AS/0626/2021-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO N° 626/2021-RA

Sucre, 16 de agosto de 2021

Expediente : Santa Cruz 74/2021

Parte Acusadora : Ministerio Público y Ministerio de Gobierno

Parte Imputada : Oscar Hugo Nina Fernández, Oscar Hugo Nina Morales, Nancy Morales Mendieta, Nayma Lorena Nina Morales, Xavier Raúl Millán Salazar, Gastón Millán Aguayo,

Teresa Salazar Salazar, Viviana Zúñiga Medina, Kelly Zúñiga Medina, Clara Medina Gálves y Fausto Zúñiga Montenegro

Delitos : Legitimación de ganancias ilícitas

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 12 de febrero de 2021 (fs. 12154 a 12165), 18 de marzo de 2021 (fs. 12211 a 12217) y 23 de marzo de 2021 (fs. 12219 a 12227), el Ministerio Público, Xavier Raúl Millan Salazar, Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta de Nina, interpusieron recursos de casación impugnando el Auto de Vista 39 de 23 de octubre de 2020, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Ministerio de Gobierno, contra Oscar Hugo Nina Fernández, Oscar Hugo Nina Morales, Nancy Morales Mendieta, Nayma Lorena Nina Morales, Xavier Raúl Millán Salazar, Gastón Millán Aguayo, Teresa Salazar Salazar, Viviana Zúñiga Medina, Kelly Zúñiga Medina, Clara Medina Gálves y Fausto Zúñiga Montenegro, por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Ganancias Ilícitas, Beneficios en razón del cargo y Falso testimonio, previstos y sancionados por los arts. 185 bis., 147 y 169 del Código Penal (CP).

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Antecedentes.

a) Por Sentencia 32 de 24 de junio de 2019 (fs. 11675 a 11774), el Tribunal de Sentencia Quinto en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, resolvió declarar a: Oscar Hugo Nina Fernández, culpable de la comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas previsto por el art. 185 bis del CP, condenándole a cumplir la pena de 7 años y 10 meses de reclusión; absolviéndole del delito de beneficios en razón del cargo previsto por el art. 147 del CP; a Xavier Raúl Millán Salazar, culpable del delito de legitimación de ganancias ilícitas previsto por el art. 185 bis del CP, condenándole a cumplir la pena de 7 años y 7 meses de presidio, absolviéndole del delito de beneficios en razón del cargo; a Nancy Morales Mendieta, Mayma Lorena Nina Morales, Viviana Zúñiga Medina y Kelly Zúñiga Medina, culpables del delito de legitimación de ganancias ilícitas, previsto y sancionado por el art. 185 bis del CP, condenándolas a cumplir la pena de 5 años de reclusión a cada una, absolviendo a Kelly Zúñiga Medina de los delitos de falso testimonio y tenencia o portación de armas; asimismo absolviendo a Gastón Millán Aguayo, Teresa Salazar y Oscar Hugo Nina, por el delito de legitimación de ganancias ilícitas prevista por el art. 185 bis del CP, por considerar que la prueba de cargo de los acusadores no es suficiente para generar convicción sobre la responsabilidad penal; y por último absolución a los acusados Fausto Zúñiga Montenegro y Clara Medina Galves de los delitos de legitimación de ganancias ilícitas y falso testimonio, previstos y sancionados por los arts. 185 bis y 169 del CP. Accesoriamente se dispuso la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un periodo de 5 años de los acusados condenados Oscar Hugo Nina Fernández, Xavier Raúl Millán Salazar, Nancy Morales Mendieta, Nayma Lorena Nina Morales, Viviana Zúñiga Medina y Kelly Zúñiga Medina, de conformidad a la última parte del art. 185 bis del CP. Con imposición de multa y costas al Estado en contra de los condenados, y la confiscación definitiva a favor del Estado de los bienes muebles e inmuebles incautados en el presente proceso.

Contra la mencionada Sentencia, Xavier Raúl Millán Salazar (fs. 11862 a 11873), el Ministerio Público (fs. 11881 a 11883 vta.), Nayma Lorena Nina Morales (fs. 11887 a 11904), Viviana Zúñiga Medina (fs. 11906 a 11913), Kelly Zúñiga Medina (fs. 11915 a 11923), Oscar Hugo Nina Morales y Nancy Morales Mendieta de Nina (fs. 11928 a 11937), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 39 de 23 de octubre de 2020 (fs. 12111 a 12126) y su Auto complementario (fs. 12136 a 12137), dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró: admisible y procedente la apelación incidental interpuesta por la acusada Nayma Lorena Nina Morales, por lo que Revoca el Auto apelado y dispone en consecuencia declarar Probada la excepción de extinción de la acción penal por vencimiento del plazo de duración máxima del proceso penal, disponiendo el archivo de obrados, dejando sin efecto las medidas jurisdiccionales que se hubieran dispuesto en su contra. En cuanto a la apelación restringida interpuesta por Nayma Lorena Nina Morales, no se consideró ni resolvió en el fondo porque se dispuso la extinción de la acción penal.

