AS/0621/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 621

Sucre, 08/10/2013

Expediente: 354/2013-S.

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Antonio G. Campero Segovia.

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 214-217, interpuesto por Serafín Barrón Romero, en representación legal de la demandante, y el recurso de casación de fs. 220-222, interpuesto por Ramiro Juanes Espada, en representación legal de la entidad demandada, ambos contra el Auto de Vista Nº 238/2013 de 17 de junio de 2013 (fs. 207-211), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales y otros derechos laborales seguido por Serafín Barrón Romero, en representación de Mauren Jazmín Torrico Martínez, contra la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea – AASANA; la respuesta de fs. 220-222 al primer recurso, sin respuesta el segundo recurso interpuesto; el Auto de fs. 224 vlta. que concedió ambos recursos interpuestos; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I:

I.1 Antecedentes con relevancia jurídica:

Que tramitado el proceso social en conformidad al Código Procesal del Trabajo como norma especial que regula la materia, el Juez de Partido Segundo del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Sucre, pronunció la Sentencia de 4 de enero de 2013 (fs. 157-162), por la cual declaró en parte, probada la demanda social cursante a fs. 2-6 vlta., sin costas, e improbada la excepción perentoria de pago de fs. 23-26 vlta., ordenando cancelar a favor del actor por los conceptos de desahucio, salario devengado, bono de antigüedad, vacación, menos lo cancelado, la suma total de Bs.18.965,02.-, más la multa del 30% conforme determina el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, todo conforme al detalle consignado en la misma Sentencia.

En grado de apelación interpuesto por ambas partes del proceso (fs. 183-186 y 189-191), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 238/2013 de 17 de junio de 2013 cursante a fs. 207-211, revocó parcialmente la Sentencia Nº 01/2013 de 4 de enero de 2013, y declaró probada en parte la demanda de fs. 2-6 vlta., manteniendo subsistente únicamente los conceptos de indemnización por año trabajado y la vacación, condenados en sentencia, y probada en parte la excepción perentoria de pago de fs. 23-26 vlta., ordenando a la entidad demandada cancelar a favor de la actora, la suma de Bs.5.825,44.-, conforme al detalle cursante en el referido fallo; monto a ser actualizado y sobre el que se calculará la multa correspondiente conforme al Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

I.2 Recursos de Casación:

Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 214-217, interpuesto por la parte demandante, así como el recurso de casación en el fondo de fs. 220-222 interpuesto por la parte demandada, que en lo sustancial de su contenido expresan:

I.2.1 Recurso de casación formulado por la parte demandante (fs. 214-217):

Que el Auto de Vista recurrido vulneró el artículo 4 en todos sus incisos del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, y artículo 49. II de la Constitución Política del Estado, relativo a los principios del derecho laboral.

a) En cuanto al concepto de desahucio emergente de un despido indirecto señaló, que el fallo recurrido vulneró los artículos 46. III y 49. III de la Constitución Política del Estado, 42 y 46 de la Ley General del Trabajo, al privar a la trabajadora del pago del desahucio, siendo que toda la prueba de cargo (literal, testifical, y de otro orden), demuestran que la trabajadora se acogió a un despido indirecto dejando su fuente laboral como emergencia del acoso laboral, mobbing laboral, y explotación laboral, debido a que la obligaban a trabajar de lunes a domingo los 365 días del año, incluyendo domingos y feriados, con una jornada desde las 08:00 de la mañana hasta las 07:00 de la noche, de forma continua e ininterrumpida, sin descanso los fines de semana, ni feriados, impidiéndole incluso realizar sus estudios de maestría los fines de semana, obligándole a cumplir 2 ó 3 funciones totalmente diferentes, además que cumplía el trabajo de 2 ó 3 personas; hechos que a criterio del recurrente, tienen efectos de retiro intempestivo con el pago del 100% de la “indemnización por desahucio”, que no fue concedido por el Tribunal de Alzada.

b) En relación a los sueldos devengados, señaló que la resolución recurrida vulneró los artículos 52 de la Ley General del Trabajo y 15 de la Constitución Política del Estado, al no disponer el pago de sueldos devengados, aceptando prueba en Segunda Instancia cuando el derecho para producir prueba había precluido.

c) De similar manera, respecto al pago de primas sobre utilidades, expresó que la resolución de la cual se recurre, vulnera el artículo 49. II de la Constitución Política del Estado y el artículo 57 de la Ley General del Trabajo, al habérsele privado de percibir dicho reconocimiento consistente en el pago de un sueldo por cada año trabajado; el Tribunal de Alzada no señala la Ley o norma, que de manera concreta, señale que el trabajador no tendría derecho a percibir primas si se trata de empresas de servicios.

d) Sobre el bono de antigüedad, imprimió que se vulneraron los artículos 49. II de la Constitución Política del Estado, el Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985 y el Decreto Supremo Nº 24468 de 14 de enero de 1997, por haberle privado a la trabajadora de ese derecho que le correspondía por el trabajo de varios años, son tomar en cuenta el principio de la realidad que se encuentra regulado en el artículo 4. d) del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, dado que existe abundante prueba de cargo que certifica la antigüedad de la mujer trabajadora.

Concluyó solicitando se case el Auto de Vista recurrido, y resolviendo en el fondo se reconozca el pago de los derechos de: desahucio, primas sobre utilidades, bono de antigüedad, sueldos devengados, reposición salarial, es decir, reconociendo todos los derechos sociales demandados, declarando probada la demanda en todas sus partes.

I.2.2 Recurso de casación formulado por Ramiro Juanes Espada en representación de AASANA (fs. 220-222):

Cuyos fundamentos se tienen expuestos en el referido recurso, del cual no se realiza el resumen, en atención a la forma de resolución que más adelante será asumida.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo:

Que así formulados ambos recursos de casación, de la revisión de los antecedentes cursantes en el expediente, la normativa aplicable al caso concreto, se ingresa a resolver los mismos conforme a la fundamentación que sigue:

II.1.1 En relación al recurso de casación en el fondo presentado por la parte demandante (fs. 214-217):

a) Sobre el desahucio, cuyo concepto es reclamado por el recurrente bajo el fundamento que la trabajadora se habría acogido a un despido indirecto como emergencia del acoso laboral o como también se denomina en el término anglosajón mobbing laboral, y explotación laboral, al que habría sido sometida en su fuente de trabajo, y cuya denegación por el Tribunal de Segunda Instancia, habría conllevado vulneración de los artículos 46. III y 49. III de la Constitución Política del Estado, 42 y 46 de la Ley General del Trabajo, pese a que toda la prueba de cargo (literal, testifical, y de otro orden), demostrarían tal afirmación, corresponde realizar el examen pertinente.

Para resolver adecuadamente la cuestión planteada, debemos partir del análisis anotando que, ciertamente la Constitución Política del Estado en su artículo 49. III, al referirse a la estabilidad laboral en general, tiene señalado que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La Ley determinará las sanciones correspondientes”; en ese sentido también, el Órgano Ejecutivo a través de la Resolución Ministerial Nº 107 de 23 de febrero de 2010, en su artículo 3, al referirse al retiro voluntario y estabilidad laboral, señaló: “…III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán considerados como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”; disposiciones protectivas que de ninguna manera pueden pretender ser desconocidas cuando se presenta un hecho real que acomode su accionar en tales previsiones normativas.

Si bien nuestra legislación, no otorga una definición de lo que debe entenderse como acoso laboral, tampoco el de presión u hostigamiento, que permita así identificar a cabalidad los actos de hostilidad; sin embargo, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas, define a la presión como: “…Coacción, Abuso de mando, influjo o autoridad para que otros procedan contra naturales inclinaciones y reconocidos derechos…”, Así también respecto al acoso, relacionados con términos acosamiento o acosar, se tiene por definición en el mismo catálogo: “La insistencia de fatiga en el trabajo; hostigar, incomodar, molestar…”.

Sobre la invocada figura del acoso laboral o moral, llamado también mobbing laboral, cuya positivación de manera genérica se encuentra plasmada en la norma fundamental del Estado, así como en norma reglamentaria emitida por el Órgano Ejecutivo del Estado, figura de la que el Auto Supremo Nº 243 de 19 de agosto de 2005, citando a la doctrina, evidentemente refirió como: “…se encuentra configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación (racial, de género, sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignarle tareas o asignarle tareas inocuas o degradantes o de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico, de los que se generan dos alternativas: la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud” (sic), encontrándose así que sus características más sobresalientes pueden verse reflejadas en: 1.- Una conducta ilegítima, abusiva u hostil hacia el trabajador, sea por parte del empleador, sus jefes o superiores o los compañeros de trabajo, a través de distintas actividades; 2.- El carácter reiterado y sistemático de la conducta hostil; 3.- La existencia de una conducta hostil prolongada; 4.- Una conducta deliberada para humillar y denigrar al trabajador; y 5.- Finalmente una conducta que ocasiona daño psíquico y psicosomático a la salud del trabajador, conforme se puede inferir de las definiciones que otorgan los estudiosos del derecho respecto al Mobbing o acoso laboral, como son: Leymann, Hirigoyen, Piñuel y Zabala, y Serrano Olivares; las que perturban el ejercicio de las labores del trabajador, de modo que la persona acaba aislada o abandona su trabajo, caracteres que además deben tener la cualidad de ser objetivados de modo que no sean meramente subjetivos.

En ese sentido, es necesario observar los datos que constan en el relato fáctico del caso en examen, que en esencia y en los que aquí interesa consisten en los siguientes: 1.- La actora Mauren Jazzmín Torricos Martínez, empezó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea – AASANA desde el 1 de mayo de 2008, en el cargo de Recaudadora/informaciones, con el Ítem Nº 402, en el nivel salarial 17; 2.- Fruto de una convocatoria interna, el 3 de enero de 2011 fue ascendida al cargo de Auxiliar Contable; 3.- Durante el tiempo que la actora se desempeñaba como Auxiliar Contable, le fueron asignados turnos de reemplazo en el área de informaciones/recaudaciones, con roles de turno en dos fines de semana durante el mes; 4.- La trabajadora en fecha 17 de diciembre de 2011, refiriendo a una solicitud verbal anterior, reitera el pedido para no realizar más dichos turnos los fines de semana; 5.- Por memorando YGYB/SU/014/2012 de 27 de enero de 2012, la entidad empleadora hace conocer a la trabajadora su decisión de no dar curso a la solicitud para no realizar turnos los fines de semana; 6.- Mediante carta fechada con 6 de marzo de 2012, la trabajadora presentó carta de renuncia al cargo de Auxiliar Contable que venía desempeñando, a efectivizarse desde el 8 del mismo mes y año.

Bajo tales antecedentes, considerando los diversos acontecimientos reales que señala la parte actora, como significativos de un acoso laboral o mobbing, como es la recarga laboral, con trabajos de turno en dos fines de semana al mes incluyendo sábados y domingos, además de feriados, así como la sobrecarga horaria desde las 8 de la mañana hasta las 6 ó 7 de la noche en forma continua e ininterrumpida, y finalmente el desarrollo de más de una función; no pueden estimarse, en sentido estricto como un acoso laboral o mobbing, por cuanto no deviene de una actitud ilegítima del empleador, al ser plenamente válido, de acuerdo a nuestra legislación, que los trabajadores puedan desarrollar labores por turno y que los mismos alcancen los fines de semana o feriados, siempre respetando las horas máximas semanales y los descansos semanales; en igual carácter, excepcionalmente y cuando así se requiera, es plénamente válido realizar labores en horas extraordinarias bajo los límites que la norma impone; o finalmente que, en función al ius variandi, la parte empleadora pueda alterar unilateralmente ciertas condiciones no esenciales del contrato individual de trabajo, punto último sobre el que ahondaremos más adelante por estar vinculado muy estrechamente al presente caso (Véanse los artículos 42, 50 y 55 de la Ley General del Trabajo y 37 de su Decreto Reglamentario, además del Decreto Supremo de 30 de agosto de 1927 – Reglamento a la Ley de descanso dominical).

De la misma manera, tampoco puede comprenderse como un acoso laboral o mobbing, porque no se objetivó que provengan de actitudes intencionales de la parte empleadora, y menos como actos constitutivos de violencia psicológica extrema en la persona de la trabajadora, cuya finalidad última sea lograr precisamente la renuncia de la misma o que ella termine aislada laboralmente; sino que, dada la naturaleza jurídica y técnica de la entidad demandada, - prestadora de servicios aeroportuarios -, cuya actividad no se detiene por tratarse de fines de semana o feriados, requiriéndose para ello de personal que coadyuve en dicha tarea permanente y continua, la fijación de roles de turno a su personal de planta para que realicen trabajos los fines de semana, no puede entenderse como un acoso laboral, y menos, como se dijo, que tal actitud esté encaminada a lograr la renuncia del trabajador.

Ahora bien, y no obstante lo anotado, advertimos por la situación de hecho antes trascrita, que la actora habitualmente sobrepasaba las 40 horas semanales máximas previstas por el artículo 46 de la Ley General del Trabajo en relación a los artículos 47 del mismo cuerpo sustantivo, y 35 de su Decreto Reglamentario, puesto que quedó establecido que la misma cumplía funciones de lunes a viernes en horario continuado, y dos fines de semana al mes (que incluía sábados y domingos), situación que si bien inicialmente fue asumida por la trabajadora en contraprestación de las remuneraciones correspondientes; empero, desde el momento en que la misma lo representó mediante la literal de fs. 97, repetida a fs. 52, de 15 de diciembre de 2011, refiriendo inclusive a un reclamo verbal efectuado con anterioridad, y respondida mediante la literal cursante a fs. 99 repetido a fs. 55, de 27 de enero de 2012, denegando la solicitud, tal cuestión no significó sino una imposición de la parte empleadora para que se continúe en las condiciones impuestas por la entidad.

Es necesario dejar establecido que, si bien la parte empleadora cumplía con la actora respecto al pago por las horas extraordinarias, feriados y en domingos trabajados conforme a Ley; sin embargo, tal labor no podía ser impuesta a esta última para que de manera continua y luego de cumplir con su jornada laboral ordinaria durante el transcurso de la semana, permanezca además prestando servicios por turnos durante dos fines de semana, por cuanto ello afectaba la jornada máxima de 40 horas semanales dispuesta para las mujeres, conforme al artículo 46 de la Ley General del Trabajo, además del descanso dominical a la que la actora tenía derecho, impidiendo de tal manera que la trabajadora haga uso de su descanso semanal, que le permita reponerse de la fatiga que le ocasionaba el trabajo, posibilitando que la misma atienda de manera más adecuada las necesidades de recreación personal y familiar.

Siendo que la actora tenía una jornada común u ordinaria de trabajo de lunes a viernes, con las cuales cumplía el máximo de 40 horas semanales establecidas por el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, no podía disponerse por la parte empleadora de manera unilateral y en forma prolongada durante meses, de horas suplementarias, puesto que las horas extraordinarias están reguladas para motivos circunstanciales o excepcionales como los casos de fuerza mayor, por lo cual, aun en la necesidad de realizar horas extraordinarias, se hacía imperioso el consentimiento de la trabajadora, más cuando el pago de horas fijas de sobretiempo se encuentra suprimido por disposición del artículo 14 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, estando por ello permitido sólo aquellos casos de urgencia o auxilio extraordinarios devenidos de fuerza mayor y sólo en la medida de lo indispensable, en los que la trabajadora no podía dejar de prestar su colaboración, conforme se infiere del artículo 46 y siguientes de la Ley General del Trabajo 35 y siguientes de su Decreto Reglamentario, casos en los cuales inclusive se hace necesaria la autorización obligatoria por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, conforme se tiene establecido en los artículos 41 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo y Resolución Administrativa Nº 063/99 de 9 de julio de 1999.

En ese sentido, si la entidad demandada contaba con la necesidad habitual de personal para los fines de semana, ésta debió prever aquella situación, pero a través de medidas que no impliquen la vulneración de derechos laborales como es el caso de análisis, que dispusieron el cumplimiento de dos jornadas fijas durante dos fines de semana al mes (sábados y domingos), luego de que la trabajadora cumplía normalmente sus actividades durante el transcurso de la semana, sin permitirle de esa manera el descanso semanal o denominado también hebdomadario al que tenía derecho, sobrepasando con ello las 40 horas semanales máximas previstas por ley para las mujeres, cuya razón obedece, reiteramos, a necesidades psicofísicas, familiares y sociales del trabajador, lo que evidentemente influyó en su decisión de renuncia expuesta en la literal de fs. 98 reiterada a fs. 59, porque la actora se vio afectada por tal presión laboral, que impuso a la trabajadora realizar horas extraordinarias pagadas, descuidando su obligación de protección de la salud y seguridad de la trabajadora, además de la prevención de riesgos laborales.

En este punto, y por su relación con la problemática planteada, es necesario referirnos al derecho de la parte empleadora, de modificar las formas o modalidades del trabajo (ius variandi), bajo el entendimiento que el contrato de trabajo si bien es de tracto sucesivo y dinámico, la posibilidad de variar sus condiciones mediante la facultad del jus variandi, sólo está limitada a cuestiones accesorias, de modo que, no afecte el contrato ni tampoco las prestaciones que constituyen su objeto, situación última que en el caso examinado ocurrió, por cuanto la parte empleadora, haciendo abuso de tal facultad, alteró las condiciones de contratación de la trabajadora, puesto que al haber sido designada como Auxiliar Contable, se le asignó tareas diferentes para las que fue contratada conforme concluyó el Juez a quo a fs. 160, realizando turnos dos fines de semana (sábado y domingo), realizando la función de informaciones, por lo que habiéndose alterado las condiciones de trabajo de Auxiliar Contable a Informaciones, realizando turnos de fines de semana que sobrepasaban el máximo de horas semanales regulado para las mujeres (40), ocasionando con ello un perjuicio moral y material a la trabajadora al impedirle el descanso semanal ya referido, además de tomar el curso de superación que la misma refiere (maestría), situación que muy a pesar de haber sido representada para ya no continuar con los turnos, fue denegada por el empleador, entendiéndose aquello como una presión laboral ejercida sobre la misma en desmedro de la salud de la trabajadora.

