AS/0625/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 625/2022-RRC

Sucre, 23 de junio de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 153/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 15 de octubre de 2021, cursante de fs. 211 a 222, Edwin Marco Ríos Mallcu, impugna el Auto de Vista N° 45/2021 de 1 de octubre, de fs. 205 a 208 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley del régimen de la coca y sustancias controladas (Ley 1008).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 17/2021 de 1 de abril (fs. 55 a 63 vta.), el Tribunal de Sentencia N° 2 del Tribunal Departamental de Oruro, declaró, bajo el principio Iura Novit Curia, a Edwin Marco Ríos Mallcu, autor del delito de Transporte, tipificado y sancionado por el art. 55 de la Ley 1008, imponiendo la pena de diez años de reclusión y cuatrocientos cincuenta días multa a razón de dos bolivianos por día; y, absolviéndole del delito de Tráfico, tipificado y sancionado por el art. 48 de la ley citada, al haberse acreditado los siguientes hechos: El 6 de abril de 2017, a las 15:45 aproximadamente, dos patrullas de la Fuerza especial de lucha contra el narcotráfico (FELCN), realizaron el seguimiento a un motorizado marca Nissan, color blanco, con placa de control 2526 ZPY, conducido por Edwin Marco Ríos Mallcu, y que, en inmediaciones de la Iglesia del Socavón, un vehículo de la FELCN sufrió un desperfecto, hecho aprovechado por el imputado para darse a la fuga, siendo interceptado tiempo más tarde en el sector de la Zanja de la Coronación y final Santa Bárbara, encontrándose en el interior del vehículo bolsas de yute y arrestándose al imputado, quien manifestó que, las bolsas habrían sido cargadas por Verónica Laura Mamani Zepita y César Colque Torrez.

De la requisa del vehículo se encontraron23 bolsas de yute con 688 paquetes tipo ladrillo forrados con cinta masquin color beige y en el interior una yerba verdusca, que sometidas a prueba de campo de narco test, dio resultado positivo a marihuana y realizado el pesaje, se tuvo un total de 735 kilos y 85 gramos.

El imputado Edwin Marco Ríos Mallcu participó en la actividad de narcotráfico, transportando en el motorizado marca Nissan, color blanco, con placa de control 2526 ZPY, sustancias que estaban bajo su dependencia.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado Edwin Marco Ríos Mallcu, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 67 a 80) alegando los siguientes motivos:

1) Defecto de la Sentencia por inadecuada, insuficiente e inexistente fundamentación probatoria y jurídica, art. 370 núm. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP). i) respecto a la inexistente fundamentación probatoria descriptiva, con relación a las pruebas MP-D-1, MP-D-6, MP-D-11, MP-D-12 y MP-D-15, se devela la inexistente fundamentación probatoria descriptiva, pese a que las pruebas resultan ser las de mayor importancia para sustentar la antítesis planteada como teoría del caso. ii) sobre la insuficiente fundamentación probatoria intelectiva, el Considerando V de la Sentencia, es la única parte donde el Tribunal esgrimió aspectos relacionados a la fundamentación probatoria intelectiva otorgando cierto valor tanto a la prueba documental como a la material de cargo, afirmando que prácticamente todas con excepción de una, sin consideradas esenciales y la única no esencial es la MP-D-4; sin embargo, el Tribunal de Sentencia de ninguna manera cumplió con las exigencias y los parámetros de una adecuada fundamentación probatoria intelectiva, incumpliendo el art. 173 del CPP. En el caso de las pruebas MP-D-1, MP-D-2, MP-D-6 y MP-M-1, son utilizadas como parte de la argumentación para la situación jurídico procesal de los otros dos procesados; sobre las pruebas MP-D-1, MP-D-6, MP-D-11 y MP-D-12, debieron ser valoradas como altamente relevantes o relevantes, al demostrar su colaboración activa y permanente frente a los policías son objetar los actos de secuestro del vehículo y del celular; y finalmente, con relación a la prueba de inspección judicial de cargo, pese a haber sido judicializada, no fue mencionada por el Tribunal de Sentencia al no ser catalogada como esencial o no esencial, demostrando la inadecuada fundamentación probatoria intelectiva y la parcialización en la valoración de la prueba. iii) con relación a la inadecuada fundamentación jurídica, en los Considerandos VI y VIII de la Sentencia, el Tribunal de Sentencia hace referencia al tipo penal, la valoración normativa y jurisprudencia aplicable, el bien jurídico protegido, la aplicación del principio Iura Novit Curia y sobre la fijación de la pena; empero sin explicar cuáles fueron los componentes o elementos del tipo penal que se acreditaron para la subsunción en el tipo penal de Transporte, y tampoco se explicaron cuáles los parámetros de hecho y de derecho (atenuantes y agravantes) para la imposición de una pena injusta, incurriendo en una evidente inobservancia o errónea aplicación de la les sustantiva tanto con relación al tipo penal aplicado en Sentencia como en la determinación del quantum de la pena impuesta.

