AS/0625/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 625

Sucre, 14 de noviembre de 2019

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 46/2019

Demandante : Eduardo Núñez Paz

Demandado         : Empresa de Transporte Internacional “El Palomar”

Materia : Beneficios Sociales

Distrito : Santa Cruz

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por Primitivo Gutierrez Sánchez en representación de la Empresa de Transporte Internacional “El Palomar” (fs. 540 a 559 vta.) y por Carlos Ariel Bejarano Gainza en representación legal de Eduardo Núñez Paz (fs. 563 a 566) contra el Auto de Vista N° 115 de 14 de agosto de 2018 (fs. 535 a 536 vta.) pronunciado por la Sala Primera en materia de Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, el Auto de 4 de enero de 2019 (fs. 574) que concedió el recurso, el Auto Supremo de 11 de febrero de 2018 (fs. 584) que admitió los recursos y lo obrado en el proceso.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Tramitado el proceso laboral por beneficios sociales seguido por Eduardo Nuñez Paz contra la Empresa de Transporte Internacional “El Palomar”, la Juez 2do. de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 12 de 28 de marzo de 2018, cursante de fs. 474 a 481 vta., declarando Probada con costas y costos, la demanda de pago de reintegro de beneficios sociales, disponiendo la cancelación a favor del demandante del importe correspondiente a beneficios sociales que asciende a una suma total de Bs. 254.809,06.- (Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Ochocientos Nueve 06/100 bolivianos), por concepto de desahucio, horas extras, devolución de gastos médicos, devolución descuento por combustible, asignaciones familiares, primar y multa del 30% prevista en el Decreto Supremo (DS) N° 28699.

Auto de Vista.

Interpuesto el recurso de apelación por el demandado (fs. 490 a 517 vta.), la Sala Primera en materia de Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 115 de 14 de agosto de 2018 (fs. 535 a 536 vta.), resolvió Revocar parcialmente la Sentencia apelada, ordenando el pago a favor del demandante del importe de Bs. 107.568,89.- (Ciento Siete Mil Quinientos Sesenta y Ocho 89/100 Bolivianos).

Ante esta determinación, tanto el demandante como el demandado interpusieron recurso de casación, emitiendo el Tribunal de Alzada el Auto de 4 de enero de 2019 (fs. 574), concediendo el recurso.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDADO:

Mediante memorial presentado el 28 de septiembre de 2018, Primitivo Gutiérrez Sánchez en representación de la Empresa de Transporte Internacional “El Palomar”, interpuso “Recurso de Casación”, argumentando lo siguiente:

1. Respecto al despido indirecto establecido como causal de terminación de la relación laboral y que conlleva la orden de pago del desahucio, reclama que:

a) El Tribunal Ad quem se limitó a reiterar el argumento expresado por la Juez A quo en relación a que la causal de desvinculación laboral, habría sido el despido del trabajador en estado grave de salud, no existiendo pronunciamiento específico del Tribunal.

b) La Juez A quo incurrió en error al establecer el despido del trabajador como causal de desvinculación laboral, cuando existió abandono voluntario del trabajador, conforme acreditan las declaraciones testificales de Richard Freddy García y Blanca Elena Campos, siendo falso lo aseverado por el demandante en la confesión provocada al señalar que no contaba con seguro médico, cuando esto se desvirtuó con la prueba documental de descargo, incumpliendo el demandante y los tribunales de instancia con los arts. 15 y 30 del Código de Seguridad Social, 18 del Reglamento del Código de Seguridad Social, y principalmente con el art. 12 inc. a) y b) del Reglamento Único de Afiliación y Prestaciones del Sistema de Seguridad Social de Corto Plazo, pues la obligación de afiliación y obtención del carnet de asegurado es del trabajador, quien nunca lo hizo, pese a que la empresa realizaba el aporte patronal a la Caja Nacional de Salud, habiendo acudido a una clínica privada por decisión propia, incumpliendo además con su obligación de comunicar su enfermedad y tratamiento al empleador para que este gestione su atención, como él mismo reconoce, no siendo responsabilidad del empleador la afiliación.

