AS/0619/2018-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 619/2018-RA

Sucre, 07 de agosto de 2018

Expediente : Santa Cruz 77/2018

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otros

Parte Imputada         : Mario Ojeda Flores y otra

Delitos                 : Abuso Sexual y otro

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de abril de 2018, cursante de fs. 582 a 589, Mario Ojeda Flores, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 05 de 21 de febrero de 2018, de fs. 563 a 570 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Martha Ramos Gálvez y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente y Adela Orochi Huaycho, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual y Encubrimiento, previstos y sancionados por los arts. 312 y 171 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 13/2017 de 13 de abril (fs. 524 a 531), el Tribunal Noveno de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Mario Ojeda Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas; y, Adela Orochi Huaycho, absuelta del delito de Encubrimiento.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Mario Ojeda Flores interpuso recurso de apelación restringida (fs. 540 a 543); a cuyo efecto, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 05 de 21 de febrero de 2018, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada.

Por diligencia de 5 de abril de 2018 (fs. 574), el recurrente fue notificado con el referido Auto de Vista; y, el 12 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. SOBRE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes agravios:

El recurrente refiere como primer motivo que en su recurso de apelación restringida denunció que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas; al respecto, el Tribunal de alzada violentando los arts. 211, 239, 330, 333 inc. 2) y siguientes del Código de Procedimiento Penal (CPP), señaló que dichas pruebas fueron introducidas y judicializadas legalmente a juicio por su lectura y aclaró que no era necesario que el médico forense tenga que ir a ratificar su informe; pues al ser informe extendido por perito, éste tiene todo el valor probatorio y además la misma no depende de una revalorización judicial para ser considerada prueba; por lo tanto, los vocales vulnerarían totalmente el debido proceso, igualdad, a la defensa, a una debida fundamentación y al principio de legalidad que rigen los actos de los operadores de justicia; toda vez, que se infringen los arts. 329, 333 incs. 2) y 3) del CPP, que señalan que sólo podrán ser incorporados por su lectura los documentos establecidos en dicha norma; por lo que, el certificado médico forense no podía ingresar al juicio como prueba documental por su lectura ya que se trata de una prueba pericial, pues si se maneja esta teoría se estaría echando por la borda los principios de oralidad, contradicción, inmediación que rigen en el juicio oral, en contra el debido proceso legal y derecho a la defensa; toda vez, que el certificado médico forense para su judicialización debió ser ratificado por la perito forense en el juicio oral; asimismo por el principio de inmediación y contradicción, por lo que se les debió dar el derecho de poder pedir explicación del informe realizado, complementación, refutar, contradecir y disipar las dudas de las partes como del Tribunal mismo y no como se hizo en el presente caso actuando contra la ley. Por otro lado, con relación a la prueba documental 4 consistente en el informe de la psicóloga o algún informe sobre el menor J.M.C.O. y como prueba del ingreso ilegal de esta prueba es que cuando se le preguntó sobre la situación en el juicio oral; es decir, en base a qué orden de derivación atendió a la menor respondiendo que era porque la pediatra era colega amiga y le comentó del caso del menor y le dijo que posiblemente haya sido víctima de abuso y que no quería verlo, por lo que procedió a recibir al paciente en su oficina; por lo tanto, no se habría seguido el procedimiento legal debido; toda vez, que en todo el expediente y en las pruebas, no existe una solicitud formal que se haya realizado para que elabore el informe o para que se remita este informe de la parte del Ministerio Público o alguna designación como perito para que realice su informe; por lo que, con esta prueba documental Nº 4 se estaría violentando su derecho a la defensa ya que en ningún momento fue notificado con su designación como perito para que pueda objetar si tuviese algún impedimento o para ofrecer ambas partes de los puntos de pericia sobre los cuales basaría su dictamen pericial, algo que en el presente caso se omitió.

Con relación a la inexistencia de una fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; refiere el recurrente, que el Tribunal de Sentencia no fundamentó en base a qué elementos probatorios basó su afirmación ya que en el juicio oral no se probó que haya existido dicho abuso, pero aún que haya sido en un baño y en varias oportunidades; toda vez, que el Tribunal sólo se limitó a decir que existió un abuso, sin señalar qué pruebas les hizo llegar a esa conclusión. Así también, en cuanto a la culpabilidad no se probó que sea portador del virus del papiloma humado, debiendo tomar en cuenta en el tercer punto en su segundo párrafo de la Sentencia: “…la defensa en reiteradas veces ha hecho mención que el imputado no se le ha realizado prueba alguna para determinar si era portador de la enfermedad de transmisión sexual referida y que tampoco el Ministerio Público no ha realizado los estudios correspondientes de verruga para determinar si era papiloma, olvidando la defensa que la ley permite a los imputados proponer actos investigativos que lleven al esclarecimiento de los hechos, cosa que se ha realizado” yendo en contra de los principios fundamentales que sostienen el estado de derecho y de su sagrado derecho a la presunción de inocencia. Al respecto, los Vocales de la Sala Penal Primera al señalar que existió una correcta fundamentación violenta su derecho a la defensa, el debido proceso y a obtener una debida fundamentación de las resoluciones; toda vez, que no existe una correcta fundamentación, al ser errónea y contradictoria, porque tal como señalaron los Vocales se basa en un certificado médico forense que en cuanto a la forma fue ilegalmente introducido al juicio oral; y respecto al fondo del mismo, éste no podría ser prueba plena; toda vez, que no sería sustentable un certificado médico forense donde el médico se base sólo en la sintomatología y dar un diagnóstico de acuerdo a la observación realizada y no en base a algún examen para determinar que es lo que realmente tiene el menor; más aún, cuando el médico forense recomienda hacerle una biopsia para determinar con certeza qué tiene el menor; asimismo, señala que en ningún momento se realizó un examen para determinar si es portador de condilomatosis. Por otro lado, éste certificado médico legal sería contradictorio con el informe psicológico preliminar, ya que según la entrevista psicológica el menor habría sido víctima del delito de Violación Sexual y según el certificado forense la víctima se encontraría intacto y sólo tendría una verruga en la cara que supuestamente sería condilomatosis bucal. De la misma manera expresa que el informe preliminar psicológico que realizó la psicóloga del Hospital Francés, también existiría una contradicción en el juicio oral; toda vez, que la psicóloga del Hospital Francés indicó que podía entenderse muy bien al menor de cuatro años de edad mientras que la perito psicóloga indicó que no podía entender lo que le hablaba el menor y por eso se basó en el informe de la psicóloga del Hospital Francés.

