AS/0606/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 606/2020

Sucre, 12 de octubre de 2020

Expediente: SC-CA.SAII-OR. 243/2020

Distrito: Oruro

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 1102 a 1107, deducido por Javier Edson Miranda Parrado, en representación legal de la Empresa Minera Huanuni, en virtud del Testimonio de Poder N° 014/2020, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 17 correspondiente al Distrito Judicial de Oruro, a cargo de Tatiana O. Condori Sánchez (fojas 1091 a 1101 y vuelta), impugnando la Sentencia N° 002/2020 de 26 de febrero de fs. 1074 a 1089, pronunciada por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso contencioso, seguido por la Asociación Accidental o de Cuentas de Participación, Consultora Constructora Multidisciplinaria Teminbol SRL. y Telada Ingenieros Contratistas Mineros Teincomin SRL. contra la empresa recurrente, el memorial de contestación de fojas 1110 a 1113, el auto de concesión del recurso de fojas 1114, el Auto N° 243/2020-A de 31 de agosto que admitió el recurso (fojas 1121 y vuelta), los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I.

I.1. Antecedentes del proceso. Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia N° 002/2020 de 26 de febrero (fojas 1074 a 1089), declarando:

A.- IMPROBADA la Declaración de Exoneración de Responsabilidad Civil Contractual Emergente del Contrato de Obra de Construcción Profundización Rampa Principal “Empresa Minera Huanuni” por efecto del Contrato de la Efectivización de Resolución de Contrato de Obra de Construcción Profundización Rampa Principal; de Imposibilidad de Aplicar la Cláusula Penal (Ejecución de Garantía de Cumplimiento de Contrato a favor de la Entidad del Contrato de Obra de Construcción Profundización Rampa Principal Empresa Minera Huanuni por Exoneración de Responsabilidad; de la Condenación al Resarcimiento de Daños y Perjuicios; la Pretensión de Repetición por el Pago de lo indebido cobrado por la Empresa Minera Huanuni emergente de la Ejecución de Garantías de Cumplimiento de Contrato y el pago de la planilla de cierre, debiendo este último cumplirse con lo acordado en el Contrato Administrativo sea conforme los plazos determinados; y

B.- PROBADA la pretensión de cumplimiento de obligación de pago por las planillas efectivamente cumplidas (1, 2, 3, 4 y 5), y previos los trámites inherentes ya ejecutados al contrato en un plazo no mayor a 30 días se dispone a la parte demandada proceda con el pago de las planillas debidamente ejecutadas N° 1, 2, 3, 4 y 5 en la suma de Bs, 1.728.785,75.

C.- IMPROBADA la demanda reconvencional en lo relativo al pago de intereses y multas; y

D.- PROBADA en lo relativo al pago de los servicios de agua y electricidad en la suma de Bs. 94.099,51 sujeta a modificación averiguable en ejecución de sentencia mediante prueba idónea. Sin costas ni costos.

I.2. Motivos del recurso de casación.

Que, contra la referida sentencia, Javier Edson Miranda Parrado, en representación legal de la Empresa Minera Huanuni, interpuso el recurso de casación en el fondo de fojas 1102 a 1107, en el que luego de realizar una relación de los antecedentes del proceso, hizo referencia a la procedencia del recurso, para luego expresar que los fundamentos jurídicos de éste, en el fondo, son los siguientes:

I.2.1. Manifestó que en la sentencia impugnada, el “…tribunal ad quem…” denegó el pago de multas emergentes del incumplimiento del cronograma de avance y por ende el pago de intereses, por los dos motivos siguientes: a) Porque se optó por la resolución del contrato y no por el pago de las multas, dando a entender que no procede la aplicación de ambos conceptos. b) Porque no existe un informe técnico que establezca un retraso del 10% según el cronograma.

Indicó que la empresa demandada debe “…manifestar enfáticamente nuestra discrepancia con el razonamiento arribado por el tribunal ad quem…”

I.2.1.1. Respecto del por qué se optó por la resolución de contrato y no por el pago de multas, sostuvo que se trata de un contrato administrativo y que el contrato es ley entre partes, citando a continuación la cláusula vigésima segunda del Contrato Administrativo N° 055/2016.

Agregó que el tribunal que pronunció la sentencia impugnada, interpretó solamente el primer párrafo de la referida cláusula del contrato, pero que en la misma se señala textualmente que la suma de las multas no podrá exceder del 20% del monto total del contrato, sin perjuicio de resolver el mismo.

Expresó también, que el último párrafo de la cláusula vigésima segunda del contrato, señala claramente que las multas serán cobradas de los certificados o planillas de pago mensuales o de liquidación final, sin perjuicio que la contratante ejecute la garantía de cumplimiento de contrato y proceda al resarcimiento de daños y perjuicios, por lo que al denegarse este derecho, por haberse procedido a la resolución del contrato, se vulnera los derechos de la demandada.

Refirió que siendo que el tribunal de instancia que pronunció la sentencia impugnada, declaró improbada la demanda respecto de la exoneración de responsabilidad civil contractual emergente del contrato de obra de construcción, así como en relación con la imposibilidad de aplicar la cláusula penal por exoneración de responsabilidad, por lógica consecuencia, corresponde la aplicación de las multas por incumplimiento del cronograma de ejecución de la obra, tomando en cuenta lo determinado por el inciso j) del artículo 87 del Decreto Supremo N° 0181.

