AS/0622/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 622/2019

Fecha: 27 de junio de 2019

Expediente: Chuquisaca 28/2006 (Reforma Educativa).

Parte acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Isaac Maidana Quisbert y otros.

Delitos: Contratos lesivos al Estado.

VISTOS: El recurso de apelación presentado el 23 de enero de 2018, interpuesto por la Fiscalía General del Estado (Ministerio Público) cursante de fs. 89 a 99 del cuaderno de apelación impugnando el Auto Supremo N° 006/2019 de 18 de enero, pronunciado por la Sala Penal dentro el proceso de privilegio constitucional instaurado contra Isaac Maidana Quisbert y otros, por la presunta comisión del delito de contratos lesivos al Estado, previsto y sancionado por el art. 221 del Código Penal.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

a. De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 006/2019 de 18 de enero, resolvió la solicitud de medidas cautelares contenida en la Resolución de Imputación Formal FIS-GEN0700039 de 28 de septiembre de 2018, presentada por el Ministerio Público contra Isaac Maidana Quisbert y otros.

b. En dicha resolución, fueron impuestas las siguientes medidas:

i. Para los imputados Luis Freddy Ferrufino Jáuregui, Ricardo Erick Sanjinés Chávez, Celestino Choque Villca, Dolly Rina Pedrazas Romero y Esther Balboa Bustamante, libertad irrestricta.

ii. En cuanto al imputado Hugo Antonio de la Rocha Cardozo, las medidas sustitutivas a la detención preventiva, prevista en el inc. 2) del art. 240 del Código de Procedimiento Penal (CPP), teniendo la obligación de presentarse a correspondiente registro biométrico de la Fiscalía Departamental de La Paz cada 30 días. Advirtiendo al citado imputado que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de la regla impuesta dará lugar a la revocatoria de la medida adoptada y la imposición de otra más grave.

c. Contra la mencionada Resolución tanto la Procuraduría General del Estado (fs. 85 a 87 vta.), como la Fiscalía General del Estado (fs. 89 a 99) formularon los recursos de apelación materia de autos que fueron proveídos conforme las resoluciones cursantes de fs. 88 y 100, respectivamente, en las que de manera similar expresó que en el juicio de responsabilidades no se tiene previsto el instituto de las impugnaciones, rechazando el trámite de las apelaciones planteadas.

d. Ante dichas decisiones judiciales, la Procuraduría General del Estado y la Fiscalía General del Estado, formularon recurso de reposición, salientes a fs. 113 a 115 y de fs. 116 a 120, respectivamente, siendo resueltas con el Auto Supremo N° 10/2019 de 6 de febrero, que declara infundado el primer recurso y fundado, el segundo. Consiguientemente el órgano de control jurisdiccional solo modificó la viabilidad del trámite del recurso de apelación planteado por el Ministerio Público, en cnosecuencia, al estar definida como rechazada la apelación de la Procuraduría General del Estado, esta Sala, solo considerará la impugnación planteada por la Fiscalía General del Estado.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

II.1. Respecto al derecho de recurrir.

Respecto a la posibilidad de recurrir, sostuvo que los arts. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), 30.14 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 403 del CPP, que consagran el derecho a la impugnación al formar parte del debido proceso, a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, citando el contenido de la Declaración Constitucional N° 003/2005 sobre la Ley N° 2445, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 1231/2015-S2, Nº 92/2014-S2, concluyendo que si bien la Ley N° 2445 no estableció apelaciones incidentales, sin embargo, la Ley N° 044, describió que las resoluciones dictadas en la etapa de investigación serán recurribles mediante apelación incidental, expuso que si bien la Disposición Transitoria Segunda de la Ley N° 044, determina que los juicios de responsabilidades se tramitarán conforme a la Ley N° 2445, colisionaría contra los principios de favorabilidad, retroactividad y aplicación de la ley penal más favorable para el delincuente.

II.2. En lo pertinente a la aplicación de medidas cautelares personales.

Expuso que la defectuosa valoración de la prueba vulnera los arts. 171 y 173 del Código de Procedimiento Penal, constituye un defecto absoluto en el marco de los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, citando el contenido del Auto Supremo N° 455/2015-RRC-L de 5 de agosto, sostuvo que el sistema de valoración probatoria de la sana crítica se encuentra establecida en el art. 173 del CPP, con relación a la misma cita los Autos Supremos N° 214 de 28 de marzo de 2007, Nº 534/2015-RRC de 24 de agosto, que deben ser tomados en cuenta a momento de emitir la Resolución y realizar el acto de valoración de la prueba, lo contrario importaría apartarse de la aplicación jurisprudencial, quitando la característica de predictibilidad propia a la garantía de legalidad.

