AS/0607/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 607/2013

Sucre: 26 de noviembre 2013

Expediente: CH – 72 – 13 – S.

Partes: María Luz Porcel Arancibia. c/Marina Concepción Porcel Arancibia.

Proceso: Consignación de medidas y división y partición.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 290 a 296 formulado por María Luz Porcel Arancibia, en contra del Auto de Vista Nº 361/2013 de 08 de agosto 2013 de fs. 276 a 278 vlta., emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de consignación de medidas y consiguiente división y partición seguido por la recurrente en contra de Marina Concepción Porcel Arancibia, la concesión del recurso de fs. 339, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil dicta la Sentencia Nº 408/2007 de 01 de diciembre de 2007 que cursa de fs. 64 a 68 de obrados por el que declara improbada la demanda de fs. 10 subsanada a fs. 15, probada la demanda reconvencional de fs. 22 a 25, declarando la nulidad de la minuta con valor de documento privado de división y partición e individualización de derecho propietario del bien inmueble ubicado en la calle 25 de mayo Nº 50, suscrito por las contendientes en fecha 18 de mayo de 1999, asimismo se dispone se proceda a la venta en subasta pública del bien inmueble señalado precedentemente.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por la demandante y resuelta mediante Auto de Vista Nº SCII-081/2098 de fs. 174 a 176 vlta., por el que la Sala Civil Segunda confirma la Sentencia apelada, fallo que una vez recurrido de casación es anulado por Auto Supremo Nº 220/2013 de 29 de mayo cursante de fs. 262 a 265 vlta., consiguientemente en procura de dar cumplimiento a la mencionada Resolución, se dicta Auto de Vista Nº 361/2013 de fs. 276 a 278 vlta., que confirma la Sentencia apelada, que a su vez es recurrida de casación en la forma objeto de análisis y estudio.

CONSIDERANDO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

EN LA FORMA.-

1.- Señala que el Auto Supremo Nº 220/2013 no ha sido cumplido ya que dicha Resolución señalaría que se dé cumplimiento al art. 236 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al punto 1) del memorial de apelación, esto es la Ordenanza Municipal Nº 50/2003 de Amnistía Técnica para Construcciones Clandestinas y Antiguas, no indica cual el motivo para la no aplicación de la referida Ordenanza Municipal y su grado de preferencia y este aspecto le coloca en indefensión para poder impugnar.

Señala que no se ha revisado la prueba para determinar si las construcciones del inmueble son antiguas y subsumirlas en el reglamento de amnistía, que cursa de fs. 151 a 154, la certificación de fs. 179 y los formularios de fs. 91 a 96, en el que señala que en todos esos documentos se determinan que en el inmueble existen construcciones antiguas y clandestinas, cuyo art. 27 del reglamento de amnistía señala que en caso de que las construcción antiguas no hayan sido regularizadas dentro del plazo de amnistía se considerarán como clandestinas y entre los requisitos para aprobar construcciones en predios menores a los 150 mts2., según el art. 9 del reglamento que señala la existencia de un muro divisorio y la inexistencia de sobre posición que ha sido verificado por el informe de fs. 179, por lo que señala haberse descuidado en no revisar la documentación de referencia, incurriéndose en la causal contenida en el art. 254 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil, al no existir un pronunciamiento expreso, preciso claro y fundamentado.

2.- Refiere que el documento de división y partición que fluye de fs. 1 a 3 se trata de un contrato plurilateral, donde la cláusula segunda se ha estipulado en favor de Juan de Dios Porcel Arancibia el derecho que tiene sobre un paso común, y se hizo notar que entre la parte dispositiva y la considerativa de la Sentencia existe contradicción ya que declara la nulidad del documento de división y partición y mantiene vigente el derecho sobre paso común a favor del Juan de Dios Porcel Arancibia, señala que una resolución debe recaer sobre los sujetos que forman parte del contrato, citando el art. 526 del Código Civil y al otorgar la servidumbre de paso común en la reconvención se omite demandar a nulidad de la servidumbre en contra del favorecido, empero como no ha intervenido la Sentencia no puede recaer sobre él, como señala el art. 194 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el Ad quem confirma el criterio de mantener la servidumbre, ya que por el efecto de la nulidad su derecho propietario acrece en la superficie de 13 mts., por lo que al no haberse demandado al tercero beneficiario con la servidumbre se incurre en la causal contenida en el art. 254 núm. 4) del Código de Procedimiento Civil.

