AS/0624/2015-RRC-L

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 624/2015-RRC-L

Sucre, 18 de septiembre de 2015

Expediente : Cochabamba 140/2010

Parte Acusadora : José Manuel Montaño Lizarazu

Parte Imputada : Rafael Marcos Mercado Arispe y otros

Delitos : Apropiación Indebida y otro

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 11 y 15 de septiembre de 2010, cursantes de fs. 234 a 235; y, 239 y vta., José Manuel Montaño Lizarazu y Rafael Marcos Mercado Arispe, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista de 6 de octubre de 2009, de fs. 222 a 226 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por José Manuel Montaño Lizarazu contra Rafael Marcos Mercado Arispe, Delfor Javier Callejas Zambrana y Eloy Ortega Méndez, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia de 28 de octubre de 2006 (fs. 136 a 139 vta.), el Juez Cuarto de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró al imputado Rafael Marcos Mercado Arispe, autor y responsable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, en concurso real previsto en el art. 45 del mismo cuerpo legal; imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años y ocho meses, más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de resolución a favor de la acusación particular y/o víctima; y, a los co-imputados Delfor Javier Callejas Zambrana y Eloy Ortega Méndez, se los absolvió por los mismos delitos, sin costas.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Rafael Marcos Mercado Arispe, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 182 a 184), resuelto por Auto de Vista de 6 de octubre de 2009 (fs. 222 a 226 vta.), dictado por la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, que declaró procedente en parte la apelación interpuesta sin costas; en consecuencia, revocó parcialmente la Sentencia impugnada, absolviendo de culpa y pena al mencionado, de la comisión del Delito de Abuso de Confianza, previsto por el art. 346 del CP; y, confirmó el fallo de mérito, en cuanto a la autoría del delito de Apropiación Indebida, previsto por el art. 345 del CP, imponiéndole la pena de un año de reclusión, más el pago de costas, daños y perjuicios a favor de la parte querellante. Concediendo finalmente en su favor, el beneficio del perdón judicial previo pago de la responsabilidad civil y en caso de no ser satisfecha la misma, dispone que el condenado cumpla la sanción de reclusión en la cárcel pública de San Sebastián Varones de la ciudad de Cochabamba.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 376/2015-RA-L de 6 de julio, se extrae el motivo admitido, únicamente del recurso de casación interpuesto por José Manuel Montaño Lizarazu, a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cuál, se circunscribirá el siguiente análisis, conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP); cuyo texto es el siguiente:

Que los Vocales resolvieron la apelación restringida únicamente en función a los fundamentos relativos al defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP; y, pese a establecer el modo en que debe valorarse la prueba y reglas, señalando que, cuando dicha labor realizada por los Jueces de instancia sea difusa, contradictoria e insuficiente, el Tribunal de alzada debe identificar la falla o impericia del juzgador y la aplicación de la sana crítica; empero, los Vocales no cumplieron dichas limitaciones; puesto que, no obstante de reconocer que el Juez realizó una valoración correcta y conforme a las reglas de la sana crítica, así como una adecuada subsunción de los hechos probados en el juicio, respecto al delito de Abuso de Confianza, luego, de manera contradictoria a varios precedentes que señalan el sentido jurídico que debe darse cuando se trate de delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, absolvieron al acusado por el segundo de los precitados delitos, atreviéndose a revalorizar la prueba, usurpando funciones que no les compete.

Añaden que el Tribunal de alzada favoreció al condenado bajo la argumentación ociosa efectuada en sentido que la confianza sólo puede concebirse respecto a una persona física o individual y no a una persona jurídica como es la Flota Cosmos, cuando la querella fue presentada por su parte en calidad de propietario de la misma y que contrató los servicios del imputado a quien, le asignó el oficio por la confianza dispensada. De modo tal, que no es evidente que no se hubiere incurrido en Abuso de Confianza, puesto que el delito se cometió y se encuentra debidamente probado en concurso real con el de Apropiación Indebida. Fallas inadmisibles que constituyen defectos absolutos y falta de fundamentación.