En cuanto a los riesgos procesales de fuga, señaló que los imputados Luis Freddy Ferrufino Jáuregui, Celestino Choque Villca y Hugo Antonio de la Rocha Cardozo, tienen la facilidad de abandonar el país o permanecer oculto conforme el art. 234.2 del CPP, exponiendo que el extracto de cuentas bancarias no concuerda con la actividad económica o laboral de los imputados que genera convicción de que no se tenga arraigo económico, sosteniendo que el criterio del Tribunal de control jurisdiccional fue confundido, pues se expresó que el riesgo procesal se funda en mantener montos ínfimos en las cuentas bancarias, lo que desvirtúa el arraigo económico. Sostiene que se pasó por alto el contenido del memorial de 3 de enero de 2019, en el que el co-imputado Hugo Antonio de la Rocha Cardozo se allanó a la solicitud del Ministerio Público.

En lo pertinente a la actividad delictiva reiterada o anterior, descrita en el art. 234.8 del CPP, expuso que es aplicable a los imputados Erick Sanjinés Chávez, Luis Freddy Ferrufino Jáuregui, Celestino Choque Villca, Dolly Rina Pedrazas Romero, Esther Balboa Bustamante y Hugo Antonio de la Rocha Cardozo, estos imputados registran antecedentes que acreditan la actividad delictiva reiterada y anterior al hecho, no siendo necesario que se tome en cuenta que exista sentencia condenatoria ejecutoriada, pues ese aspecto ingresaría en colisión con el art. 235 bis del CPP (peligro de reincidencia), que no fue invocado; también reiteró que en el caso presente se pasó por alto el memorial de allanamiento de 3 de enero de 2019, presentada por Hugo Antonio de la Rocha Cardozo.

Asimismo, describe que concurre el riesgo procesal contenido en el numeral 11 del art. 234 del CPP, aplicable a los imputados Dolly Rina Pedraza Romero y Hugo Antonio de la Rocha Cardozo, en relación a la primera no consideraron que la ausencia de arraigo económico, configura riesgo procesal de fuga descrito en el numeral 2) del art. 234 del CPP; y en el caso del segundo se pasó por alto el memorial de allanamiento del imputado contenido en el memorial de 3 de enero de 2019.

En el caso del riesgo de obstaculización, manifestó que se acreditaron las causales contendidas en los numerales 1) y 2) del art. 235 del CPP; respecto a Hugo de la Rocha Cardozo y todos los imputados, en consideración a haber ostentado –al momento de la comisión del hecho investigado- cargos en niveles jerárquicos del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, acreditado por la representación fiscal, que da cuenta que este hecho determina la influencia sobre testigos del hecho, en su mayoría funcionarios de dicha entidad, que no fue desvirtuado por la defensa. En relación al imputado Hugo de la Rocha Cardozo, no se tomó en cuenta el memorial de allanamiento de 3 de enero de 2019.

Añadió sobre el riesgo de obstaculización que se presentan los supuestos descritos en los incs. 1), 2) y 3) del art. 235 del CPP, arguyendo que Celestino Choque Villca, mantuvo un nivel jerárquico de Vice Ministro, y por su condición influiría negativamente en los funcionarios y ex funcionarios del Ministerio de Educación, que pudieran ser convocados en calidad de testigos del hecho o que aún continúan ejerciendo funciones en dicha entidad, supuesto que no fue desvirtuado por la defensa del imputado.

La Sala Penal no explica porque los supuestos acreditados por el Ministerio Público, resultan desproporcionales con lo solicitado por el Ministerio Público.

Con relación a los imputados mayores de 60 años, se aduce que serían sujetos de protección con la Ley General de las Personas Adultas Mayores de 1 de mayo de 2013; que fue considerado por el Ministerio Público, no siendo aplicable la imposición de medidas sustitutivas a la detención preventiva con maltrato, violencia y discriminación tal cual se refiere en el apartado III.5.8, situación que debió ser acreditado por cada uno de los imputados, que no aconteció en el caso de autos.

Solicitó se emita resolución revocando la decisión contenida en el Auto Supremo N° 006/2019 de 18 de enero, y se imponga medidas cautelares personales sustitutivas a la detención preventiva, solicitadas por el Ministerio Público.

II.3. Respuesta al recurso.

Pese a la notificación de los imputados con la apelación objeto de la presente resolución, estos no se apersonaron ni contestaron al recurso planteado por la Fiscalía General del Estado, tampoco presentaron observación a la prueba remitida ante ese despacho judicial.

III. ANÁLISIS Y RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Corresponde señalar que conforme a lo dispuesto en la Declaración Constitucional 003/2005 de 8 de junio, sostuvo que “En ese entendido, las normas del sistema procesal penal vigente (Ley 1970), son aplicables a los juicios de responsabilidad seguidos contra el ex Presidente de la República y los demás altos dignatarios de Estado, no solamente en la tercera fase del proceso penal, cual es el juicio oral y público (SC 1036/2002-R), sino también en la etapa de preparación del juicio (sumario), respetando, se entiende las normas específicas previstas tanto en el art. 118.5 de la CPE, como en la Ley 2445, dentro del marco de la interpretación de esa norma efectuada por este Tribunal.”, declaración constitucional que permite aplicar a los juicios de responsabilidades como norma supletoria la contenida en el Código de Procedimiento Penal (Ley N° 1970), cuerpo normativo que en el art. 251 describe que las medidas cautelares personales pueden ser impugnadas mediante recurso de apelación, criterio que tiene refuerzo normativo en el principio de impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE.

La apelación presentada por razón de funcionalidad, se entiende que debe ser de conocimiento otra Sala Penal, distinta a la que emitió el decisorio impugnado; sin embargo, de acuerdo a la estructura orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en la actualidad se encuentra conformada por una Sala Penal, por consiguiente, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 68.7 de la Ley del Órgano Judicial, asumiendo esta Sala conocimiento del recurso de apelación.

Consideración previa.

En la audiencia de aplicación de medidas cautelares de carácter personal a los imputados Luis Freddy Ferrufino Jáuregui, Ricardo Erick Sanjinés Chávez, Celestino Choque Villca, Dolly Rina Pedrazas Romero, Esther Balboa Bustamante y Hugo Antonio de la Rocha Cardozo, el Tribunal que ejerce el control jurisdiccional con base en la imputación formal saliente de fs. 1 a 32, consideró efectuar un análisis de ordenamiento normativo que incidió en la relación fáctica que el Ministerio Público describió que presuntamente se hubieran generado el ilícito de contratos lesivos al Estado. La Sala Penal, en lo esencial para considerar las medias cautelares, describió la existencia de un hecho punible y la participación de los imputados, refiriendo que las agencias de contratación y/o adquisiciones se encontraban regidas bajo la modalidad de subcontratación, prevista entonces en el Decreto Supremo Nº 21660 de 10 de julio de 1987, cuyos arts. 205 al 218 regulaban la forma de contratación y funcionamiento de estas agencias que prestaban servicios de consultoría de apoyo técnico-administrativo a instituciones para la adquisición de bienes y servicios, seleccionadas mediante un proceso previo de licitación, y ante la ante emisión del Decreto Supremo Nº 23981 de 20 de marzo der 1995, conforme al art. 2, se derogaron los arts. 205 a 218 y los anexos pertinentes del Decreto Supremo Nº 21660, eliminando el sistema de contratación de agencias de contratación y/o adquisiciones mediante la modalidad de subcontratación por consultoría.

Añadió que mediante Decreto Supremo Nº 25964 de 21 de octubre de 2000, se añadió el nuevo sistema de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, que antes fue regulada por la Resolución Suprema N° 216145, aquella disposición que en sus arts. 10 al 85, reconocía las modalidades de Licitación Pública, Invitación Pública, compras y contrataciones menores y contratación por excepción; asimismo, delimitó a los participantes de las contrataciones descritas, también el art. 21 establecía que los servicios de consultoría no pueden ser desarrollados por agencias o empresas consultoras colectivas, únicamente admitían consultor individual, aspecto que ha generado el debate con relación a la contratación efectuada, presuntamente irregular, por el Comité de Calificación, el Ministerio de Educación y Viceministerio de Educación de entonces, al adjudicar al Consorcio de la Rocha Asociados-Charles Kendall & Partners, la invitación Pública N° 0001/2001, con base en la cual se suscribió el contrato de prestación de servicios de 20 de septiembre de 2002 y su adenda de 2 de enero de 2004, en las que participaron los imputados.