Declaró Admisibles y procedentes las apelaciones interpuestas por Viviana Zúñiga Medina y Kelly Zúñiga Medina, disponiendo en aplicación del art. 413 parágrafo primero in fine de la Ley 1970, Anular parcialmente la Sentencia, disponiendo en consecuencia la reposición del juicio con referencia a las nombradas.

Declaró Admisibles e Improcedentes los recursos de apelación incidental interpuestos por los acusados Xavier Raúl Millan Salazar, Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta de Nina, contra las resoluciones de rechazo de excepciones e incidentes.

Finalmente declaró Admisibles e Improcedentes los recursos de apelación restringida interpuestos por el Ministerio de Gobierno y los acusados Xavier Raúl Millan Salazar, Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta de Nina, contra la Sentencia.

Por diligencias de 4 de febrero de 2021 (fs. 12188), el Ministerio Público fue

notificado con el referido Auto de Vista; y, el 12 de febrero de mismo año interpuso su recurso de casación; por diligencia de 15 de marzo de 2021 (12206) Xavier Raúl Millán fue notificado con el auto complementario 8, y el 18 de marzo de 2021, interpuso el recurso de casación; y por diligencia de 15 de marzo de 2021 (fs. 12207) Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta, fueron notificados con en el auto complementario 8, y el 23 de marzo de 2021 interpusieron el recurso de casación; que son objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión de los recursos de casación, se extraen los siguientes motivos:

II.1 Del recurso interpuesto por el Ministerio Público

Previo a identificar y fundamentar los motivos del recurso de casación, el recurrente procede a realizar una descripción y apreciación de toda la prueba introducida a juicio, para resaltar que, el Tribunal de Sentencia, al momento de emitir la Sentencia, consideró las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y valoró los argumentos tanto del Ministerio Público como del Ministerio de Gobierno, aplicando adecuadamente las normas legales que luchan contra los delitos de corrupción y narcotráfico; por lo que, cumpliendo el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, otorgó el valor correspondiente a cada uno de los medios de prueba incorporados en el juicio oral, que condujo al Tribunal a pronunciar Sentencia declarando a los acusados culpables de la comisión del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas; pero el Auto de Vista pronunciado por los Vocales recurridos, carece de base en la apreciación conjunta y armónica de todas las pruebas esenciales producidas, con lo que se benefició a las acusadas Viviana Zúñiga Medina y Kelly Zúñiga Medina, vulnerando el debido proceso, ante la falta de fundamentación, motivación y congruencia del Auto de Vista impugnado.

Intitulando el primer motivo "violación al debido proceso y defectos absolutos insubsanables, que hacen admisible el recurso de casación aún de oficio"; el recurrente refiriéndose al art. 416.11 del CPP, cita como precedentes los AASS Nos. 273/2016 de 31 de marzo, 734/2014 de 17 de diciembre, 349/2009 de 23 de marzo, 043/2013 de 21 de febrero, y 757/2017-RRC de 05 de octubre, en relación a la prohibición que tiene el Tribunal de apelación de cambiar la situación jurídica de absuelto a culpable o a la inversa, por carecer de facultades de revocación de la prueba por el principio de inmediación. Resalta que, ante la concurrencia de vicios de nulidad absoluta, que afectan al debido proceso el recurso debe ser admitido excepcionalmente conforme al AS 494 de 2 de noviembre de 2003, y conforme a las previsiones de los arts. 169 y 170 del CPP. Señala que, en el caso presente estos defectos son evidentes conforme se desprende del Considerando XVIII al XXVII, donde el Tribunal de apelación, intentando fundamentar que la sentencia se encuentra basada en hechos no acreditados y en una valoración defectuosa de la prueba de descargo, citando únicamente el art. 370.6) del CPP, sin realizar la debida fundamentación del supuesto agravio, concluyó que existiría una falta de fundamentación analítica de la prueba en relación a Viviana Zúñiga Medina.

En segundo motivo intitulado "hechos similares y contradicción del auto de vista impugnado con otros precedentes...", el recurrente señala que, el Auto de Vista impugnado que ANULA parcialmente la sentencia y dispone la reposición del juicio por otro Tribunal, a favor de las acusadas Viviana Zúñiga Medina y Kelly Zúñiga Medina, vulneró el debido proceso, incurriendo en los defectos siguientes:

"Defecto establecido por el art. 370.5), que no exista fundamentación de la Sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria". Sobre este tópico el recurrente refiere que, los Vocales, al momento de emitir el Auto de Vista, refieren con relación a la acusada Viviana Zúñiga Medina, que la Sentencia se encuentra basada en hechos no acreditados, conteniendo el defecto previsto en el art. 370.5 y 6 del CPP, porque el Tribunal inobservó los arts. 124 y 173 del CPP, al no haber fundamentado los motivos de hecho en que basó su decisión y el valor otorgado a todas las pruebas, pues el Tribunal hubiera valorado solamente las pruebas de cargo y no así las pruebas de descargo, y que por ello, se hubiera violentando el derecho a la defensa de la acusada, reconocido por el Art. 115.1 y 119.11 de la CPP. Sobre esta conclusión, el recurrente resalta que, el Auto de Vista se limitó a mencionar la falta de valoración integral de la prueba sin indicar dónde está la mala valoración de la prueba, o en qué consistiría la supuesta falta de motivación, qué reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común violentó el Tribunal de instancia. Con relación a la acusada Kelly Zúñiga Medina, el recurrente refiere que, en el Auto de Vista, los Vocales, en similar situación, con total falta de fundamentación y motivación, incurren en contradicción y falta de fundamentación al señalar que, en el Considerando XXX en la Sentencia existe un defecto absoluto previsto en el art. 370.6) del CPP, porque el Tribunal al momento de dictar la Sentencia, se basó en palabras y no en hecho. Finaliza resaltando que, la argumentación de los Vocales de la supuesta existencia de una falta de fundamentación y motivación de la Sentencia, deja entrever que el Auto de Vista adolece de precisión respecto a este defecto, dado que no expresa con claridad qué parte de la sentencia carecería de motivación y fundamentación. Como precedente contradictorio invoca el Auto Supremo 757/2017-RRC de 5 de octubre.

En este motivo subtitulado "art. 370.6), que la sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba"(sic), el recurrente refiere que, en el Auto de Vista impugnado, en relación a las acusadas Viviana Zuñiga Medina y Kelly Zuñiga Medina, concluye la falta de valoración integral de la prueba de descargo, pero revisada la Sentencia se tiene que el Tribunal de Sentencia individualizó las pruebas documentales, testificales y periciales de cargo y de descargo, realizando una fundamentación descriptiva de cada una de ellas y una valoración individual, valoración conjunta y armónica de todas las pruebas que a su parecer fueron relevantes para demostrar los hechos con relevancia penal. Resalta que, el Tribunal de alzada no puede ingresar a revalorizar la prueba y tampoco modificar los hechos que se tuvieron como probados por el Tribunal de instancia; sobre esta temática invoca como precedentes contradictorios los AASS Nos. 349/2009 de 23 de marzo, y 043/2013 de 21 de febrero.

II.2 Del recurso de casación interpuesto por Xavier Raúl Millán Salazar

El recurrente acusando que, el Auto de Vista impugnado vulneró su derecho a la seguridad jurídica, a la defensa y al debido proceso; hace referencia a la naturaleza del recurso de casación como medio de defensa que es inviolable conforme al art. 180.11 de la Constitución Política del Estado, arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Manifestando que, por el Auto de Vista se le negó la procedencia del recurso de apelación restringida, contraponiendo los precedentes contradictorios que invocó sobre los que no enunció argumento alguno, ni respondió los 8 agravios que postuló. Agrega que, las normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al debido proceso, son de orden público y de cumplimiento obligatorio, por lo que, su pretensión a través de este recurso es acceder a la posibilidad de revisión por el Tribunal Supremo de Justicia.

Continúa la argumentación haciendo énfasis sobre los antecedentes previos al juicio y los que se suscitaron durante el juicio hasta el pronunciamiento de la Sentencia, además exterioriza un comentario sobre los fundamentos esgrimidos en el Auto de Vista, para preguntarse que si absolvieron a 5 personas, entonces quienes le favorecieron con el enriquecimiento ilícito o quienes habrían cooperado para la legitimación de ganancias ilícitas, para concluir que, no existe el nexo de causalidad sobre el hecho juzgado, pero, dice que, en el Auto de Vista no se razona en ese sentido y le deja prácticamente solo con una Sentencia injusta. Que, interpuso el recurso de apelación restringida, sobre la base de la reserva efectuada en audiencia de sustanciación del juicio referente a los incidentes planteados sobre la exclusión de la prueba y la valoración ilícita e imprecisiones de la sentencia por inobservancia de la ley adjetiva que provocó actividad procesal defectuosa absoluta vulnerando los arts. 35 y 196 del CPP y art. 121 de la CPE, al valorarse erróneamente las testificales de familiares dentro del cuarto grado, art. 370.1) y 6) del CPP, dice que, el Auto de Vista impugnado contradice los AASS Nos. 662 de 25 de octubre de 2004, 486/2015-RA de 16 de julio, 214/2007 de 28 de marzo y 064/2007 de 27 de enero. Manifiesta que, en el recurso de apelación su defensa postuló 8 agravios, pero la Sala Penal respondió contradiciendo el precedente contradictorio ofertado. En relación a los argumentos del Auto de Vista, manifiesta que: 1. incumpliendo la línea doctrinal revalorizó la prueba, no obstante la prohibición establecida de no descender al examen de los hechos, modificarlos, complementarlos o desconocerlos, porque la apelación es un recurso que solo interesa el derecho y no el hecho; 2. Que, el razonamiento del Auto de Vista, respecto a que existiría errónea aplicación de la ley sustantiva, porque no existe los dos presupuestos para calificarse en ese sentido, ese error generado por el Tribunal de sentencia no fue advertido por los Vocales; 3. Que, el Auto de Vista es contrario a la "realidad" del proceso porque no toma en cuenta en la valoración probatoria, los elementos que sostengan la conducta típica antijurídica al hecho descrito; 4. Que, el Auto de Vista sobre el principio de congruencia, genera contradicción, respecto al primer acto investigado y la parte dispositiva; 5. Que, el Auto de Vista no se pronunció respecto a la ausencia de fundamentación a la absolución a su favor por el delito de beneficios en razón del cargo, olvidándose del principio in dubb pro reo; y 6. Que, el Auto de Vista omitió realizar un análisis congruente con los motivos del recurso de apelación restringida.

Con los puntos descritos considera que, el Auto de Vista, incurrió en contradicciones desde su enunciación, vicios procesales insalvables que solo el Tribunal Supremo sabrá dar razón y verdad. Como Doctrina legal aplicable transcribe inextenso el razonamiento del Auto Supremo 214/2007 de 28 de marzo, señalando que, esas son las razones que abren la posibilidad de acudir al recurso de casación para que el Tribunal Supremo pueda valorar en derecho lo que aconteció sobre las pruebas y su inobservancia de la ley y su errónea aplicación que produjo durante el juicio nulidades absolutas, insubsanables que han generado la necesidad ineludible de anular el juicio.

Finaliza señalando que, una de las principales garantías del sistema procesal penal en un debido proceso es la fundamentación de las resoluciones y su ausencia contraria los elementos básicos de motivación de las mismas, desconociendo así el art. 370.5 del CPP, lo que le habilitaría a recurrir.

II.3 Recurso de casación interpuesto por Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta de Nina.

II.3.1 Primer agravio

En este acápite los recurrentes piden se revise el primer agravio del recurso de apelación restringida, para tener presente lo siguiente:

Señalan que, en el recurso de apelación restringida, en el punto 1. 3) a., denunciaron que el Tribunal de Sentencia se basó en la SCP 641/2015-S, para negar la excepción de extinción; pero dicho Tribunal no se pronunció sobre este reclamo, no obstante que solicitaron un pronunciamiento expreso al respecto; en consecuencia, al no existir respuesta se lesionó el debido proceso y se contradijo el Auto Supremo 207/2014-RRC de 22 de mayo.

Que, sobre el punto 1.3) b. del recurso de apelación, por el que denunciaron que, el Tribunal de Sentencia, basó su fundamento en la SCP 255/2015, señalando que para la extinción de la acción penal únicamente se computa los días hábiles; sobre este tópico los Vocales no se pronunciaron incurriendo en idéntica vulneración del punto que precede.

Que, en relación al punto 1.3) c. de su recurso de apelación, adujeron que, el Tribunal de Sentencia, también se basó en el incumplimiento de realizar una auditoria procesal. Al respecto señalan que, este fue uno de los dos únicos aspectos sobre los que se pronunció el Tribunal de Alzada, pero lo hizo de manera errónea, sin una debida y adecuada fundamentación, porque únicamente se limitó a decir que, la falta de auditoria procesal no fue el motivo de rechazo de la excepción, sino porque se trata de un delito complejo, y que en estos delitos se hace innecesario realizar una auditoría procesal.