I.1.2. Petitorio.

Por lo expuesto, el recurrente solicita que una vez admitido el presente recurso, se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, estableciendo la doctrina legal aplicable, debiendo devolver el proceso a la Sala Penal Tercera, para que pronuncie nueva resolución, de acuerdo a la doctrina legal establecida. Con costas.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 376/2015-RA-L de fs. 249 a 252 vta., este Tribunal admitió vía flexibilización el motivo denunciado en el recurso de casación interpuesto por José Manuel Montaño Lizarazu, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Desarrollado el juicio oral, el Juez Cuarto de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dictó la Sentencia de 28 de octubre de 2006; por la que, declaró a Rafael Marcos Mercado Arispe, autor y responsable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, en concurso real previsto en el art. 45 del mismo cuerpo legal; imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años y ocho meses a cumplir en la cárcel pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de Resolución a favor de la acusación particular y/o víctima; y, a los co-imputados Delfor Javier Callejas Zambrana y Eloy Ortega Méndez, los absolvió de la comisión de los delitos endilgados, sin costas; de acuerdo a los siguientes fundamentos, relativos al motivo admitido:

a) De las declaraciones de los imputados Rafael Mercado, Delfor Callejas y Eloy Ortega, indican junto a la testifical y pericial, que existía una relación de dependencia de los dos últimos con el primero, más aquel era el que realizaba todo el seguimiento del movimiento económico de la empresa, la bodega y las encomiendas; haciendo un control diario, realizando depósitos bancarios, pago de sueldos y recibiendo dineros en forma mensual hasta Bs.- 60.000 (sesenta mil bolivianos) mensuales, para rendir cuentas a los propietarios.

b) La declaración del testigo de cargo José Luis Arancibia, de la prueba pericial de Gilberto Lazarte Valverde y de las documentales codificadas como A-1, referentes al informe pericial, carta de cancelación, cursantes de fs. 46 a 52, refieren y demuestran que el responsable único del manejo económico de la Flota Cosmos, fue el imputado Rafael Mercado Arispe, al recibir la rendición de cuentas de los co-imputados Delfor Callejas y Eloy Ortega.

c) La prueba literal de descargo, en ausencia de la testifical y pericial, que se tiene codificada como D-3, D-4 y D-5; referida a recibos que de algún modo refieren como documentos de descargo de la sindicación, menos fueron sometidos a conciliación de cuentas.

d) El imputado hizo el reconocimiento expreso en su última participación, que los co-imputados Delfor Callejas y Eloy Ortega no adeudan suma alguna de los dineros de la Flota Cosmos, pues de haber deuda, sería de sus dineros propios; por lo que, al haberse demostrado que los precitados no adeudan suma alguna a la Flota Cosmos, en razón a que Rafael Mercado fue la única persona que manejaba dineros entre los clientes de la Flota Cosmos, con referencia a los propietarios. Por lo que, ante la falta de prueba en su contra, corresponde absolverlos.

II.2. Del recurso de apelación restringida interpuesta por el imputado.

El imputado Rafael Marcos Mercado Arispe, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 182 a 184), contra la Sentencia de 28 de octubre de 2006, bajo los siguientes argumentos:

1) El fallo de mérito no tiene fundamentos fácticos sobre la verdad de los hechos; pues se basó en prueba testifical y documental que no aportó certeza alguna sobre la verdad histórica del delito.

2) La Sentencia se basa en la prueba testifical de cargo de Rose Mary Zabalaga Abud y Juan Rodríguez Bastos, que supuestamente son ex propietarios de una chopería, sin acreditar su derecho propietario. Los que declararon hechos de hace cuatro años, sin expresar datos precisos y mucho menos relacionados con el hecho atribuido; lo que demuestra que fueron testigos digitados para perjudicarle.

