existir una interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley.

Recurso de Casación de la demandante Cinthia Gabriela Torrez Álvarez. 1.- 1.- 1.- Alegó errónea interpretación y aplicación del art. único del DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, violación de los arts. 3-h); 66 y 150 del CPT, referentes a la inversión de la prueba; violación de los arts. 11 del DS N° 1592 de 14 de abril de 1949 y art. 2-1 del DS N° 110 de 1 de mayo de 2009, referente al salario promedio indemnizable.

Indicó que el Auto de Vista recurrido, incurrió en errónea interpretación y aplicación indebida del art. único del DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, referente a reconocer el pago del bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales, como parte de su salario promedio indemnizable y como base del cálculo de la liquidación de derechos y beneficios sociales, señalando que en aplicación de los arts. 3-h); 66 y 150 del CPT, correspondía demostrar la inexistencia de utilidades de la entidad demandada, sobre la cual no cursa ningún documentación, siendo que COSSMII, prestaba un servicio que genera réditos o utilidades en favor de la entidad, aspecto que en jurisprudencia, se ha reconocido como los servuctos, servicios no productivos que igualmente generan utilidad en favor del empleador, razón por la cual correspondía otorgar el bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales; consecuentemente, al no existir prueba o indicio alguno que demuestre que el bono de antigüedad corresponde únicamente por una salario mínimo nacional, constituye violación a los preceptos señalados.

2.- Alegó errónea interpretación y aplicación indebida del art. 33 del DR del LGT, referente a la compensación de vacación; y violación de los principios de imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales contenidos en el art. 48-III y IV de la CPE.

Indicó que el Auto de Vista recurrido, respecto a la compensación de vacaciones de todas las gestiones demandadas, mantiene la arbitrariedad de otorgarle únicamente solo por duodécimas de la gestión 2014, indicando que este concepto no es acumuladle por disposición del art. 33 de la LGT, este argumento no resulta suficiente para negar este derecho, siendo que se trata de un derecho adquirido protegido por el art. 48-III y IV de la CPE, citando como jurisprudencia el AS N° 761 de 24 de 12 de 2013 y AS N° 010 de 10 de febrero de 2015, respeto a otorgar vacaciones, máxime si la entidad demandada no demostró como era su obligación, que éstas habrías sido otorgadas o pagadas.

3.- Alegó que se incurrió en violación de los arts. 1 y 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944 y de los principios de imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales contenidos en los art. 48-III y IV de la CPE; 6 del DL N° 0229 de 21 de diciembre de 1944; 3-I del DS N° 1802 y 48-I de la CPE, por denegar la multa del segundo aguinaldo.

Indicó que el segundo aguinaldo, esfuerzo por Bolivia, correspondiente a la gestión 2014, no fue pagado por la entidad demandada, por lo que correspondía otorgarse la multa respectiva al 100%; es decir, el doble de dicho concepto.

4.- Alegó que se incurrió en errónea valoración de la prueba testifical de cargo e inversión de la prueba del libro de horas extraordinarias; violación del art. 182-I del CPT; errónea interpretación y aplicación del principio de inversión de la prueba, arts. 3-h); 66 y 150 del CPT.

Indicó que la presentación de prueba por parte del trabajador es de carácter facultativo y no imperativo, que la carga de la prueba corresponde al empleador, mencionando a tal efecto los Autos Supremos: N° 423 de 17 de julio de 2013; 435 de 31 de julio de 2013 y 34 de 29 de enero de 2019; más aún, si de la prueba testifical de fs. 200 a 204, se infiere que su persona trabajó en horarios extraordinarios, indicio sobre el cuál, correspondía aplicarse la presunción establecida en el art. 182-I del CPT, pues al no haberse presentado ningún descargo de forma intencional por la entidad demandada (libro de registros de horas extraordinarias), correspondía la aplicación de la citada disposición.

5.- Refiere que se incurrió en violación de los arts. 57 de la LGT; 48 del DR de la LGT; 3 de la Ley de 11/06/1947 y 27 del DS N° 3691 de 03/04/1954; violación del principio de inversión de la prueba, arts. 3-h); 66,150 y 160 y 181 del CPT, respecto a la presunción de utilidades por falta de presentación de balances.

Señaló que con el mismo argumento que fue denegado el pago de horas extraordinarias, también denegaron el pago de las primas, correspondiendo señalar que la presentación de prueba por parte del trabajador es de carácter facultativo y no imperativo, que la carga de la prueba corresponde al empleador, más aún si en el concepto reclamado, las utilidades o ganancias de la entidad demandada, únicamente pueden demostrarse a través de los balances que lógicamente nunca estarán a disposición del trabajador; en consecuencia, es el empleador quien tiene que demostrar que no existieron utilidades durante las gestiones demandadas, citando al efecto los Autos Supremos: N° 146 de 16/06/2009; 287 de 30/05/ 2008.

