AS/0620/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 620/2017-RRC

Sucre, 23 de agosto de 2017

Expediente : Santa Cruz 12/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Jorge Antonio Issa Villada

Delitos : Estafa y otros

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 16 de diciembre de 2016, cursante de fs. 1379 a 1392 vta., Yovanna Delia Ríos Medina, en representación de la Agencia Estatal de la Vivienda -AEVIVIENDA-, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 79 de 30 de septiembre de 2016, de fs. 1350 a 1355, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, integrada por los vocales William Torrez Tordoya y Hugo Juan Iquise Saca, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente y el Ministerio Público contra Jorge Antonio Issa Villada, por la presunta comisión de los delitos de Estafa, Incumplimiento de Contrato y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 335 y 222 del Código Penal (CP) y 28 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (Ley 004), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 6/2016 de 3 de marzo (fs. 1075 a 1091), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Jorge Antonio Issa Villada, autor del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión y al pago de quinientos días multa a razón de Bs. 3.- (tres bolivianos) por día, con costas y daños a calificarse en ejecución de Sentencia, siendo absuelto de responsabilidad y pena de los delitos de Estafa y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, tipificado en los arts. 335 del CP y 28 de la Ley 004 con relación al art. 363 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Jorge Antonio Issa Villada (fs. 1257 a 1280 vta.) y la acusadora particular Yovanna Delia Ríos Medina (fs. 1282 a 1295 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 79 de 30 de septiembre de 2016, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible y procedente el recurso interpuesto por el imputado y deliberando en el fondo anuló parcialmente sólo la Sentencia condenatoria, disponiendo el reenvío del proceso ante el Tribunal de Sentencia siguiente en número y admisible e improcedente el recurso planteado por la acusadora particular, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 197/2017-RA de 20 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley Orgánica Judicial (LOJ).

1) Alega la recurrente que, a tiempo de plantear su recurso de apelación restringida, reclamó que los delitos por los cuales el Viceministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (PSV) acusó al imputado, fueron por Incumplimiento de Contrato, Estafa y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 222 y 335 del CP y art. 28 de la Ley 004; de los cuales la Sentencia lo encontró culpable, únicamente del tipo penal de Incumplimiento de Contrato y no así de los otros dos delitos, lo que ocasiona un daño económico al Estado, quien hizo entrega al acusado, representante legal y dueño de la empresa constructora ECO Ltda., la suma de Bs.6.718.622,34.- (seis millones setecientos dieciocho mil seiscientos veintidós 34/100 bolivianos), para la construcción de 188 viviendas dentro del proyecto Vallecito II y 68 en el proyecto Vallecito III, dinero sonsacado al Estado de manera dolosa, pues en el juicio oral se probó la existencia de un contrato firmado por los representantes legales de la Cooperativa Sudamericana Ltda. (Miguel Ángel Linares Mercado) y por la precitada Empresa Constructora (Jorge Antonio Issa Villada), bajo el rótulo de Contrato de Ejecución de Obra Civil, así como la existencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal como es el contrato y el dolo insertado en el accionar del acusado, descubierto cuando éste no realizó ninguna construcción en los Proyectos comprometidos, consumándose el delito de Estafa al Estado, pese a que al momento de la firma del contrato, ya obtuvo un desembolso del 20% correspondiente a la suma de Bs.2.351.824,86.- (dos millones trescientos cincuenta y un mil ochocientos veinticuatro 86/100 bolivianos), como se demostró por los recibos entregados por la Cooperativa Sudamericana Ltda., entidad financiera intermediaria y posteriormente otros cheques para los proyectos.

Añade que el imputado, incumplió con sus obligaciones contractuales, sin importarle el daño económico ocasionado al Estado y a las familias de escasos recursos económicos por el engaño en la construcción de viviendas, siendo el ardid que utilizó el estafador, provocando al Estado nuevos desembolsos de Bs.2.351.824,86.- (dos millones trescientos cincuenta y un mil ochocientos veinticuatro 86/100 bolivianos) para Vallecito II, y Bs.979.000.- (novecientos setenta y nueve mil bolivianos) para Vallecito III; y pese a ello, no terminó de construir ni una sola casa; es decir, que el avance físico fue del 0%, teniendo en su poder todo el dinero entregado, lo que implica Estafa agravada; y pues si bien, en la Sentencia se reconoce que se efectuó un desplazamiento de dinero en base a un contrato para la construcción de viviendas, las mismas que no fueron construidas totalmente ni en el tiempo establecido; empero, sostiene que de por medio, no existieron engaños o artificios que provoquen o fortalezcan error en la otra parte y que además fueron los beneficiarios y adjudicatarios de ambos proyectos, quienes eligieron a través de sus representantes a la Empresa Eco Ltda.; y por ende, no existiría la Estafa. No obstante, hacer mención que el Contrato de Ejecución de Obra Civil fue suscrito entre los representantes legales de la Cooperativa Sudamericana Ltda.