2) Defecto de la Sentencia por basarse en hechos inexistentes o no acreditados en evidente valoración defectuosa de la prueba, art. 370 núm. 6) del CPP, ya que, la Sentencia en el Considerando VII de Fundamentación fáctica, de las siete conclusiones a las que arriba el Tribunal de Sentencia, las primeras tres pueden ser consideradas como verdaderos hechos demostrados al expresar auténticos contenidos fácticos, el resto de las otras cuatro conclusiones, solo representan simples apreciaciones subjetivas y abstractas, pretendiendo el Tribunal de Sentencia, sugerir la comisión de un delito, justificando de ese modo y a toda costa el resultado inminente de una pena. Las cuatro conclusiones se constituyen en simples hechos o afirmaciones inexistentes o no acreditadas suficientemente en virtud a una defectuosa valoración de la prueba aportada en juicio; considerando que, el imputado no sabía que, lo que traslada eran bolsos que contenían marihuana o sustancias controladas, ya que el Tribunal de Sentencia no le interesó realizar un mínimo trabajo valorativo de indicios y presunciones, resultándole más cómodo y sencillo presumir la culpabilidad.

3) Defecto de la Sentencia por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, art. 370 núm. 1) del CPP. i) sobre la errónea aplicación del tipo penal atribuido en Sentencia, pues, en el Considerando VIII de la Sentencia en los epígrafes, 2. Figura básica y 4. Valoración normativa, el Tribunal de Sentencia no solo pretendió justificar la subsunción, sino también, la determinación de declarar al imputado autor del delito de Transporte; sin embargo, el art. 55 de la Ley 1008 taxativamente prevé que, “el que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada”, lo que significa que, para que se configure la comisión del tipo pena, deben concurrir simultáneamente dos elementos, que el agente sepa que lo que transporta es ilícito, y que, el transporte de la sustancia controlada se realice por cualquier medio; empero, el Tribunal de Sentencia, únicamente consideró el segundo de los elementos, sin realizar mención del primer elemento configurador del tipo penal. ii) sobre la errónea aplicación del parámetro legal para determinar el quantum de la pena impuesta, considerando que, en la Sentencia en el Considerando VIII, 8. Fijación de la pena, expresa consideraciones frágiles y deleznables, incurriendo en una inadecuada e insuficiente fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con relación a la fijación de la pena, reflejando además, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, respecto al conjunto de parámetros legales que debió ineludiblemente observar, a tiempo de establecer la pena privativa de libertad, considerando los arts. 37 y 38 del CPP.

Por su parte, el Ministerio Público, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. y 88 a 95 vta.), alegando los siguientes motivos:

1) Defecto de sentencia conforme determina el art. 370 núm. 1) del CPP, por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (aplicación errónea del art. 55 de la Ley 1008), considerando que, el imputado Edwin Marco Ríos Mallcu fue declarado autor, bajo el principio Iura Novit Curia, del delito de Transporte, modificando el tipo penal de Tráfico, haciendo notar que, en el presente caso, ya existe una persona con Sentencia condenatoria por el delito de Tráfico en grado de complicidad contra Verónica Laura Mamani Zepita sin existir autor, motivo por el cual, el Tribunal de Sentencia no puede emitir una Sentencia con un delito diferente como el de Transporte, por lo que es inaplicable el principio Iura Novit Curia, considerando además que, el Tribunal de Sentencia no realizó una valoración objetiva dentro de la sana crítica, apartándose de la teoría fáctica presentada por el Ministerio Público en la acusación y, la defensa jamás tuvo como argumento la comisión del delito de Transporte, simplemente refirió que el imputado desconocía que en las bolsas de yute había marihuana.

2) El Ministerio Público incorporó prueba que fue judicializada de manera legal y objetiva y que no fue objeto de exclusión probatoria; empero no fue valorada por el Tribunal al momento de dictar la Sentencia, consistente en prueba literal (MP-1, MP-2, MP-3, MP-4, MP-5, MP-6, MP-7, MP-8, MP-9, MP-10, MP-11, MP-12, MP-13, MP-14, MP-15, MP-16, y MP-17), prueba testifical, que fue privada ya que, el Ministerio Público, como cursa en antecedentes, no fue notificado para dicha audiencia, prueba material (muestra de marihuana) y otros medios de prueba como la inspección ocular; sin embargo, el Tribunal de Sentencia en su afán de parcialización y favoreciendo al imputado, hizo figurar en la Sentencia dicho actuado como prueba de descargo.

3) No ha existido una valoración crítica ni analítica en la valoración de la prueba del Ministerio Público para arribar al convencimiento de los elementos que componen el delito de Transporte, siendo que, la Fiscalía demostró en el juicio oral el nexo causal que demuestra que las sustancias controladas (marihuana) se encontraban en el vehículo que conducía el imputado, lo que lo relaciona al delito de Tráfico, quién al ver la presencia policial, huyó del lugar hasta ser capturado; sin embargo, en ninguna parte de la Sentencia, se explica la conducta vinculada de manera coherente al delito de Transporte.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 45/2021 de 1 de octubre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró procedentes ambos recursos, anulando totalmente la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos: 1) al existir la Sentencia dictada por el mismo Tribunal de Sentencia, en contra de la co-acusada Verónica Laura Mamani Zepita por el delito de Tráfico en grado de complicidad; por lo tanto, no podía haber dictado Sentencia condenatoria contra el imputado Edwin Marco Ríos Mallcu por el delito de Transporte, en razón a que los hechos juzgados son los mismos. 2) por los antecedentes del caso, se trata con acusados o implicados con posibles volúmenes mayores como la droga incautada; consecuentemente, estos hechos así juzgados no pueden constituirse como delito de Transporte al mismo tiempo con el delito de Tráfico. 3) ambas partes coinciden en la falta de fundamentación y motivación que dan lugar a la nulidad de la resolución, es más, la Sentencia es incompleta ya que no ordena la sanción accesoria emergente de la condena penal que obligatoriamente debió haber dispuesto la responsabilidad civil a favor del Estado además de las costas procesales a favor del Estado; advirtiendo además que, erróneamente se dispone la sanción de privación de libertad de reclusión, cuando lo correcto era disponer la sanción penal de presidio. 4) la falta de fundamentación conlleva necesariamente a la nulidad de la Sentencia, lo que no es posible remediar vía apelación restringida, mucho más, cuando la Sentencia es incompleta, sin pronunciamiento de cuestiones procesales de trascendencia, ya que el Tribunal de Apelación no puede fungir como Juez de primera instancia, a quien le faculta resolver todas las cuestiones procesales de fondo y accesorias en Sentencia, lo que no se cumplió en la especie con la valoración de las pruebas, menos con la subsunción adecuada, además de valorar cada elemento de prueba a los efectos de la subsunción al tipo penal así acusado. 5) Respecto a la solicitud del imputado de que se dicte sentencia absolutoria o cuando menos, se modifique la pena al mínimo establecido por ley, aquello resulta siendo contradictorio, en razón que, para dictar la condena penal, aunque con una imposición de pena mínima, debe estar establecida suficientemente con prueba la participación en el hecho punible, ya sea en el delito de Transporte o en el de Tráfico; por lo tanto, ante la falta de valoración de pruebas y ante la falta de fundamentación en la Sentencia como defectos absolutos, no da lugar a que se dicte Sentencia condenatoria con pena mínima en contra del imputado, porque se conculcarían las reglas del debido proceso en la vertiente de fundamentación, valoración y subsunción, consecuentemente el petitorio es contradictorio; así también, no se puede dictar Sentencia absolutoria cuando el hecho es flagrante. 6) es posible aplicar el principio Iura Novit Curia, cuando se tratan de la misma familia de delitos, a cuyo efecto de comprobarse el verbo rector, los elementos estructurales del tipo penal, a los fines de la subsunción, existiendo una adecuada fundamentación y valoración de las pruebas, es decir, sin defectos absolutos, lo que en el caso de autos no acontece; además, respecto al quantum de la pena, debe fundamentarse sobre la base de la dosimetría penal observando las atenuaciones correspondientes.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 99/2022-RA de 15 de marzo, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:

El recurrente reclama que, a) los apelantes expusieron fundamentos diferentes que merecían sean tratados de forma separada, siendo que el Auto de Vista impugnado ingresó a realizar un análisis conjunto y desordenado, además carente de sustento y fundamentación jurídica, incumpliendo lo previsto por el art. 398 del CPP; b) en el punto 3 de la “Fundamentación de la Resolución”, se manifiesta que en la Sentencia apelada se debió haber establecido “la responsabilidad civil y el pago de las costas procesales a favor del Estado”, e inclusive que no se debió condenar a una pena de reclusión sino de presidio, aspectos que en ningún momento fueron observados o siquiera mencionados por alguno de los recurrentes, incurriendo en un pronunciamiento ultra petita o extra petita; c) en el punto 1, se menciona que ambos apelantes dieron cuenta que ya existiría una sentencia condenatoria contra las co-acusadas y por la comisión del delito de tráfico de sustancias; sin embargo, no se menciona que en el caso del Ministerio Público lo hizo para sostener que no correspondía la pena por transporte de sustancias controladas sino por tráfico, en tanto que en el caso de su persona lo hizo para sostener que tratándose del juzgamiento de varios sujetos activos, no es posible fundar una decisión sobre la base de una condena anterior y en relación a otro co-acusado; y d) en el punto 2 se establece que se habría “probado la infracción a la errónea aplicación de la ley sustantiva, prevista por los Arts. 55 y 48 ambos de la Ley 1008, respecto al art. 370 núm. 1) del CPP”; sin embargo, no se menciona uno solo de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en su apelación.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, la parte recurrente plantea a través de su Recurso de Casación, incongruencia omisiva, falta de fundamentación y pronunciamiento ultra petita o extra petita, por lo que corresponde a esta Sala Penal, resolver el recurso interpuesto bajo los precedentes contradictorios, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre la incongruencia omisiva.

Respecto a la incongruencia omisiva, el AS 102/2018-RRC de 2 de marzo expresa lo siguiente: “En consecuencia el Auto de Vista recurrido incurre en contradicción con el precedente invocado; toda vez, que le corresponde al Tribunal de Alzada pronunciarse sobre el fondo y de manera fundamentada de todos los reclamos efectuados por el recurrente ante la interposición de su Recurso de Apelación Restringida, por lo que se advierte que incurrió en incongruencia omisiva; por cuanto, no se pronunció sobre el reclamo aludido en ninguno de los acápites desarrollados en el Auto de Vista impugnado, falta de resolución que convierte a dicha resolución en infra petita y vulneradora del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio por el cual toda autoridad que ejerce jurisdicción en nombre del Estado, está obligada a circunscribir su resolución conforme lo previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal, debiendo resolver todos los motivos llevados a su competencia, obligación que en el caso de autos fue incumplida por el Tribunal de Alzada al no resolver uno de los motivos de apelación restringida, incurriendo en un  efecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. En consecuencia, el presente motivo deviene en fundado.

Los Tribunales de Alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada. Por lo que, la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.