I.2.1.2. En cuanto a la inexistencia de un informe técnico que establezca el monto del 10% según la naturaleza del retraso en el cronograma, precisó que el informe técnico no es un requisito para el cobro de multas, sino para la resolución del contrato, de manera opcional u optativa, citando a continuación el párrafo correspondiente de la cláusula vigésima segunda del contrato, por lo que aseveró que el tribunal efectuó una interpretación errónea del contrato. Agregó que para la procedencia de la multa, basta con que exista retraso en la ejecución del cronograma.

Continuó acusando errónea valoración de la prueba, respeto de la inexistencia de informe o prueba en relación con el retraso en la ejecución de la obra, de acuerdo con el cronograma; afirmó que existe abundante prueba que demuestra el retraso en el plazo estipulado en el cronograma de ejecución de la obra. Señaló sobre este punto, las literales de fojas 162, 163, 119, 120, 48, 678 a 680, 677, 24 a 25, 26 a 29, 606 a 607 y 613 a 616, que según sostiene son pruebas que demuestran que se produjo el retraso en la ejecución de la obra.

Que, otra prueba del retraso en la ejecución de la obra, es el relativo a lo señalado en el inciso f) del numeral 26.2.1 de la cláusula vigésima sexta del contrato, por lo que corresponde aplicar las multas por día de retraso en observancia del contrato suscrito.

I.2.2. Sobre el cálculo del monto de las multas, indicó que ante la imposibilidad de cobrarlas por encima del 20% del monto del contrato, simplemente se consideró ese tope; que de acuerdo con el Certificado de Avance de Obra N° 5 (fojas 48), se demuestra que solo se ejecutó el 7,1% cuando debía haberse ejecutado a ese momento, el 43,70%.

Que, por lo anterior, al haberse negado el pago de multas sin fundamento lógico ni legal, se incurrió en error que afecta los intereses de la empresa demandada.

I.2.3. Sostuvo en este punto, que siendo que está demostrado que corresponde el pago de multas, corresponde también el pago de intereses al existir lucro cesante y daño emergente.

En su petitorio, solicitó que habiéndose planteado recurso de casación en el fondo, se dicte auto supremo casando parcialmente la Sentencia N° 002/2020 de 26 de febrero; y en consecuencia, declare probada en su totalidad la demanda reconvencional, disponiendo además del pago de agua y electricidad, el pago de multas e intereses; sea con costas y costos.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

Que así expuestos los argumentos del recurso de casación en el fondo de fojas 1102 a 1107, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:

Antes de ingresar al análisis y resolución del recurso, es importante tomar en cuenta el memorial por el que se dedujo el mismo, carece de técnica procesal, expresando en su contenido una simple relación de hechos, sin constituir un verdadero acto de impugnación, además de ser innecesariamente extenso, repetitivo y confuso.

Sin embargo de lo anterior, pese a las deficiencias anotadas, en observancia de lo que dispone el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se pasa al análisis y resolución del recurso, en los límites y en los términos que el mismo permita.

II.1.2. Argumentos de derecho y de hecho.

II.1.2.1. En cuanto al hecho acusado en sentido que en la sentencia impugnada, el “…tribunal ad quem…” denegó el pago de multas emergentes del incumplimiento del cronograma de avance y por ende el pago de intereses, porque: a) Se optó por la resolución del contrato y no por el pago de las multas, dando a entender que no procede la aplicación de ambos conceptos. b) No existe un informe técnico que establezca un retaso del 10% según el cronograma, se ingresará al análisis y fundamentación de cada uno de los argumentos en los puntos siguientes, no sin antes precisar y aclarar, que el tribunal que pronunció la sentencia impugnada, no es un “Tribunal Ad quem”, pues no resolvió un recurso de apelación a través de un auto de vista, sino que dictó una sentencia en única instancia, de acuerdo con las previsiones de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, con el advertido, que el recurso de casación es uno extraordinario, que se equipara a una nueva demanda de puro derecho y no constituye una instancia.

II.1.2.1.1. En relación con la razón por la que se optó por la resolución de contrato y no por el pago de multas, sosteniendo que se trata de un contrato administrativo y que el contrato es ley entre partes, por lo que debe tenerse presente el contenido de la cláusula vigésima segunda del mismo, es decir, del Contrato Administrativo N° 055/2016; que el tribunal que pronunció la sentencia impugnada, interpretó solamente el primer párrafo de la referida cláusula del contrato, pero que en la misma se señala textualmente que la suma de las multas no podrá exceder del 20% del monto total del contrato, sin perjuicio de resolver el mismo, se debe considerar lo siguiente:

El tribunal que pronunció la sentencia impugnada, indicó, sobre el cobro de multas y la resolución de contrato, que en aplicación de su cláusula vigésima segunda, “…se comprende que a consecuencia del incumplimiento del Cronograma, los demandados y reconvenistas (sic) decidieron en la resolución del contrato ya que no optaron por la multa a la que arribaron en contrato ya que no existe un informe Técnico que establezca el monto del 10% según la naturaleza del retraso en el cronograma, aspecto que no fue probado por el reconvenista (sic), (…) por ende tampoco corresponde el pago de intereses, cuando no se ha establecido cuanto (sic) es lo que se debería a falta del merituado informe (…) por el hecho de que por voluntad propia los demandados decidieron activar la resolución de contrato de forma inmediata.”