AS/0609/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 609

Sucre, 22 de octubre de 2019

Expediente : 2/2019

Demandante : Jaime Andrade Gutiérrez

Demandado : Cervecería Boliviana Nacional S.A.

Proceso : Reincorporación

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación, de fs. 235 a 241, interpuesto por la Cervecería Boliviana Nacional (CBN) S.A., representada por Álvaro Rodrigo Villarroel y José Gabriel Marca Aquino, contra el Auto de Vista N° 060/2018 de 30 de abril, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 219 a 225; dentro de proceso de reincorporación interpuesto por Jaime Andrade Gutiérrez contra empresa recurrente; el memorial de respuesta, de fs. 245 a 247; el Auto de 19 de noviembre de 2018, que concedió el recurso (fs. 249); el Auto de 9 de enero de 2019, por el cual se declara admisible el recurso de casación (fs. 257); los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

La Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, pronunció la Sentencia Nº 024/2015 de 5 de junio, de fs. 182 a 188, declarando probada la demanda; conminando a la empresa demandada, reincorpore a su fuente de trabajo al actor, más el pago de sus salarios devengados y demás derechos laborales correspondientes al sueldo, desde el 3 de octubre de 2012 hasta el día de su reincorporación efectiva.

Auto de Vista.

Jhon Darwin Bermeo Luther y Andrés Jorge Sanz Guerrero Baldivieso, en representación de la CBN S.A., interpusieron recurso de apelación, de fs. 200 a 204; resuelto por el Auto de Vista N° 060/2018 de 30 de abril, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de fs. 219 a 225; confirmado la Sentencia emitida en primera instancia.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En conocimiento del señalado Auto de Vista, la CBN S.A., formuló recurso de casación, exponiendo lo siguiente:

1.- El Certificado Único de Discapacidad, es un requisito indispensable para acreditar la discapacidad y el grado de la misma de una persona, emitido por el CONALPEDIS, como prevé el art. 2 inc. e) y 3 del D.S. Nº 28521 de 16 de diciembre de 2005, concordante con el art. 3 del D.S. Nº 1893 de 12 de febrero de 2014; normativa que no fue tomada en cuenta por los de instancia; por lo cual, el Tribunal de apelación al confirmar la Sentencia, aplicó erróneamente el art. 34-II de la Ley General de Personas con Discapacidad (LGPD) Nº 223 de 2 de marzo de 2012, concordante con el art. 22 del D.S. Nº 1893 de 12 de febrero de 2014, que reglamenta la LGPD, que determina la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, pero que la misma debe procederse conforme a la normativa vigente; aspecto que no se cumplió por considerarse al actor discapacitado por simple suposición, sin la presentación de la documentación que acredite esta condición, el Certificado Único de Discapacidad.

2.- Conforme las literales de descargo, de fs. 71 a 84 y de fs. 114 a 132, el deterioro de la salud del actor fue por causas ajenas al trabajo, practicando un deporte; el informe de la junta medica, concluye que existe riesgo para la salud del demandante si continua prestando su servicios, recomendándole pueda iniciar su trámite de incapacidad, ante el seguro a largo plazo; por tal razón se le declaró en comisión precautelando su bienestar, como un preaviso.

Por la naturaleza del trabajo y al ser un riesgo físico para el demandante, el puesto en el que desempeñaba su labor, no se puede dar curso a la reincorporación, porque la empresa tiene organizadas sus áreas en función al requerimiento de la corporación, no así, para el mejor acomodo de quien lo necesite; vulnerando el Auto de Vista la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, que en su art. 2-VII establece que cuando se determina la reincorporación, debe ser al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, pero los de instancia disponen que la empresa tiene la obligación de cambiar de puesto de trabajo, determinando una reincorporación a un puesto distinto al que ocupo el ex trabajador.

3.- La desvinculación del actor, operó mediante el preaviso de ley, dentro el marco del art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), norma que la fecha de comunicación (3 de julio de 2012) se encontraba en plena vigencia; precepto que no tienen ninguna otra condición ni requerimiento, más que el cumplimento con el comunicado 90 días antes a la desvinculación.

4.- El Tribunal Constitucional, estableció la legalidad del preaviso al tenor del art. 12 de la LGT, señalando la SC Nº 479/2006-R de 19 de mayo, que el preaviso no requiere ninguna otra formalidad que no sea la observancia del plazo de comunicación de 90 días de anticipación, por lo que en la gestión 2012, es plenamente aplicable la figura del preaviso.

5.- El actor como consecuencia de la ruptura laboral, hizo citar a la empresa en dependencias del Ministerio de Trabajo, no se hizo alusión en ninguna de las citaciones, algún pedido de reincorporación, menos se procedió conforme al art. 10 del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, complementado por el D.S. Nº 495 de 1 de mayo de 2010 y la RM 868/10 de 20 de octubre de 2010; el tema de la conciliación se centró en un pago adicional a las beneficios sociales, nunca se activó el procedimiento administrativo de reincorporación, por mostrar su intención de cobro de sus beneficios sociales, con un pago de un monto adicional, por su condición; y conforme prevé la norma citada el interesado tiene la facultad de optar por su reincorporación o por el pago de sus beneficios sociales, por lo cual, al haber solicitado el pago de su beneficios no corresponde se disponga la reincorporación.

Petitorio.

Solicita se case el Auto de Vista recurrido, declarándose improbada la demanda en todas sus partes.