y la empresa constructora Eco Ltda., para la construcción de viviendas y no así el representante de los beneficiarios.

Agrega que con todos los elementos probatorios aportados, debió haberse dictado una Sentencia condenatoria por el delito de Estafa; puesto que, la dimensión subjetiva del tipo penal que es el dolo, concurrió en el accionar del acusado, lo que fue probado en juicio oral con las pruebas testificales de cargo (María Aponte Lino, Julio Parapaino García, Daniel García Ipamo), pruebas documentales de cargo 3, 5, 8, pruebas 4 y 5, prueba testifical de descargo y perito Franklin Percy Alarcón Álvarez; así como la inspección ocular todas producidas y judicializadas dentro del juicio oral, acomodando el accionar al ilícito de conformidad a lo señalado en el Auto Supremo 43 de 27 de enero de 2007, cuya doctrina legal dispone que se considera defecto absoluto insubsanable, la errónea aplicación de la ley penal sustantiva en perjuicio de los imputados y desarrolla los elementos del tipo penal de Estafa. Por los fundamentos expuestos, en la parte del petitorio de su recurso solicitó que ante la evidencia de que la Sentencia incurrió en defectos contemplados en el art. 370 inc. 1) del CPP, provocando inobservancia de la ley sustantiva con relación al art. 335 del CP y violación de derechos y garantías constitucionales establecidos en los arts. 109.I, 115.I 119 y 180.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE), se dicte nueva Sentencia condenatoria.

Arguye que ante la denuncia de tales fundamentos, el Tribunal de alzada señaló que no se habría cumplido con la exigencia del art. 408 del CPP, ya que no se hizo una expresión de agravios, que tampoco se hubiera citado concretamente las leyes que se consideran violadas o erróneamente aplicadas ni cuál es la aplicación que se pretende; es decir, no se indicó separadamente cada violación con sus fundamentos respectivos, tal como exige el procedimiento y no se señalan los supuestos defectos absolutos ni los de la Sentencia; por tal motivo, no ingresa a considerar el fondo del recurso omitiendo dar respuesta a todas las argumentaciones y fundamentaciones expuestas en el agravio, afectando sus derechos fundamentales y constituyéndose en defectos absolutos no susceptibles de convalidación, ocasionando perjuicio de relevancia constitucional al contradecir lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional 1041/2016-S3 de 30 de septiembre, al incumplir con su obligación de pronunciarse sobre todos los motivos en los que se fundó el recurso de apelación restringida, constituyendo incongruencia omisiva y siendo contrario al precedente establecido en el Auto Supremo 286/2013 de 8 de octubre, cuya doctrina estaría referida a que todo Auto de Vista debe estar debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, así como se vulnera lo establecido por el art. 124 del CPP, desconociendo lo previsto por el art. 398 del mismo cuerpo legal; y por ende, sus derechos a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En el mismo sentido, se estima en el Auto Supremo 051/2013 de 1 de marzo, que se manifiesta sobre la incongruencia omisiva.

2) Sostiene que en el segundo agravio de su recurso de alzada denunció la inobservancia o errónea aplicación del art. 370 inc. 1) del CPP, por inobservancia de lo previsto por los arts. 222 y 335 con relación al 45 todos del CP, denunciando que se dictó una Sentencia absolutoria por el delito de Estafa, en inobservancia de la ley sustantiva y omitiendo considerar las pruebas presentadas y judicializadas en juicio oral, impidiendo con ello, la aplicación de concurso real.