Petitorio.

Solicitó se case el Auto de Vista recurrido y se declare probada la demanda en todas sus partes.

Contestaciones.

Por escrito de fs. 400 a 410 la demandante contestó el recurso de casación, promovido por la entidad demandada, señalando que no existe vulneración, ni errónea valoración e interpretación a norma alguna, ni mucho menos errónea valoración de la prueba, solicitando se declare infundado el recurso de casación.

La entidad demandada, por escrito de fs. 426 a 429, contestó el recurso promovido por la actora, en relación a la prueba que cursa en obrados sobre los 5 puntos reclamados.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de alzada por Auto N° 193/2020 de 10 de septiembre de fs. 429 vta., concedió los recursos de casación interpuestos por ambas partes ante este Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), admitiéndose los mismos por Auto de 19 de octubre de 2020 de fs. 439; por consiguiente, se pasa a considerar y resolverlos:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Doctrina aplicable al caso:

Del principio de "libre apreciación de la prueba":

En materia laboral, las autoridades judiciales al momento de valorar los diferentes medios de prueba, se rigen por el principio de "libertad probatoria", previsto en el art. 158 del CPT, que fue entendido por la jurisprudencia ordinaria, en los siguientes términos:

El Auto Supremo N° 514 de 17 de diciembre de 2012, emitida por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que: "...toda vez que los juzgadores de instancia, bajo el entendido que en materia laboral no se encuentran sujetos a la tarifa legal de la prueba, sino por el contrario deben formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la misma y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme lo disponen los artículos 158 y 159 del Código Procesal del Trabajo, en relación con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal que dispone que se someten a la libre apreciación de la prueba, pudiendo valorar las mismas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios reconocidos por el Código Procesa! Laboral..."

Así, la decisión de los Juzgadores de instancia, se encuentra respaldada, conforme la normativa jurídica que rige la relación laboral, que asiste a todo trabajador en el marco de los principios rectores que deben observarse ante una evidente desproporción y desigualdad frente a su empleador; que, determina la libre apreciación de la prueba, conforme a la sana lógica (arts. 3-j) y 158 del CPT); observando empero, las circunstancias relevantes del proceso y a la conducta procesal observada por las partes.

El principio de primacía de la realidad.

En materia laboral rige el principio de la primacía de la realidad; en cuya virtud, para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores se debe tomar en cuenta, lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente o de manera aparente; en cumplimiento a lo prescrito por los arts. 48-II de la CPE y 4-I-d) del DS N° 28699.

Es así que, bajo este principio, la autonomía de la voluntad carece de relevancia, prevaleciendo sobre ella la necesidad de demostrarse la realidad que impera sobre la relación laboral; de tal forma, si bien el empleador y trabajador pueden acordar determinada acción; y sin embargo, en la realidad se configura otra distinta, es esta última la que tiene efectos jurídicos, es decir, en definitiva, son los hechos los que determinan la naturaleza de la relación y no así su denominación.

En ese sentido, el art. 5 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, señala: "Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de la realidad sobre la realidad aparente". Por ello, en cumplimiento al principio de la primacía de la realidad que rige en el derecho laboral, destinado a identificar si una determinada actividad se enmarca en las normas del Derecho Procesal Laboral, observando aspectos inherentes a la prestación de la fuerza de trabajo, como requisito ineludible a la naturaleza objetiva de la verdad material y no aparente que reflejan algunos documentos o convenios pactados entre los sujetos procesales.

El principio de verdad material

Una de las principales reformas a la administración de justicia, se produjo a través del reconocimiento y mandato constitucional de prevalecer la verdad material sobre la verdad formal; así los arts. 180-I de la CPE y 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad que, toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.

Principio, que bajo el establecimiento de la visión de justicia que propugna el Estado Boliviano y de manera imperativa el Órgano Judicial, que debe ser cumplido inexcusablemente en todo proceso; aplicando la normativa vigente desde la CPE y no de forma inversa.

Características esenciales de la relación laboral

En esencia todo trabajo, más allá del grado de preparación técnica requerido para cada profesión u oficio, constituye una prestación a favor de otro, por lo cual existe siempre la realización de un acto, la prestación de un servicio o bien la ejecución de una obra; en tal marco, el art. 1o del DS N° 23570 de 26 de julio de 1993, identifica las características esenciales de la relación laboral, a saber: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

Sobre este particular, en similar entendimiento el art. 2 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, establece que conformidad al Artículo Primero de la Ley General del Trabajo, que determina de modo general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, b) La prestación de trabajo por cuenta ajena, c) La percepción de remuneración o salario., en cualquiera de sus formas y manifestaciones'.

Además, el art. 5 establece que cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre la relación aparente.

Sobre el derecho a las Vacaciones

En cuanto a las vacaciones, en aplicación del art. 48-III de la CPE y el DS N° 12058 de 24 de diciembre de 1974, se establece, que después del primer año de antigüedad, los que sean retirados o se acojan al retiro voluntario, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas; al respecto el tratadista Guillermo Cabanellas que en su Tratado de Derecho Laboral - 1998, Tomo II, Volumen 2, Págs. 494 a 495, señaló:

"Es norma establecida en la legislación positiva iberoamericana, que las vacaciones no son compensables en dinero. No se trata de aceptar la posibilidad de que el patrono compense en dinero las vacaciones de acuerdo con el trabajador, sino el caso de que el trabajador no haya tenido vacaciones en la oportunidad que le correspondía, y por lo tanto debe establecerse la compensación por un beneficio establecido en la Ley que le ha sido negado por el patrono o empresario”.

Por su parte el art. 44 de la LGT, reformado por el art. 1 del DS N° 3150 de 19 de agosto de 1952, que regula el "descanso anual" a que tienen derecho todos los trabajadores que hubieren cumplido un año de trabajo, conforme la escala señalada en el DS N° 17288 de 18 de marzo de 1980; constituyéndose la vacación en el descanso que ofrece la posibilidad al trabajador, de renovar la fuerza y la dedicación para el mejor desempeño de sus actividades laborales; consiguientemente, y por disposición del art. 33 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo (DR- LGT), se tienen como reglas generales, que:

a) las vacaciones no son acumulables y son ejercitadas cada año, conforme al rol de turnos que formule la parte empleadora; y b) no son compensables en dinero.

Sin embargo, el precitado artículo, establece excepciones para ambas reglas; en el primer caso referente a la no acumulabilidad de las vacaciones, se tiene la salvedad que exista un acuerdo mutuo y por escrito entre ambas partes; es decir que, hubiesen convenido que la vacación correspondiente a un año trabajado sea posible de ejercitarse posteriormente; en lo que concierne a la no compensación económica de las mismas, se tiene la salvedad que, cuando se termina el contrato de trabajo, sea por despido o renuncia, las vacaciones pendientes pueden ser compensadas en dinero, dado que resulta imposible que el trabajador pueda tomarlas cuando ya no existe una relación laboral.

Resolución del caso concreto:

Recurso de Casación de COSSMIL

1.- La entidad recurrente señaló que no existe fundamentación ni motivación respecto a la relación laboral entre COSSMIL y la actora, toda vez que la relación laboral está sujeta al ámbito de aplicación del Decreto Supremo (DS) N° 0181, como por la Ley N° 1178, por tratarse de una consultora en línea.

Añadió que, el tribunal de alzada no motivo ni fundamentó sobre el DS N° 28631 de 8 de marzo de 2006, que reglamenta la Ley N° 3351 de 21 de febrero de 2006, respecto a la naturaleza jurídica de las instituciones públicas descentralizadas, indicó también que la Ley N° 2027 Estatuto del Funcionario Público en su art. 3, excluye de su ámbito de aplicación a los servidores dependientes de las Fuerzas Armadas y a los que prestan sus servicios en instituciones de seguridad social, como es el caso de COSMIL; es decir, que no forman parte de la Ley General del Trabajo (LGT), ni de la Ley N° 2027, toda vez que el régimen laboral de la actora se encuentra normada por el DS N° 0181 (Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios).

Al respecto, corresponde señalar que de la Revisión del Auto de Vista recurrido, se verificó que contiene la motivación y fundamentación suficiente, toda vez que se evidenció que, la actora en calidad de prueba presentó los contratos administrativos de consultoría individual en línea de fs. 3 a 33, ratificados a fs. 65 a 72, para la prestación de servicios profesionales de abogada; en ese sentido, los contratos enunciados, permiten verificar la existencia de los elementos característicos de la relación laboral (subordinación, dependencia, remuneración, continuidad) y en observancia de la Resolución Ministerial (RM) 193/72 de 15 de mayo de 1972, que prevé: "Artículo 1o.- Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa. "En concordancia con el art. 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, que establece/ "No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa." En el caso de autos se evidenció que la actora desempeñaba como abogada en COSSMIL, identificándose que dicha actividad laboral por su naturaleza constituye una tarea propia y permanente de dicha institución.

Asimismo, resulta pertinente analizar las previsiones contenidas en el art. 2 del DS N° 28699 del 1 de mayo del 2006, que dispone/ "...de conformidad al art. 1 de la Ley General del Trabajo, que determina de modo genera! los derechos y obligaciones emergentes de! trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) la relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, b) la prestación de trabajo por cuenta ajena, c) la percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus manifestaciones", en ese entendido los juzgadores de instancia identificaron las referidas características esenciales de la relación laboral, aplicables al caso concreto; debiendo tomarse en cuenta la aplicación del art. 5 del DS N° 28699 que señala; "Cualquier forma de contrato civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de la realidad sobre la relación aparente."

De acuerdo a este análisis y por las pruebas cursantes en obrados, resulta evidente la existencia de la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, dentro del ámbito de aplicación de la LGT, en los términos señalados por el art. 3 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, dispone: "toda persona natural que preste servicios intelectuales y materiales a otra, sea esta natural o jurídica, en cuya relación concurran las características señaladas en el artículo anterior, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, y goza de todos los derechos reconocidos en ella...

Por otra parte, el (Reglamento interno del personal de COSSMIL), en su art. 11. e) sobre los derechos básicos de sus trabajadores dispone; "beneficios sociales de acuerdo a la Ley General del Trabajo", es decir su propia norma interna, nos remite a Ley General del Trabajo.

En ese entendido, los juzgadores de instancia aplicaron correctamente el DS N° 28699, identificando los elementos constitutivos de la relación de trabajo (dependencia o subordinación, prestación de trabajo por cuenta ajena y percepción de remuneración o salario) existentes entre la parte recurrente y el trabajador, cuyo vínculo laboral se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la LGT y goza de todos los derechos reconocidos por ésta, estableciéndose, de acuerdo a la demanda, los antecedentes y la sana crítica de los juzgadores de instancia, que la trabajadora, desarrolló la actividad laboral en mérito a sucesivos contratos suscritos durante la vigencia de sus actividades como abogada de COSSMIL.

Por consiguiente, se tiene demostrada categóricamente la relación de dependencia y subordinación, exclusividad, la existencia de salario o remuneración, por cuanto dada la naturaleza del trabajo realizado, reúne todas las características exigidas por los arts. 1 del DS N° 23570 y 2 del DS N° 28699; razón por la que, no puede considerarse, que no existió una relación laboral como erradamente pretende hacer creer la entidad demandada, puesto que la prueba documental a la que se remite la parte demandada consistente en los contratos presentados por la actora, bajo el denominativo de contratos de consultoría en línea, sujeto al ámbito de aplicación del DS N° 0181, pretende encubrir la existencia de la relación laboral, pretendiendo desconocer los derechos laborales de la trabajadora, contraviniendo la CPE en su art. 48- III, que señala: "Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos" y IV que refiere: "Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles" así también el art. 5 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006 señala que: "cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente", por lo que resulta insustentable la argumentación del demandado, al afirmar que en el caso concreto, no existió relación laboral que amerite la aplicación de las previsiones de la LGT, pretendiendo convalidar un fraude laboral que abriría la posibilidad de realizar contratos de carácter civil, a objeto de encubrir una relación laboral con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos del trabajador, que son irrenunciables de acuerdo a los arts. 48-III de la CPE y 4 de la LGT.

Respecto de los contratos de consultoría individual de línea, el art. 5-qq) del DS N° 0181, establece: "Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato"; es decir, la exclusividad de la prestación de servicios del consultor de línea, a los que se suman la dependencia de la entidad y la remuneración percibida, que sumado al hecho de la prestación de los servicios a cuenta del empleador (Entidad Pública); tal cuestión debe tomarse sin embargo con cautela, puesto que una interpretación discrecional de la norma que regula las contrataciones estatales y en concreto para las consultorías de línea, conllevaría la vulneración de derechos fundamentales de los contratados en tal calidad, afectando derechos fundamentales como el no reconocimiento de los derechos laborales y/o beneficios sociales y el derecho a la igualdad de trato que debe existir entre personas de planta y los consultores, sin considerar el desempeño de funciones similares y cuya remuneración inclusive es fijada en base a los niveles y escala salarial del personal de planta de la entidad pública contratante.

