AS/0622/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 622

Sucre, 14 de noviembre de 2019

Expediente : 119/2019

Demandante : Marcia Nery Beltrán de Pacheco

Demandado : Empresa Nacional de Telecomunicaciones

ENTEL SA

Proceso : Reincorporación

Departamento : Tarija

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: El recurso de nulidad o casación en la forma de fs. 315 a 323, interpuesto por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL SA, impugnando el Auto de Vista Nº 27/2019 de 4 de febrero, complementado por Auto Interlocutorio Nº 10/2019 de 12 de febrero, cursante de fs. 296 a 302 y 312 a 313 vta., respectivamente, pronunciado por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso social de reincorporación seguido por Marcia Neri Beltrán de Pacheco contra la empresa recurrente; el Auto Interlocutorio Nº 14/2019 de 21 de marzo, cursante a fs. 334 vta. que concedió el recurso de casación; el Auto de 3 de abril de 2019 de fs. 344 vta., que admitió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia

Tramitado el proceso social de reincorporación, la Jueza de Partido de Trabajo y Seguridad Social Segunda de Tarija, pronunció la Sentencia de 21 de agosto de 2013, cursante de fs.195 a 198 vta., que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 22 a 25, con costas; disponiendo en consecuencia, que ENTEL SA, restituya a la actora al cargo que ocupaba en la Jefatura de Gestión de Clientes, y proceda al pago de todos los salarios devengados y demás derechos que percibía durante la relación laboral, desde el 28 de septiembre de 2012, hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación laboral.

Auto de Vista

En grado de apelación deducido por ambas partes procesales, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 27/2019 de 4 de febrero, que REVOCÓ parcialmente la Sentencia apelada, disponiendo en consecuencia: 1. No ha lugar al pago de costas procesales; 2. No corresponde la reincorporación por haberse desistido de dicha pretensión; 3. El pago efectivo de la diferencia de sueldo del cargo anterior de la actora al cargo del cual fue despedida del periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2012 al 28 de septiembre de 2012, debiendo la juzgadora en ejecución de sentencia, recabar la información requerida de la empresa demandada; y, 4. Sin costas por la doble apelación.

Formulada solicitud de complementación y enmienda por parte de la empresa demandada, fue resuelta mediante Auto Interlocutorio Nº 10/2019 de 12 de febrero, que RECHAZÓ dicha pretensión.

Argumentos del recurso de nulidad o casación en la forma

1. El Auto de Vista impugnado, pese a identificar correctamente el objeto de la demanda, dispuso el pago de la diferencia de sueldo, sin advertir que este concepto, no fue demandado, vulnerando con ese accionar, el procedimiento legal vigente, emitiendo en consecuencia, una resolución ultrapetita; toda vez que al señalar la actora en su memorial de demanda, como pretensión su reincorporación laboral, los de instancia, tenían el deber de juzgar sobre dicho aspecto y los probables derechos sociales que pudiera devenir de la procedencia de restitución, vale decir que, el pago de sueldo, no fue demandado como un objeto de causa independiente, sino como un derecho dependiente de la reincorporación, en el caso de que la resolución le resultara favorable. En el caso, la Sentencia de primera instancia, dispuso la reincorporación, y el consiguiente pago de sueldos devengados, y obró correctamente al no pronunciarse sobre la diferencia de sueldo, por cuanto, en una acción donde se pretende la reincorporación, es incompatible la pretensión de reintegro de salarios; empero, al haber sido declarada improbada la demanda en alzada, no corresponde dicho reconocimiento.

Por otra parte, la pretensión del pago de la diferencia de sueldo, fue alegado recién en instancia de apelación, pretendiendo introducirlo como objeto de la demanda, lo que no resulta posible; de ahí que, el Tribunal de alzada, al disponer el pago de la diferencia de sueldo, de manera ultra petita, vulneró los arts. 64, 117 inc. c) y 202 inc. a) del Código Procesal Laboral; además del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial.

Otra prueba de que la diferencia de sueldo no fue demandada, es que la actora, una vez notificada con la Sentencia, no pidió complementación y enmienda, precisamente porque no fue demandado este concepto; caso contrario, era su obligación solicitar en la vía complementaria, se pronuncie al respecto, para luego interponer apelación, en caso de no ser atendida favorablemente, ello corrobora además que dicho concepto fue formulado recién en apelación, con lo cual se vulnera el art. 117.I de la Constitución Política del Estado, pues el Tribunal de Alzada, juzgó a la empresa ENTEL, sancionándola con el pago de la diferencia de sueldo, sin haber sido oído en un debido proceso, ya que la pretensión demandada, no era el pago de la diferencia de sueldo.

2. La demanda social de reincorporación, por su naturaleza jurídica es incompatible con el juzgamiento de otros conceptos salariales como la nivelación salarial y/o pago de la diferencia de sueldo por ascenso al cargo; sin embargo, el Auto de Vista impugnado, pese a reconocer el objeto de la demanda, cuya improcedencia se determinó por haberse hecho efectivo el cobro de los beneficios sociales, contravino la prohibición legal de sustanciar al mismo tiempo, los conceptos de beneficios sociales y reincorporación, siendo que ambos son excluyentes, tal como lo prevé el art. 4 de la Resolución Ministerial Nº 868/2010 de 26 de octubre. Cita como respaldo de sus pretensiones, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0222/2012 de 24 de mayo, 0141/2014-S2 de 17 de noviembre, 1096/2012 de 5 de septiembre, y 1498/2014 de 16 de julio; señalando en base a ello, la actora no solamente persigue el pago de la diferencia de sueldo, sino que a partir de ello pretenderá la reliquidación de sus beneficios sociales, en base al nuevo salario que la Juez de instancia podría determinar; lo que demuestra que el pago de diferencia de sueldo es parte de los beneficios sociales y en esa condición, no puede ser juzgada dentro del proceso de reincorporación, que incluso puede tener incidencia en la multa prevista por el art. 9 del DS Nº 28699; por ello, la Línea del Tribunal Constitucional Plurinacional es coherente, al determinar que la reincorporación, no admite un concepto ligado con el pago de beneficios sociales.

Por otro lado, en cuanto a la pretensión de la actora de que se ordene su reincorporación a su fuente de trabajo, disponiendo el pago de salarios y demás derechos colaterales y beneficios sociales, no incluye la resolución sobre la diferencia de sueldo, pues para probar este posible derecho, la actora debió iniciar otra acción laboral de reintegro de sueldos por nivelación salarial, para lo cual debe determinar la cuantía pretendida y el periodo del cual se pide su pago, condiciones que se extrañan en el caso presente.

3. La actora niega haber desempeñado el cargo de Jefe de Gestión de Clientes, sin embargo, pide nivelación salarial; por ello, la improcedencia de la diferencia de sueldo es incuestionable, porque la actora ejerció el cargo de coordinador. El Tribunal de Alzada no compulsó los argumentos expresados por la actora en su demanda, pues en ningún momento del proceso admitió haber ejercido el cargo jerárquico referido, por el contrario, refirió que los dos cargos desempeñados fueron de coordinadora; empero, contradiciendo sus propios argumentos, aduce tener derecho a la nivelación salarial al igual que sus pares de otras regionales, lo que constituye una incoherencia que en el fondo hace inviable el pago de la diferencia de sueldo. Ella afirma haber desempeñado el cargo de Coordinador Segmento Corporativo, Gobierno, Pymes y Masivo y posteriormente de Coordinador de Gestión de Clientes, mismos que tienen igual jerarquía, lo que demuestra además, la deslealtad con que actúa la demandante, pues cuando se discutía la reincorporación, desconoció el cargo jerárquico y a momento de apelar la sentencia, y con fines de modificar su demanda, reconoce su ascenso al cargo mencionado, siendo que para pretender el reconocimiento de la posible falta de pago de la diferencia del sueldo, debió reconocer desde el inicio de la acción judicial, el cargo jerárquico de Jefe de Gestión de Clientes, y admitir el alcance del art. 8.II del DS Nº 29544, consecuentemente, no tener la estabilidad laboral prevista en el art. 11 del DS28699,, no correspondía en apelación juzgar y tutelar el pago de diferencia del sueldo, pues no se evidenció el ascenso a un cargo superior, ni precisa los fundamentos fácticos por los que la empresa estaría obligada; así como tampoco sustenta en que medida existe ascenso de un cargo de Coordinador, al otro cargo de Coordinador; y, en cuanto a la carga probatoria citada por el Auto de Vista recurrido, la Jueza de la causa no ordenó la presentación de planillas salariales de los funcionarios que ocupan el cargo de jefaturas (fs. 158 vta.), simplemente dispuso la presentación de planillas de coordinadores;

Tampoco consideró la boleta salarial de fs. 138 y 139, que demuestran que el haber básico alcanzaba a Bs7557,14 y su total ganado a Bs8.640,56; empero, la Resolución impugnada señala que el haber básico era de Bs6.922,16; al margen de ello, el nivel salarial no fue objeto de la presente causa, por lo tanto, no era motivo de controversia, sino simplemente un argumento de la demandante para librarse del cargo ejecutivo de Jefe de Gestión de Clientes, por lo que el Tribunal de Alzada, no puede inferir que el nivel salarial constituya evidencia absoluta para disponer el pago de la supuesta diferencia salarial, pues primero debió sustentar la razón legal de la obligación de incrementar el sueldo, determinar su monto y reintegro y cuantificar expresamente; incongruencias que hacen que el Auto de Vista, deba ser revocado.

4. La actora no hizo ningún reclamo ante la empresa, sobre la presunta diferencia de sueldo desde el momento de la designación de Jefe de Gestión de Clientes, hasta la fecha de conclusión de la relación laboral por cargo jerárquico, dando lugar a la tácita aceptación del cargo jerárquico con el mismo nivel salarial de su anterior cargo; además que, dicho concepto, analizado y otorgado en el Auto de Vista, ni siquiera fue incluido en la demanda como derecho reclamado, simplemente se aludió para liberarse de la inestabilidad laboral que tienen los cargos ejecutivos, pues su propósito era demostrar que no ostentaba un cargo jerárquico