Tales antecedentes nos llevan a la convicción que, en el caso, la renuncia presentada por la actora no obedeció a motivos personales o que respondan a su propia voluntad, sino que tal decisión obedeció a la presión y hostigamiento que devino de la recarga laboral que ésta sufrió en su fuente de trabajo, situación que se acomoda a lo descrito en el artículo 2.III de la Resolución Ministerial Nº 107 de 23 de febrero de 2010, complementaria de su similar signada con la Nº 447/09 de 8 de julio de 2009, que reglamenta el Decreto Supremo Nº 110 de 1 de mayo de 2009, en el sentido que: “Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán considerados como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”, constituyéndose de tal manera, en un despido indirecto con todos los efectos que la Ley asigna a tal forma de conclusión laboral.

Por lo señalado, y ante la decisión del Tribunal de Apelación de revocar parcialmente la Sentencia de Primera Instancia, dejando sin efecto el pago del desahucio al haber concluido que la realidad descrita no se acomodaba a lo que puede entenderse como acoso laboral, no ha obrado correctamente, por cuanto no tomó en cuenta los fundamentos antes expuestos, por consiguiente se hace necesario corregir dicha decisión, dando lugar al pago del desahucio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la Ley General del Trabajo, conforme a los fundamentos antes expuestos.

b) En relación a los sueldos devengados, cuya observación del recurrente se afinca en que se habría aceptado prueba en Segunda Instancia, no habiéndose por ello dispuesto su pago por los 7 días de marzo de 2012, conforme se demandó, actuación con la cual se habría vulnerado los artículos 52 de la Ley General del Trabajo y 15 de la Constitución Política del Estado; empero, olvida considerar la permisión dispuesta por el artículo 232. I del Código de Procedimiento Civil, que posibilita a las partes del proceso, presentar nuevos documentos o pedir apertura de plazo probatorio, y si bien en el caso la parte demandada lo presentó adjunto a su memorial de apelación, y no así desde la providencia de radicatoria, como señala el mismo dispositivo; es decir, tal situación cumplió con la finalidad asignada a tal disposición procesal, por lo que no puede entenderse como un motivo de casación en el fondo, máxime si el derecho pretendido por la parte demandante, fue satisfecho conforme se demuestra de las literales de fs. 166-172, no siendo por ello evidente que se haya infringido las disposiciones anotadas.

Es importante anotar que el proceso laboral, al igual que cualquier otro proceso, tiene como finalidad lograr una solución a la controversia suscitada entre partes y puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional; por ello, es que no tiene una existencia por sí mismo, sino en la medida de coadyuvar en la solución al conflicto, en ese sentido, no puede pretenderse, que sólo por la mera formalidad se desconozca lo sustancial, que en el caso se traduce en la efectivización del derecho reclamado, aspecto que al estar satisfecho, no puede ser desconocido por el juzgador, por lo que, la decisión de no condenar al pago de los sueldos devengados demandados, fue porque se demostró que estos habían sido satisfechos; siendo correcta la decisión asumida por el Tribunal de Segunda Instancia.

c) Respecto al pago de primas sobre utilidades, cabe anotar que este derecho regulado a partir de los artículos 57 de la Ley General del Trabajo y 48 de su Decreto Reglamentario, consiste en un pago anual a favor de los trabajadores de un mes de sueldo o salario, en las empresas que hubieren obtenido utilidades al finalizar el año, fue reglamentado con mayor precisión a partir del Decreto Ley Nº 6 de 27 de diciembre de 1943 elevando a rango de Ley el 22 de noviembre de 1945, circunscribiendo así su aplicación a las “empresas y establecimientos comerciales e industriales”.

Si bien posteriormente, a través del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, en su artículo 10, se amplió este derecho también al sector público (empresas y entidades), siempre que estén comprendidas dentro del campo de aplicación de la Ley General del Trabajo y el informe de auditoría externa acredite la existencia efectiva de utilidades, empero no es menos evidente que el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 24067 de 10 de julio de 1995, define a las empresas públicas productoras de bienes o proveedoras de servicios, como: “…aquellas entidades que cuenten con patrimonio propio, autonomía de gestión administrativa y financiera y que hayan sido legalmente creadas como tales”.