Que, en el punto I. 3) c. de su recurso de apelación, denunciaron que el Tribunal de Sentencia, se basó en el hecho de que se trata de un caso complejo por ser de narcotráfico; al respecto señalan que, el Tribunal de Alzada, omitió referirse si en los delitos complejos por narcotráfico no se extingue la acción penal por duración máxima del proceso, habiendo el Tribunal apelado, respondido en forma lacónica e infundada, indicando en el auto complementario que el impetrante revise lo fundamentado en el punto XXXIX del Auto de Vista, para evidenciar si existe algún pronunciamiento en relación a esta temática que, si en los casos complejos no procede la extinción de la acción por vencimiento máximo de duración del proceso y si estos procesos son imprescriptibles.

Como precedente contradictorio invoca el AS 207/2014 de 22 de mayo, sobre la falta de pronunciamiento de parte del tribunal de alzada en cuanto a los reclamos realizados por el recurrente y el AS 172/2012-RRC de 24 de julio, respecto a la debida motivación de las resoluciones e incongruencia omisiva lo que implica defecto absoluto, por vulneración de los arts. 124 y 398 del CPP, no susceptible de convalidación por vulneración de derechos y garantías constitucionales.

II.3.2 Segundo agravio

Inician la argumentación refiriendo que, en su recurso de apelación restringida denunciaron que la sentencia era defectuosa según lo establecido en el art. 370.1) del CPP, basándose en tres argumentos distintos:

Que, denunciaron errónea aplicación de la ley penal, porque se aplicó una norma que, durante el período en el que se alega se cometieron tuvo dos modificaciones, es decir, que hubo tres textos de la ley diferentes en el periodo que se les juzgó. Señala que, al respecto el Tribunal de Alzada, soslayó deliberadamente esta situación y de manera errónea, con una fundamentación incongruente se pronunció indicando que, debe aplicarse tan solo la forma que está establecida en los AASS 255/2012 y 251/2012, omitiendo pronunciarse sobre este reclamo específico, sin precisar expresamente cuál norma penal es la que se está aplicando específicamente.

Refieren que, el Tribunal de Alzada olvidó que reclamaron que para el A quo, están siendo juzgados por el delito de Legitimación de ganancias ilícitas por corrupción pública, conforme expresamente se advierte en la página 162 párrafo "0". Al respecto precisan que, no existe el merituado delito, pero el Tribunal aplicó erróneamente el art. 185 bis del CP, porque establece que el primer elemento para determinar la comisión de este delito es que el imputado sea funcionario público, como si el delito de Legitimación se tratara de un delito propio; concluyen resaltando que, en cuanto a este reclamo no existe ningún pronunciamiento por parte del Tribunal de alzada.

Finalmente, en relación a este agravio, dicen que, denunciaron la errónea aplicación del art. 185 bis del CP, en cuanto a la actividad probatoria para el imputado. Al respecto el Tribunal de apelación, refiere que cuando se alega el art. 370.1), debe fundamentarse con relación a una errónea concreción del marco penal; pero dicen, que eso fue precisamente lo que denunciaron, que existió una errónea concreción en el marco penal, porque el Tribunal a quo estableció que debían probar el origen lícito de su dinero, como si se tratara del delito de enriquecimiento ilícito, siendo que el delito por el que les condenaron, es el delito de legitimación de ganancias, que en ninguno de sus elementos establece la obligación de acreditar la licitud de su patrimonio. Que, sobre este reclamo no existe ningún pronunciamiento del Tribunal de Alzada, lesionado el debido proceso en cuanto a la adecuada fundamentación de las resoluciones judiciales incurriendo en fundamentación omisiva.

Que, en ninguna parte del art. 185 bis del CP existe la exigencia de probar el origen de su patrimonio, por lo que dicha exigencia vulnera el principio constitucional de la presunción de inocencia, porque el A quo aplicó erróneamente las normas relativas al delito de Enriquecimiento ilícito, pues reiteradamente sostiene que sus personas no pudieron justificar el origen de su dinero y por ello se les condenó, por el delito de legitimación; que, si en su caso se determinó no ser aplicable el delito de Enriquecimiento ilícito, pero sí el de Legitimación, entonces, no tiene por qué aplicar elementos del delito de Enriquecimiento, exigiendo que el imputado debe justificar la licitud de su patrimonio, lo que no se encuentra en el art. 185 bis del CP. Concluyen que, el Tribunal de alzada sobre este punto no se pronunció, habiéndose pronunciado únicamente con relación a lo que dispone el art. 185 bis del CP, situación que no fue cuestionada. Resalta que, se contradijo el AS 207/2014 de 22 de mayo, pues al igual que el punto anterior, por falta de pronunciamiento sobre aspecto específico planteados en el recurso de apelación restringida por parte del Tribunal de Alzada.