Expuso adicionalmente que los fondos asignados al proyecto de Reforma Educativa, provenían de convenios internacionales como recursos del Banco Mundial y la AIF, sin que dicho aspecto se encuentre cuestionado por los imputados.

Las medidas cautelares son mecanismos procesales que la ley permite aplicarlas al juez, tomando en cuenta la protección de la actividad procesal que pretende garantizar, entre estas el ordenamiento procesal penal describe las de carácter personales que se aplican conforme a la regla establecida en el art. 233 del CPP, haciendo de estas medidas como medidas de carácter excepcional por la restricciones de derechos y garantías que conlleva, sujeto a distintos requisitos y ajuntando criterio en función a los principios cautelares.

La Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1536/2013 de 9 de septiembre, estableció que: “SCP 1536/2013 de 9 de septiembre estableció en la siguiente sistematización de jurisprudencia constitucional: “‘El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: «...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes…”

III.1. EN CUANTO AL IMPUTADO LUIS FREDDY FERRUFINO JÁUREGUI.

Con relación a la facilidad de abandonar el país o permanecer oculto (art. 234.2 del CPP).

La Sala Penal que ejerce el control jurisdiccional, fundamentó que en relación al imputado Luis Freddy Ferrufino Jáuregui, que este efectuó retiros de su cuenta bancaria de manera reiterada llegando a la suma de Bs.331, situación que fue postulada como riesgo de fuga por el Ministerio Público, adjuntando un certificado de cuenta, respecto al cual el contralor de la investigación sostuvo que la misma por sí sola no puede generar convicción de que el imputado se encuentre preparando actos de fuga o que este pretenda evadir la acción de la justicia, al margen considera que los movimientos económicos fueron efectuados paulatinamente desde el 1 de febrero de 2017 al 24 de mayo de 2018, lo contrario implicaría considerar criterio subjetivos, aspecto que no está permitido conforme describe la Sentencia Constitucional N° 0795/2014 de 25 de abril.

Respecto a dicho argumento, la Fiscalía General en su apelación describe que no solo se cuestionó el movimiento bancario sino el monto ínfimo de los imputados.

Corresponde señalar que el mantener un monto reducido de dinero en cuentas bancarias no constituye por sí solo un riesgo de fuga que pueda ser subsumido en el art. 234.2 del CPP, dicho riesgo puede ser fundado en sentido que los montos retirados hayan estado destinados a actividades concernientes a abandonar el país o mantenerse oculto, aspecto que no concurre en el caso de autos, no pudiendo fundar criterio únicamente con certificados de retiro de dineros de cuentas bancarias, argumento único que no puede constituir el riesgo procesal de fuga descrito en el art. 234.2 del CPP, para imponer medidas sustitutivas a la detención preventiva, lo contrario implicaría fundar una decisión judicial en criterio subjetivos, aspecto que no está permitido conforme orienta la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0795/2014 de 25 de abril.

En lo pertinente a la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior (art. 234.8 del CPP).

El Auto Supremo impugnado describió con relación a la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, que el Ministerio Público presentó el documento CITE: FGE/UI/NI N° 312/2017, de registro de una causa penal abierta contra el imputado Luis Freddy Ferrufino Jáuregui, denota que el imputado tiene abierta una causa penal por el delito de malversación tipificada en el art. 144 de Código Penal, la cual fue observada porque data de la gestión 2007, y no demuestra cual su situación jurídica actual, ya que el informe adjuntado solo hace referencia a la actividad procesal de “Informe Circunstancial”, sin que exista mayores datos que puedan generar convicción de la conducta delincuencial anterior del imputado y por otro lado se requiere de una sentencia condenatoria en atención al principio de presunción de inocencia.

El Fiscal General acusa que la Sala Penal, confunde la actividad delictiva reiterada o anterior con el supuesto de reincidencia, contenido en el art. 235 bis de CPP, denuncia que no se ha efectuado una valoración integral de la prueba aportada que tiene que ver con la aplicación de las reglas de la sana crítica.

La Ley N° 07 de 18 de mayo de 2010, incorporó en el sistema procesal penal distintas causales de riesgo de fuga, entre estas el inciso 8 que corresponde al art. 234 del CPP con el texto siguiente: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”, la misma goza de presunción de constitucionalidad conforme describe el art. 4 del Código Procesal Constitucional, consiguientemente, estando vigente en el ordenamiento jurídico corresponde aplicarla al caso presente efectuando su interpretación.