c) La Juez A quo incurre en error de hecho en la valoración de los comprobantes y planilla de pago mensual de aportes a la Caja Nacional de Salud cursantes a fs. 53, 57, 63 y 67, limitándose a valorar la prueba presentada por la demandante, cuando la empresa empleadora ha cumplido con todas sus obligaciones patronales, incumpliendo el trabajador con su obligación de afiliación suya y de sus familiares dependientes como beneficiarios, e incurriendo en falsedad al afirmar que no tenía seguro médico cuando en realidad no ha obtenido su afiliación por no haber presentado la documentación esencial que exigen los arts. 6 y 11 del Decreto Ley N° 13214, el art. 12 inc. a) del Reglamento Único de Afiliación y Prestaciones del Sistema de Seguridad Social de Corto Plazo, cuando además de manera excepcional la Caja Nacional de Salud pudo prestarle la atención debida en razón a los aportes que realizaba el empleador.

d) Vulneración del art. 13 de la Ley General del Trabajo (LGT), art. 8 de su Decreto Reglamentario, art. 1 del DS N° 22138 y art. 3 del DS N° 110, inherentes al derecho de pago del Desahucio, que establecen como condición elemental para la procedencia del desahucio que el empleador tome la decisión de despido, retiro o ruptura de la relación laboral, lo que no ha acontecido en el caso de autos, pues esta ha sido una decisión totalmente voluntaria del demandante, por cuanto no existe carta, memorándum o documento alguno de parte del empleador que disponga el retiro, despido intempestivo o terminación de la relación laboral.

e) Violación del art. 2 del Decreto Ley de 9 de marzo de 1937, que establece como características esenciales del referido al despido indirecto a la rebaja de sueldos, la opción del trabajador de aceptar o rechazar la rebaja de sueldos, la comunicación con tres meses de anticipación y el pago de indemnización si se opta por el rechazo de la rebaja de sueldos; habiéndose limitado el Tribunal Ad quem a reiterar el argumento de la Juez A quo que afirma la concurrencia de despido indirecto, cuando el trabajador incumplió con la presentación de documentos para su afiliación a la CNS, habiendo además realizado abandono de sus funciones ya que no informó a la empresa su enfermedad y requerimiento de prestación médico, o incluso su tratamiento en clínica privada, no existiendo los elementos necesarios para que se configure el despido indirecto.

2. Interpretación y aplicación indebida del art. 48.IV. de la CPE, invocado como fundamento por el Tribunal Ad quem para ordenar la devolución de dineros sujetos a rendición de cuentas, ya que la empresa no realizó el embargo o retención de dineros inherentes a beneficios sociales o derechos laborales del demandante, sino que el mismo trabajador reconoce que ha incurrido en apropiación indebida de dineros y es por ello que voluntariamente devuelve aproximadamente Bs. 8.000.-, dejando constancia de ello en el finiquito.

3. En relación a la determinación de asignaciones familiares, denuncia:

a) Desconocimiento del nacimiento de un hijo del trabajador, aspecto corroborado en la confesión provocada del demandante (fs. 376 vta.), donde afirmó que no presentó el certificado de nacimiento de su hija, aspecto que al amparo del art. 154 del CPT no requiere mayor prueba.

b) Violación de los artículos 34 a), 195, 216 y 515 del Reglamento del Código de Seguridad Social, que exigen la inscripción de la esposa o conviviente en los registros de la Caja de Salud para ser beneficiaria de las prestaciones en especie y dinero, además de la presentación del certificado de nacimiento y solicitud expresa del interesado como condición previa al derecho del subsidio. Así, como también del art. 3 del DS N° 0012 de 19 de febrero de 2009 y los artículos 3, 5, 6, 7 y 24 del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Ministerial N° 1608, que exigen la presentación de certificación de embarazo, certificado de nacimiento y otros para el otorgamiento de las asignaciones familiares; ya que el demandante recién ante la vía judicial a tiempo de presentar la demanda el 23 de abril de 2016, dos meses después de haber concluido la relación laboral, puso en conocimiento el nacimiento de su hija el 3 de diciembre de 2014, para reclamar las asignaciones familiares, cuando nunca lo hizo ante la empresa demandada, imponiéndose la obligación de pago de forma retroactiva pese a que se produjo la caducidad del supuesto derecho.