EN EL FONDO.-

1.- En la Sentencia como en el Auto de Vista, valida la certificación de fs. 44, olvidando que el documento de división y partición de fs. 1 a 3, conforme al art. 27 del reglamento de construcciones clandestinas, refiere que el inmueble se encuentra catalogado en la categoría “c”, que a la fecha resulta ser clandestina, conforme al informe de fs. 179, sosteniendo que los propietarios de predios menores a 150 mts2, tiene la obligación de regularizar las mismas pagando el 100% de multas y cita el art. 28 del dicho reglamento y sostiene que la verificación del inmueble por el PRAHS de fs. 179 es de 15 de febrero de 2008, de lo que se concluye que se acoge a la regularización contenida en el art. 28 del Reglamento, añade que para dar curso a la regularización se debe cumplir con el art. 9 del Reglamento, esto es de contar con un plano de división que en obrados cursa de fs. 7 a 8, y al no ponderar el alcance del Reglamento de amnistía se ha incurrido en error de hecho previsto en el art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil.

2.- Señala que conforme a la Escritura Pública N° 948/1997 de fs. 4 a 6, efectuada entre sus padres Esteban Porcel Ortiz y sus hermanos Juan de Dios, Javier Octavio, Milton, Edgar Ricardo, Marina Concepción y la recurrente, ha sido un anticipo de legítima de la parte que le correspondía a sus padres, siendo una herencia y cita el art. 1242 del Código Civil, que refiere la excepcionalidad a la regla, dejando al criterio de las entidades públicas, como resulta la Ordenanza Municipal N° 003/1998 de 11 de febrero de 1998, que en su art. 60 prohíbe la división de predios menores a 150 mts2, prohibición que recae sobre lotes de terreno y no a construcciones y que al detectarse construcciones clandestinas en predios menores a los 150 mts2., dentro del área histórica de Sucre, el Concejo Municipal emitió la Ordenanza Municipal N° 50/2003 referido al reglamento de amnistía técnica para construcciones clandestinas, que dispone excepcionalmente la aprobación de 150 mts2.

El Auto de Vista, refiere que el reglamento de preservación de áreas históricas de Sucre ha sido aprobado mediante Ordenanza Municipal Nº 003/1998 de 11 de febrero de 1998 y con arreglo al mismo el art. 43 del mismo prohibía la aprobación de predios inferiores a 150 mts2., y el fallo recurrido señala que la división y partición efectuado en base al art. 1250 del Código Civil, se suscribió vulnerando el mencionado Reglamento, empero la amnistía ha sido declarada mediante ordenanza Municipal N° 50/2003 de 4 de junio de 2003 con el mismo grado y jerarquía que el Reglamento de Áreas Históricas, regularizando todas las construcciones clandestinas de predios menores a 150 mts2., por lo que el art. 60 del reglamento de áreas históricas ha sido flexibilizado por el reglamento de amnistía, al regular las construcciones clandestinas de predios menores a 150 mts2. y sostiene que el art. 1250 del Código Civil permite la división convencional en la forma que juzguen conveniente, ya que base ese postulado nace la escritura de división y partición de fs. 4 a 6 y de fs. 1 a 3.

Por lo expuesto señala haberse aplicado en forma indebida el reglamento de Áreas Históricas de Sucre, siendo la misma causal conforme al art. 253 núm. 1) del Código de Procedimiento Civil y de esta forma violado los arts. 1242 y 1250 del Código Civil.