Alega que denunció y demostró que el acusado, se benefició de una suma de Bs.6.718.622,34.- (seis millones setecientos dieciocho mil seiscientos veintidós 34/100 bolivianos), que pertenecen al Estado y que le fue entregada para la construcción de viviendas en los proyectos Vallecito II y Vallecito III, sonsacados al Estado de manera dolosa; y sin embargo, la Sentencia de manera contradictoria establece que en el juicio oral se demostró la existencia de un contrato firmado entre los representantes legales de la Cooperativa Sudamérica Ltda. y la empresa Constructora ECO Ltda., para la construcción de ciento ochenta y ocho viviendas sociales, por un costo total de 7.999.666, 96 U.F.V., en un plazo de ciento ochenta días para su ejecución. Demostrándose con ello, que la conducta del acusado se acomoda a los elementos subjetivos del tipo penal de Estafa, como es el dolo materializado en el momento de la firma del contrato; vale decir, que el conocimiento y voluntad del precitado lo acciona conjuntamente en el engaño y el ardid, que es hacer creer al sujeto pasivo; en el caso, el Estado, a que se construirían las ciento ochenta y ocho viviendas en un plazo de ciento ochenta días y que en realidad el estafador sabía que no lo cumpliría, pero que era la única forma de que se haga la disposición patrimonial del sujeto pasivo, ocasionando con esa disposición, un perjuicio económico al Estado, porque con la firma del contrato, se desprendería el dinero que es beneficio económico para el estafador por que con solo firmar el contrato tendría un 20 % del total del financiamiento, como se demostró por los recibos entregados por la Cooperativa Sudamericana Ltda., que fue la entidad intermediaria utilizada para pagar los proyectos.

Concluyendo que para la acusación particular, existe Estafa Agravada, por cuanto los hechos que conducen a la verdad histórica, han demostrado en base a todas las pruebas producidas dentro del juicio oral, que el accionar del acusado se adecuó al tipo penal, más aún si en el caso la propia Sentencia arribó a la conclusión de que efectivamente se efectuó un desplazamiento de dinero, en base a un contrato para la construcción de viviendas que no fueron construidas totalmente, terminadas en su totalidad ni en el tiempo establecido; empero, afirma que no existieron engaños o artificios que provoquen o fortalezcan error en la otra parte, por considerar que fueron los beneficiarios y adjudicatarios del proyecto, Vallecito II y III que eligieron a través de sus representantes a la Empresa Constructora ECO Ltda.; y por tanto, no hay engaño, decisión de hecho que realizó el Tribunal de Sentencia en sus argumentaciones, que son subjetivas y sin respaldo probatorio.

Arguye que señalaron que con todas las pruebas descritas, se demostró que el acusado adecuó su accionar al tipo penal de Estafa y que existió dolo al evidenciarse que su intencionalidad era beneficiarse con el proyecto Vallecito II y III que implica intrínsecamente obtener dinero, sonsacado y materializado en una mentira engañosa que debía ser creíble para el sujeto pasivo. Dolo plasmado en el momento de la firma del contrato, cuando obtuvo parte del dinero y luego no ejecutó absolutamente nada de lo prometido, teniendo un avance físico del 0% como se demostró con la prueba presentada, ocasionando un grave daño irreparable al Estado y a un centenar de familias

de escasos recursos económicos, que se quedaron con casas a medio construir y otras sin casas. Por lo que, debió haberse dictado Sentencia condenatoria contra el acusado, imponiendo una pena conforme a las reglas del concurso real de delitos al establecer la comisión de varios ilícitos; y además de ello, al momento de imponer la pena debió analizarse que el delito cometido por el acusado, como es el Incumplimiento de Contrato se encuentra inmerso dentro de la gama de delitos contra la Economía Nacional, Industrial y Comercial, específicamente en su Capítulo I, Delitos Contra la Economía Nacional y que el acusado con designios subjetivos independientes de su accionar, adecuó su conducta a los elementos objetivos del tipo penal establecido en el art. 222 del CP. De igual manera, debió establecer una condena por el delito de Estafa inmerso, dentro de la gama de Delitos Contra la Propiedad, en su Capítulo IV, Estafas y Defraudaciones; puesto que, el acusado con designios independientes con una sola acción adecuó su conducta a los elementos objetivos del tipo penal de Estafa; en consecuencia, al estar demostrado que éste cometió dos delitos y que se cumple con los elementos objetivos del art. 45 del CP, el Tribunal de Sentencia tenía la obligación de imponer una pena en concurso real de delitos y sancionar con el delito más grave y con la pena máxima, conforme al precepto contradictorio contenido en el Auto Supremo 125/2013-RRC de 10 de mayo.