Agrega que se produjo la caducidad del derecho al subsidio pre natal, natalidad y post natal al no haber presentado los documentos de embarazo, el certificado de nacimiento u otros requeridos por ley, no existiendo norma que autorice su pago retroactivo o de forma posterior a la caducidad del derecho que se halla íntimamente ligado a su finalidad, habiendo la Juez A quo y el Tribunal Ad quem dispuesto su pago, amparándose en un Auto Supremo que no es vinculante e infringiendo con ello el art. 25 del Reglamento de Asignaciones Familiares que establece la prohibición del empleador de otorgar el beneficio prenatal y lactancia en dinero.

c) Se ha operado la prescripción al cobro de la Asignaciones Familiares, en virtud al inc. f) del art. 230 del Código de Seguridad Social, que establece que la acción de los asegurados y beneficiarios para el otorgamiento de las prestaciones del subsidio de natalidad prescribe en un año a partir del nacimiento del hijo o hija, por lo que en este caso los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, se encontraban prescritos a la fecha de la demanda por haber transcurrido más de un año.

d) Nulidad de la orden de pago de las asignaciones familiares dispuesta por el Tribunal Ad quem, por disposición del art. 480 del Reglamento del Código de Seguridad Social, que establece la nulidad de los actos que contravengan las previsiones del Código de Seguridad Social y su Reglamento, ante la prohibición de pago en dinero de las asignaciones familiares dispuesta en el art. 25 de la Resolución Ministerial N° 1068.

4. Interpretación errónea de los arts. 9.II. y 10.I. del DS N° 28699 en la determinación de la multa del 30%, ya que en ambas instancias se ordena de una multa del 30% calculada sobre los importes de los beneficios sociales, cuando las normas invocadas establecen que esta multa solo procede en caso de despido del trabajador y cuando el pago de beneficios sociales no se realice dentro de los 15 dias siguientes a la fecha de la ruptura de la relación laboral, situación que no acontece en el caso de autos, ya que no existió despido al trabajador, sino que este abandonó su fuente de trabajo sin ninguna notificación o aviso; omitiendo las instancias precedentes establecer los motivos por los que ordenaron la aplicación de la multa.

Petitorio

Solicita se Case el Auto de Vista N° 115 en cuanto a los puntos desarrollados en el recurso y se declare Probada la excepción de perentoria de pago documentado e Improbada la demanda, consiguientemente se disponga: a) no haber lugar al pago del Desahucio, b) no haber lugar a la devolución del descuento de Bs. 8.866,24, c) no haber lugar al pago de asignaciones familiares, y d) no haber lugar a pago de la multa del 30%.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE:

Mediante memorial presentado el 16 de noviembre de 2018, Carlos Ariel Bejarano Gainza en representación legal de Eduardo Nuñez paz, interpuso “Recurso de Casación”, argumentando lo siguiente:

1. Errónea aplicación de los artículos 46 de la LGT en relación al 36 de su Decreto Reglamentario, ya que el cargo de chofer no es de confianza, dirección o administración, como requiere la norma, para que no se le reconozcan horas extraordinarias, siendo por demás claro que el chofer es un trabajador subordinado, dependiente y asalariado que desarrolla labores por cuenta ajena, con instrucciones y fiscalización permanente por parte del empleador, debiendo cumplir una jornada efectiva de trabajo que no exceda las 48 horas semanales, por lo que al sobrepasar esta carga horaria se debe contemplar el pago de jornada extraordinaria y horas extraordinarias triples; no habiendo presentado el empleador, pese a la conminatoria, el libro de control de asistencia y el sistema de control de asistencia autorizado por el Ministerio de Trabajo, conforme el art. 160 del CPT, siendo procedente la presunción judicial a favor del demandante y en consecuencia el pago de horas extraordinarias de acuerdo a los arts. 179 y 198 del CPT.

2. El Auto de Vista omite observar lo dispuesto en los arts. 1 y 3 del DS N° 5207 y el DS N° 28699, que reconocen la calidad de trabajador a los choferes y admiten el valor legal de la relación laboral, otorgándoles todos los derechos y beneficios sociales, debiendo bajo este marco normativo confirmarse la sentencia de primer grado, ordenándose el pago de horas extraordinarias y con imposición de costos y costas.

3. El Auto de Vista no considera las pruebas documentales de cargo salientes a fs. 39, 93, 223, 224, 225, 221, 222. 219 y 218 que informan la realización de viajes internacionales en los que permanecía fuera del país por espacios de hasta 22 días, obligándose al trabajador a emprender otros viajes a los 3 días o menos de haber retornado, situación que no es normal ni natural, correspondiendo el pago por horas extraordinarias de acuerdo a los artículos 46, 47 y 55 de la lGT.

4. Ante el incumplimiento de la seguridad social a corto y largo plazo por parte del empleador, conforme los arts. 97 y 98 de la LGT, es su responsabilidad el reembolso y devolución de los gastos médicos por enfermedad, consulta médica, diagnóstico y otros, que afectaron al trabajador hasta el total restablecimiento de su salud, que no se encontraba afiliado a la Caja Nacional de Salud.

Petitorio