En cuanto a que la Sentencia se basaría en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, el Tribunal de alzada hubiera señalado que “ese defecto no es cierto y evidente; toda vez, que se puede verificar que en la Sentencia venida en apelación, el Tribual inferior ejercicio las reglas de la sana critica a tiempo de valorar las pruebas tanto de cargo como de descargo…”. De lo anotado haría ver que por un lado no se acreditó el hecho de Abuso Sexual; toda vez, que no se pudo demostrar la existencia del hecho que se acusa; es decir, no se tendría demostrado con prueba plena que el menor tenga condilomatosis causada por el virus del papiloma humano; asimismo, señala que se estableció que por el certificado médico forense que la médico indicó que se tiene pendiente una biopsia para el 7 de septiembre de 2015; es decir, que con este examen recién podría saber a ciencia cierta si realimente se está ante una condilomatosis o de alguna otra infección; asimismo, del informe de la psicóloga del Hospital Francés, dicho informe fue realizado sin seguir los procedimientos, sin ningún requerimiento, solicitud u orden alguna superior, Fiscal o Juez; por otro lado, también afirmó que la perito psicóloga, lo que hace es copiar dicho informe y plasmarlo en su informe preliminar y para su informe final indica que no realizó la entrevista porque no entendería el lenguaje del menor pues no puede valorar un informe que fue copia de otro similar. Asimismo, se debe tener en cuenta las contradicciones entre la psicóloga del Hospital Francés y la perito psicóloga que: “…el lenguaje del menor era entendible”. Siendo que la otra dijo que no pudo entrevistar al menor por que no entendía lo que pasaba. Asimismo, en el juicio oral indicó la psicóloga del Hospital Francés que el menor señaló: `que le gusta jugar con Mario todos los días juego´, dijo él. También hace referencia que se le preguntó qué, a que juegas con el Mario en el baño y le respondió que “su huevo grande me hace doler mi potito”; por lo que sacó dos observaciones: 1) Se ve que la pregunta va dirigida a la psicóloga toda vez que el menor en ningún momento habló de jugar en el baño; y, 2) Si el menor hubiera sido víctima de violación sexual, ya que en el examen medido forense se establece que el menor se encontraba intacto. Asimismo, aduce que en cuanto al tiempo, lugar y especio, no se fundamenta de forma clara y precisa cuando se habría cometido el supuesto hecho; toda vez, que en juicio oral la madre del menor claramente señaló que la víctima estaba en la guardería de 8:00 a.m. a 16:00 p.m. y que ella era ama de casa y que el acusado trabajaba de taxista en un radio móvil, dicha declaración fue corroborada por la testigo Diana Liz Morales.

Aduce defecto absoluto en la subsunción de la conducta por el Tribunal de apelación o error in iudicando, por lo que con esta resolución los Vocales de la Sala Penal Primera estarían incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; toda vez, que no identificaron la falla o la impericia en la valoración de los hechos y la prueba, actividad que es de control del sistema de valoración con la función controladora de derechos, ya que ratifican la injusta Sentencia sin fundamentar debidamente. En cuanto al Tribunal de Sentencia señala que dicha instancia tiene la función privativa de valorar la prueba, siendo que se realizó una indebida fundamentación y valoración de la prueba, violentando su derecho a tener un juicio justo, con un debido proceso, como establece el art. 167 del CPP, yendo contra los principios que rige el juicio oral, inmediación y contradicción al igual que la Sala Penal Primera que en vez de cumplir con su labor que es sólo de control del sistema de valoración, más bien dicta un Auto de Vista ratificando la Sentencia olvidándose del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, de que debe existir prueba plena para condenar a una persona y no como la injusticia que se cometió con el recurrente de condenarle sin pruebas, ni siquiera existe un examen médico que establezca que es portador del virus del papiloma humado, ya que fue directamente aprehendido sin ser citado privándole su derecho a la defensa, el mismo día que la Defensoría de la Niñez interpuso la denuncia, sin darle el derecho a defenderse quitándole su libertad de manera ilegal. Asimismo, los Vocales de la Sala Penal Primera se olvidan de los principios de inmediación, contradicción y oralidad siendo que de manera ilegal ingresan una prueba pericial como es el certificado médico forense como prueba documental por su lectura. Asimismo, en cuanto a la prueba pericial psicológica la misma sería una copia del informe psicológico de la profesional del Hospital Francés; además, de que en el juicio oral por las actas podrán observar que presenta serias contradicciones. Aún así el Tribunal de Sentencia y el Tribunal de alzada le condenan y conminan la condena olvidándose que la carga de la prueba le corresponde al acusador; es decir, que quien acusa debe correr con la carga probatoria para su valoración y la certeza en el juzgador; empero, aduce que más bien se crea duda en el juzgador como en el presente caso, que no se logró demostrar con precisión el supuesto Abuso Sexual, debiendo absolver de culpa y pena por el principio “más vale absolver a un culpable que condenar a un inocente”; como emergencia de lo señalado refiere que se le vulneró el derecho al debido proceso, la defensa, la imparcialidad, a la presunción de inocencia y a la seguridad jurídica.

Al respecto invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 136/2013-RRC de 20 de mayo.

III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE

CASACIÓN

El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.