Por los argumentos expuestos, solicitó al Tribunal de alzada que al haberse incurrido en defectos de la sentencia, contemplados en el art. 370 inc. 1) del CPP, provocando que la Sentencia inobserve los arts. 222, 335 y 45 todos del CP; y por tanto, se vulneren derechos y garantías constitucionales establecidos en los arts. 109.I, 115.II, 119; y, 180.I y II de la CPE; se dicte nueva Sentencia condenatoria aplicando las reglas del concurso real, imponiendo la pena máxima del delito de Estafa y sea de ocho años de presidio, de conformidad a lo previsto por el art. 413 del CPP.

Concluye con qué; no obstante, que en su recurso de apelación restringida se cumplió con la fundamentación individual de cada uno de los agravios, así como en la identificación de la norma erróneamente aplicada, la forma de su aplicación y un petitorio identificado en cada agravio; el Tribunal de alzada se limitó a indicar que no se acataron los requisitos de procedencia para su consideración, lo que constituye una incongruencia omisiva; y por ende, defecto absoluto no susceptible de convalidación; puesto que, a los Vocales les correspondía pronunciarse sobre el concurso real del delitos, conforme a lo previsto por los arts. 222 y 335 del CP, con relación al art. 45 del mismo cuerpo legal, dando respuesta al motivo fundamentado; omisión en la que incurrió el Tribunal de alzada, incumpliendo lo preceptuado por los arts. 398 y 124 del CPP, lo que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y resulta su accionar contrario a lo establecido en el Auto Supremo 286/2013 de 8 de octubre, relativo a la debida fundamentación que deben contener los Autos de Vista. Así como al Auto Supremo 051/2013 de 1 de marzo, que se manifiesta sobre la incongruencia omisiva.

3) Alega que la Sentencia carece de fundamentación, al condenar al procesado por el delito de Incumplimiento de Contrato, sin valorar los elementos probatorios de la misma manera para los otros delitos, dictando para ellos la absolutoria; determinando que no existieron suficientes pruebas en su contra, olvidando analizar el desfile probatorio que demostró el hecho fáctico, especialmente con relación al delito de Estafa, pruebas consistentes en declaraciones testificales de cargo de María Aponte Lino, Julio Parapaino García, Daniel García Ipamo; de descargo y Perito Franklin Percy Alarcón Álvarez, pruebas documentales de cargo 1, 3, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 14, inspección ocular, suficientes para sustentar una Sentencia condenatoria; toda vez, que se demostró con ellas el hecho que realizó el acusado, adecuando su conducta dolosa al delito de Estafa.

Afirma que no obstante su ampulosa argumentación, el Tribunal de alzada señaló que no cumplió con la exigencia contenida en el art. 408 del CPP, ya que no hizo una expresión de agravios, tampoco citó las leyes que considera violadas o erróneamente aplicadas, ni cuál la aplicación que pretende; es decir, que no indicó separadamente cada violación con sus fundamentos respectivos, tal como exige el procedimiento de la materia en sus arts. “169, 370 y 396 inc. 3) y 408” (sic), tampoco señaló los supuestos defectos absolutos ni los defectos de sentencia; por tal motivo, no podía ingresar a considerar el fondo del recurso. Lo que constituye a criterio de la recurrente incongruencia omisiva, al no haberse respondido de manera fundamentada a los argumentos expresamente impugnados, infringiendo con lo previsto por los arts. 398 y 124 del CPP, lo que significa vulneración de sus derechos a la defensa, al debido proceso en su vertiente a la debida fundamentación y motivación de las resoluciones, a recurrir y a la tutela judicial efectiva, así como a la seguridad jurídica, vinculado a defectos absolutos no susceptibles de convalidación, conforme al art. 169 inc. 3) del CPP. Actuación que la refuta de contraria a los precedentes contradictorios establecidos en los Autos Supremos 073/2013-RRC de 19 de marzo, 348/2013-RRC de 24 de diciembre y 215/2006 de 28 de junio; puesto que, se dictó un fallo en alzada sin considerar los motivos que fundaron los agravios de su recurso de apelación.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita que el Tribunal Supremo de Justicia, deje sin efecto el fallo emitido por el Tribunal de alzada y se pronuncie nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal establecida.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 197/2017-RA de 20 de marzo, cursante de fs. 1404 a 1409 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por Yovanna Delia Ríos Medina en representación de la Agencia Estatal de la Vivienda –AEVIVIENDA-, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 6/2016 de 3 de marzo, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Jorge Antonio Issa Villada, autor del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión y al pago de quinientos días multa a razón de Bs. 3.- (tres bolivianos) por día, con costas y daños a calificarse en ejecución de Sentencia, siendo absuelto de responsabilidad y pena de los delitos de Estafa y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, en base a los siguientes argumentos:

Con relación al delito de Estafa, sostuvo que analizado el cuaderno procesal y las pruebas producidas y judicializadas durante la sustanciación del juicio oral tanto de cargo como de descargo y su correspondiente valoración en aplicación de la sana crítica, objetividad y prudente arbitrio en el conocimiento de la verdad histórica de los hechos, sobre la base de los arts. 171 y 173 del CPP, asumió la conclusión de que se realizó un desplazamiento de dinero, en base a un contrato para la construcción de viviendas, que no fueron construidas en su totalidad en el tiempo establecido, sin haberse probado que haya existido engaños o artificios que provoquen o fortalezcan a error en la otra parte, dado que la empresa constructora ECO LTDA, a través de su gerente el imputado Jorge Antonio Yssa Villada, fue contratada por los adjudicatarios y beneficiarios del proyecto Vallecito II y III, quienes a través de sus representantes, determinaron se proceda a la construcción de las viviendas y eligieron a la entidad financiera e intermediaria, en el caso la Cooperativa Sudamericana Ltda., autorizada por el FONDESIF, aunque el contrato no haya sido firmado por el representante de los beneficiarios; sin embargo, los testigos coincidieron en señalar que eran los beneficiarios los que tenían la responsabilidad de elegir a la empresa constructora, buscar el terreno y que el PVS realice la fiscalización de la ejecución del programa y otorgar los desembolsos a través de la entidad de intermediación financiera, siendo la forma de cómo se dieron los hechos, sin probarse la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal de Estafa.

De acuerdo al principio de legalidad, cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior a su comisión de acuerdo al art. 116.II de la CPE, con relación al principio de tipicidad, nadie será sancionado sino en virtud a un debido proceso desarrollado conforme a procedimiento y en lo concerniente al principio de irretroactividad, la ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo a excepción en materia laboral, cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al imputado y en materia de corrupción de acuerdo a la Sentencia Constitucional 770/2012 de 13 de agosto, con relación al art. 123 de la CPE y de la disposición final primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, declaró la constitucionalidad que permite la aplicación retroactiva del proceso penal sustantivo contenido en el Ley 004, siempre y cuando su aplicación por los Jueces o Tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad. Que, al haberse acusado delitos de Estafa, Incumplimiento de Contratos y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afección al Estado, aplicando el principio de favorabilidad, cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, no correspondiendo aplicarse en el presente caso la nueva disposición normativa referida a la ley 004.

El Ministerio Público y acusador particular, acusaron el delito de Incumplimiento de Contratos; se tiene que no obstante que este delito contiene las características de ser un un delito instantáneo con efectos permanentes, las consecuencias nocivas del mismo continúan de un modo ininterrumpido más allá del momento consumativo, en el contexto de la sentencia no solo que se probó que el acusado en su calidad de gerente de la empresa ECO LTDA, debió cumplir con la entrega de las 188 viviendas complemente terminadas de Vallecito II en abril de 2008 y 68 viviendas de Vallecito III en el mes de noviembre de 2009, en el término computable de ciento ochenta días a partir del primer desembolso efectuado, a pesar de que el Municipio en proceso administrativo de obra en contravención, haya ejecutado en cumplimiento a una Resolución Ejecutiva 48/2008, la demolición de todas la viviendas del mencionado lugar, hecho que no corresponde al presente proceso, antes de la demolición no se cumplió con la entrega de todas las casas terminadas en su totalidad y que con relación a Vallecito III, se comprobó por la prueba testifical y documental y pericial, que no se construyó ninguna casa, determinando el incumplimiento de contratos en la edificación de viviendas, daño económico al Estado que permanece en el tiempo; dado que se estableció que desde su inicio el imputado sabía que todos los desembolsos de dinero recibidos por el acusado a través de la entidad financiera de intermediación, provenían del Estado y el objeto era que a través del PVS, las familias recibirían su propia vivienda y no como se pretende hacer notar, que no se tenía contrato directo con el Estado, sino de orden privado por lo que corresponde sea sancionado con relación a este delito.

II.2. De la apelación restringida del representante de la Agencia Estatal de Vivienda -AEVIVIENDA-.

El recurso de apelación restringida interpuesto por Yovanna Delia Ríos Medina en representación de la Agencia Estatal de Vivienda -AEVIVIENDA-, argumenta que el Tribunal juzgador incurrió en los siguientes defectos de sentencia:

i) Inobservancia o errónea aplicación de ley sustantiva, arts. 370 inc. 1) del CPP con relación al 335 del CP; aduciendo que el pliego acusatorio en contra del imputado atribuye los delitos de Incumplimiento de Contratos, Estafa y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado y después de la producción de prueba en el juicio oral de cargo y descargo, testificales, documentales y periciales e inspección ocular, se determinó que únicamente el acusado habría adecuado su conducta típica al de Incumplimiento de Deberes, inobservando lo establecido en el art. 335 del CP referido al delito de Estafa, que no toma en cuenta que el beneficio del acusado alcanza a la suma de Bs. 6.718,622,34, pertenecientes al Estado y entregados a la empresa ECO LTDA., en la persona de su representante y dueño el imputado, por los proyectos Vallecito II y Vallecito III, para la construcción de 188 viviendas del proyecto Vallecito II y 68 viviendas del proyecto Vallecito III, dineros que fueron sonsacados al Estado de manera dolosa,

probándose la existencia de un contrato firmado por los representantes legales de la Cooperativa Sudamericana Ltda., bajo el rótulo de contrato de ejecución de obra civil, financiado por el Vice Ministerio de Vivienda, que serían desembolsados a través del FONDESIF y que este Fondo de Desarrollo Financiero a su vez desembolsaría como fideicomiso a la Cooperativa Sudamericana Ltda., estableciendo el plazo de ciento ochenta días para la ejecución del proyecto. Contratos que no fueron cumplidos a sabiendas, lucrando del Estado produciendo el propósito defraudatorio en forma dolosa, con conocimiento y voluntad de engañar para obtener desembolsos económicos, perfeccionando su accionar de estafar al Estado, habiendo el Tribunal incurrido en contradicción en sus fundamentos a efectos de beneficiar al acusado aduciendo que efectivamente se efectuó un desplazamiento de dinero a un contrato para la construcción de viviendas, que no fueron construidas totalmente en el tiempo establecido, pero que de por medio no existió engaños o artificios, considerando que fueron los adjudicatarios que buscaron o identificaron a la empresa constructora ECO y que por este hecho no existiría el delito de Estafa, argumentos subjetivos e injustos que afectan los derechos de las víctimas y agravios al Estado.

ii) Inobservancia o errónea aplicación de Ley sustantiva, prevista por el art. 370 inc. 1) del CPP, por inobservancia de los arts. 22, 335 con relación al 45 del CP; el Tribunal no consideró la aplicación del concurso real en virtud a los delitos acusados, sin fundamentar los hechos y circunstancias respecto de la forma en que los dineros fueron apropiados, alcanzando la suma de Bs. 6.718.622,34; siendo que la acusación probó que el acusado perfeccionó su accionar al delito de Estafa, participando en una mentira al pretender construir ciento ochenta y ocho viviendas en sólo ciento ochenta días, firmando un contrato para dar apariencia de credibilidad, con la finalidad de que exista disposición patrimonial, existiendo la figura de la Estafa agravada por la existencia de familias de escasos recursos económicos que frustraron su esperanza de contar con una vivienda, por lo que el Tribunal debió dictar una sentencia condenatoria por los delitos de Incumplimiento de Contratos y Estafa, aplicando el concurso real previsto en el art. 45 del CP, imponiendo la pena más grave del delito de Estafa; y,