3) La declaración de Luis Arancibia en sentido que los co-imputados eran sus dependientes, es falsa; puesto que su persona, tal como declaró, era el encargado de Encomiendas y no tenía bajo su cargo a ninguna persona; dado que los otros coimputados también eran responsables de manejos económicos a su cargo. Además, que dicha declaración es contradictoria con el informe de 26 de junio de 2003.

4) El perito manifestó que los coacusados eran sus dependientes, lo que no debió haber sido considerado, ya que fue incluido sólo para explicar sobre el informe que había realizado; además, que dicha aseveración no cuenta con respaldo alguno; puesto que, en su pericia, al momento de exponer la misma, no menciona qué documentación habría utilizado para realizar el mencionado informe.

5) Se adjuntó un certificado de antecedentes policiales de delitos sexuales de hace más de quince años atrás, que no cuenta con sentencia condenatoria y muchos menos se trata de una investigación.

6) La Carta de 25 de junio de 2003, que los co-imputados arguyeron haber sido obligados a firmar, tendría todo el valor legal, pues quienes la firmaron son mayores de edad, hábiles por derecho y sin ningún tipo de enfermedad alguna que les prive de capacidad para pensar o realizar actos en su vida cotidiana.

7) Delfor Callejas, declaró no deber dineros a la Empresa; sin embargo, los recibos acompañados acreditarían lo contrario; por lo que, dicha declaración no sería real y perjudicial a sus intereses. Por su parte, los testigos de cargo mencionaron que supuestas fallas fueron halladas en los manifiestos de encomiendas; documentación de la cual, su persona nunca participó para la rendición de cuentas.

9) Por lo expuesto y amparado en el art. 407 y 370 incs. 5) y 6) del CPP, interpone recurso de apelación restringida, pidiendo que se revoque la Sentencia y se lo absuelva de pena y culpa.

II.3.Del Auto de Vista impugnado.

Radicada la causa ante la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, resolvió el fondo del recurso de apelación restringida formulado por el imputado Rafael Marcos Mercado Arispe, emitiendo el Auto de Vista de 6 de octubre de 2009, que declaró procedente en parte la apelación interpuesta sin costas; en consecuencia, revocó parcialmente la Sentencia impugnada, absolviendo de culpa y pena a Rafael Marcos Mercado Arispe por la comisión del delito de Abuso de Confianza, previsto y sancionado por el art. 346 del CP; y, confirmó el fallo de mérito, en cuanto a la autoría del delito de Apropiación Indebida, previsto por el art. 345 del CP, imponiéndole la pena de un año de reclusión, más el pago de costas, daños y perjuicios a favor de la parte querellante. Concediendo finalmente en su favor, el perdón judicial previo pago de la responsabilidad civil y en caso de no ser satisfecha la misma, dispone que el condenado cumpla la sanción de reclusión en la cárcel pública de San Sebastián Varones de la ciudad de Cochabamba; de acuerdo a los siguientes argumentos:

i) El recurrente no motivó sobre la supuesta falta de fundamentación de la Sentencia; por lo que, no corresponde un pronunciamiento expreso.

ii) Corresponde resolver el recurso, sólo en función de los fundamentos relativos al defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP. Al respecto se tiene, que el Juez A quo, de manera nítida y correcta, refleja la concurrencia en el accionar del imputado Rafael Mercado Arispe, en los elementos objetivos del tipo penal de Apropiación Indebida; pues quedó evidenciado que el imputado, encontrándose en posesión legítima de los dineros que le eran depositados por los coimputados para ser entregados a los propietarios de la Flota Cosmos, de cuya empresa eran dependientes, incumplió su obligación de dicha entrega, reteniendo los dineros en su propio provecho; sin embargo, de haberse comprometido documentalmente a devolverlos, y obteniendo de esta manera, en forma consciente y dolosa, una utilidad económica en desmedro del derecho de los propietarios de la empresa, a quienes causó un evidente perjuicio económico.