Así, las actividades para las cuales es contratado el consultor, en cuanto se refiere la actividad propia de la entidad y la necesidad recurrente de ésta, serán los elementos distintivos a considerar para realizar válidamente o no dicha contratación, puesto que, no debe olvidarse que existen actividades que son propias de la entidad y para las cuales se tiene la necesidad de contar con personal de planta para su ejecución debido a la responsabilidad funcionaría a la cual se encuentra sometido el servidor público que realiza dichos actos; no siendo posible en consecuencia, materialmente la contratación de consultores para efectuar trabajos inherentes a la entidad pública y que respondan a las funciones propias de la misma en cada una de sus unidades o divisiones, aunque formalmente su procedencia, normativamente no especifica limitaciones.

Bajo ese razonamiento, en el caso de examen, la actora fue contratada para realizar una actividad que es propia y permanente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la entidad demandada, puesto que las funciones de la representación judicial o extrajudicial de la entidad, la emisión de informes jurídicos relativos a los procesos judiciales, el seguimiento y atención de los mismos, constituye una actividad propia de las Unidades Jurídicas de las entidades públicas, conforme se infiere de los arts. 38 de la Ley N° 1178 y 45 del DS N° 23215, de modo que, el incumplimiento de aquellas tareas asignadas a los profesionales del área, constituyen inclusive motivo de responsabilidad funcionaría conforme la norma de la Administración y Control Gubernamental; responsabilidad que, no sería posible aplicar tratándose de consultores, por cuanto sus derechos y obligaciones sólo están señalados en contrato administrativo respectivo.

Por último, con relación a la acusación que el Tribunal de alzada incurrió en falta de motivación y fundamentación del DS N° 28631 de 8 de marzo de 2006, que reglamenta la Ley N° 3351 de 21 de febrero de 2006, respecto a la naturaleza jurídica de las instituciones públicas descentralizadas, no corresponde su análisis, por cuanto no fueron reclamados en el recurso de apelación; empero, respecto a este tema, ya se desgloso abundantemente, la naturaleza de la relación laboral a la que se encontraba sometida la actor, que incluso se encuentra respaldada por la normativa interna de COSSMIL.

2.- Con referencia al argumento, que el Auto de Vista, interpretó de manera errónea el pago de aguinaldo de las gestiones 2012, 2013 y 2014, así como la multa correspondiente a la gestión 2014, porque la demandante trabajó hasta el 12 de agosto de 2014, por lo que no correspondería la multa de pago doble.

Al respecto, de la revisión de los antecedentes, se verificó que el Juez de primera instancia, ordenó el pago por concepto de aguinaldo de las gestiones 2012, 2013 y 2014, así como el pago de multa de aguinaldo de las gestiones 2012 y 2013, excepto del pago de multa de la gestión 2014; en el mismo sentido, también ordenó el pago por concepto de aguinaldo Esfuerzo por Solivia de las gestiones 2013 y 2014, así como el pago de multa de aguinaldo de la gestión 2013, excepto del pago de multa de la gestión 2014, aspecto que fue modificado por el Tribunal de alzada, incluyendo la multa de esta última gestión.

Al respecto es pertinente precisar que la Ley del Aguinaldo de Navidad de 18 de diciembre de 1944, dispone que el pago por dicho concepto es obligatorio para el empleador y ante su incumplimiento sanciona con el pago doble del aguinaldo, cuando este no hubiera sido hecho efectivo antes del 20 de diciembre de cada año, en consecuencia fue correcta la determinación del Tribunal de alzada, al haber ordenado el pago de la multa del aguinaldo de la gestión 2014, porque no se canceló oportunamente, conforme la normativa citada.

En ese marco legal se concluye que lo expuesto en el recurso objeto de análisis, no es evidente, correspondiendo resolver en la forma prevista por el art. 220-II del CPC- 2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

Recurso de Casación de la demandante Cinthia Gabriela Torrez Álvarez:

1.- La actora alegó que el Auto de Vista recurrido, incurrió en errónea interpretación y aplicación del art. único del DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, referente a la otorgación del bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales como parte de su salario promedio indemnizadle y como base del cálculo de la liquidación de derechos y beneficios sociales, señalando que en aplicación de los arts. 3-h); 66 y 150 del CPT, correspondía "demostrar la inexistencia de utilidades" de la entidad demandada, sobre la cual no cursa ningún documentación, siendo que COSSMII, prestaba un servicio del cual generaba réditos o utilidades en favor de la entidad, lo que en jurisprudencia se ha reconocido como los "servuctos", servicios no productivos que igualmente generan utilidad en favor del empleador, razón por la que presuntamente correspondía otorgar el bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales, consecuentemente al no existir prueba o indicio alguno que demuestre que el bono de antigüedad corresponde únicamente por una salario mínimo nacional, constituye, según se alegó en el recurso, violación a los preceptos señalados.