iii) No existencia de fundamentación en la Sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria, art. 370 inc. 5) del CPP, 124 y 169 inc. 3) del CPP, la Sentencia debía considerar la existencia de tres delitos y aplicar las reglas del concurso real contra el acusado, pero sólo se valora y considera las pruebas de cargo y descargo con relación al delito de Incumplimiento de Contratos y no así para con los otros dos delitos, dictándose una sentencia absolutoria, en base a argumentaciones subjetivas que no tienen fundamentación ni motivación, ocasionando agravio a la parte acusadora, contrario al debido proceso. El Tribunal a momento de considerar los elementos probatorios debió tener una coherencia narrativa y motivar las razones en las que apoya su decisión y fundamentar con especificidad, claridad, completitud fáctica analítica y dictar una sentencia condenatoria; por el contrario, las conclusiones del Tribunal son contradictorias y sin el mínimo fundamento de derecho, que omite referirse a todas las pruebas producidas en el juicio, que demostraron la autoría del acusado en el delito de Estafa, evidenciando el defecto de sentencia establecido en el art. 370 inc. 5) del CPP.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Santa Cruz, en cuanto al recurso de apelación restringida formulado por Yovanna Delia Ríos Medina, declaró su admisibilidad e improcedencia, en base a los siguientes argumentos: indicó que el poder adjunto por la recurrente se encuentra extendido ante Notaria de Fe Pública y no ante Notaria de Gobierno; sin embargo, sustentó que pese a lo ampuloso del memorial, la recurrente no cumplió con la exigencia del art. 408 del CPP, al no haber realizado una expresión de agravios, no citó concretamente las leyes que se consideran violadas o erróneamente aplicadas ni cuál es la aplicación que se pretende, no indicó separadamente cada violación con sus fundamentos respectivos como exige los arts. 169, 370, 396 inc. 3) y 408 del CPP, tampoco señaló los defectos absolutos ni defectos de sentencia, motivo por el cual determinó que no puede ingresar a considerar el fondo del recurso.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el caso presente, la representante legal de la Agencia Estatal de Vivienda, denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva, al no haber otorgado una respuesta a los agravios acusados en el recurso de apelación restringida, correspondiendo en consecuencia la resolución en el fondo de la problemática planteada en el recurso de casación; en cuyo mérito y previo al análisis del caso concreto, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones de orden normativo y doctrinal.

III.1. Sobre el recurso de apelación restringida.

En el sistema procesal penal, en los arts. 394 y siguientes del CPP, se establecen las normas generales y los requisitos de tiempo y forma, que se deben observar a tiempo de interponer los diferentes recursos, siendo facultad privativa de los Tribunales de apelación o alzada, velar por el cumplimiento de las normas que regulan el trámite y resolución de dichos recursos; y por ende, pronunciarse sobre su admisibilidad.

De manera particular, por previsión expresa del art. 407 CPP, el recurso de apelación restringida se interpondrá por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o adjetiva, cuando el vicio versa sobre la incorrección del juicio contenido en la sentencia o violación de ley sustantiva, o sobre la irregularidad en la actividad procesal; en el segundo caso, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir durante la sustanciación del juicio, salvo en los casos de nulidad absoluta o vicios de sentencia, previstos en los arts. 169 y 370 CPP.

Conforme señalan los arts. 408 y 410 CPP, a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, deberá citarse inexcusablemente de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, además de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que posteriormente no podrá invocarse otra violación; esta exigencia se explica, porque el Tribunal tiene que saber cuál es la norma procesal o sustantiva que la parte apelante considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cual es la aplicación de la norma que pretende aquel que impugna de una sentencia; es decir, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento, cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso. Es menester tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio: “Estas exigencias tienen la finalidad de que el Tribunal que conozca el recurso no tenga que indagar qué a querido decir el recurrente, cuál ha podido ser la norma procesal o sustantiva que el procesado entiende inobservada o violada. Pues, una tarea así para el Tribunal que debe conocer el recurso, dada la recargada e intensa actividad procesal, podría determinar el colapso (mora procesal), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias constitucionales de celeridad procesal”.

De las previsiones legales referidas, se puede establecer que en la legislación penal boliviana el derecho al recurso no es absoluto, pues su existencia primero y su ejercicio después, va a depender de la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos, requisitos o condiciones de admisibilidad del recurso; además, no puede ser ejercitado por cualquier persona, ni de cualquier forma, pues su ejercicio exige el cumplimiento de una serie de condiciones legalmente establecidas. Por lo tanto, el derecho a recurrir está supeditado y condicionado legalmente o dicho de otro modo, el recurso de apelación restringida debe ser formulado tal y como prevé la norma procesal, requiriendo la diligencia del recurrente.