iii) En la fundamentación jurídica de la Sentencia, el Juez A quo no expone argumentos que reflejen la concurrencia de todos los elementos del tipo de Abuso de Confianza, pues si bien determina que Rafael Mercado manejaba dineros de la Flota Cosmos, que eran entregados y rendidos por los co-procesados, luego éste no efectuó una rendición o descargo justificados, no siendo propietario, correspondía que, para evitar una conducta dolosa, enfrente una rendición o conciliación, lo contrario significa que existe Apropiación Indebida de valores o dinero ajeno, abusando la confianza depositada como empleado, situación y consecuencia que causó daño o perjuicio en los bienes y patrimonio de la Flota Cosmos.

iv) El Juez no estableció de manera objetiva o con base en los elementos probatorios aportados por la acusación, que hubiere mediado confianza del sujeto pasivo, respecto al sujeto “pasivo” de los hechos acusados. Estado psíquico o emocional que sólo puede concebirse en una persona física o individual y no como en el presente caso, en una persona jurídica de existencia ideal como es la empresa de transporte Jumbo Bus Cosmos respecto a un empleado que presta sus servicios; aspecto no considerado por el Juez A quo.

v) En la acusación particular se afirma la apropiación de dineros por parte de los imputados, pero no se hace referencia a que éstos se hubieran apropiado de dineros, debido a la confianza que se les dispensaba en su calidad de empleados. Tampoco se acreditó que los dineros hubieren provenido de la retención indebida por la posesión temporal de los mismos, se determina, que eran recaudados por los co-imputados y entregados por ellos al imputado, para que a su vez éste, entregue a los propietarios de la empresa de transporte, aspectos que son propiamente constitutivos del delito de Apropiación Indebida pero no del Abuso de Confianza.

vi) De lo señalado, se concluye que el Juez A quo hizo una correcta valoración de los hechos probados en el juicio, respecto al delito de Abuso de Confianza, previsto y sancionado por el art. 345 del CP; sin embargo, no hizo lo propio respecto al delito de Abuso de Confianza, previsto por el art. 346 del CP, pues subsumió de manera incorrecta y apartándose de las reglas de la sana crítica racional, los hechos que consideró probados a este tipo penal, sin que concurran de manera integral, los elementos objetivos y subjetivos que lo integran.

vii) Por lo que, habiéndose constatado la concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, respecto al delito de Abuso de Confianza, corresponde que el recurso sea acogido de manera parcial, revocando la Sentencia y resolviendo la absolución del imputado por el indicado delito, en aplicación del art. 363 inc. 1) del CPP.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia contenida en el Auto de Vista ahora impugnado; a continuación se analizará el agravio que fue denunciado por el recurrente y admitido en el Auto Supremo 376/2015-RA-L de 6 de julio, relativo a que el Auto de Vista resolvió la apelación restringida en función a los fundamentos relativos al defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP y pese a establecer que el Juez realizó una valoración correcta, así como una adecuada subsunción de los hechos respecto del delito de Abuso de Confianza, luego contradictoriamente, absolvió al imputado, del citado tipo penal, revalorizando la prueba, bajo el débil argumento que la confianza sólo puede concebirse respecto a una persona física o individual y no una jurídica como es la Flota Cosmos, sin considerar que la querella fue presentada por su parte en calidad de propietario de dicha empresa; lo que considera defecto absoluto y falta de fundamentación. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen vulneraciones de derechos fundamentales, a fin de dejar sin efecto o declarar infundado el recurso intentado.

III.1.Labor de control de logicidad por parte del Tribunal de alzada ante la denuncia de errónea valoración de la prueba.

Aunque la apreciación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas (intangibilidad de la prueba y de los hechos) de la Sentencia son inatacables en apelación restringida; empero, están sujetas al control de logicidad a cargo del Tribunal de apelación, que verificará a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, el proceso lógico seguido por el juzgador en su razonamiento a través del examen sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la Sentencia, cotejando si en su fundamentación se observaron las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia.