AS/0634/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 634

Sucre, 18/10/2013

Expediente: 347/2013-S

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia

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VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 997 a 998 y 1003 a 1006, interpuestos por Walter Navarro Martínez, en representación de la Cooperativa de Trasporte Público Virgen de Chaguaya Ltda., y por Dora Julia Mamani Acebo de Torrejón, contra el Auto de Vista Nº 26/2013 de 11 de julio de 2013 (fs. 982 a 987), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso social que sigue Dora Julia Mamani Acebo de Torrejón, contra la Cooperativa de Trasporte Público Virgen de Chaguaya Ltda.; las respuestas de fs. 1003 a 1006 y 1009 a 1010; el Auto de fs. 1011 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Segundo del Trabajo y Seguridad Social de Tarija, emitió la Sentencia de 4 de mayo de 2011 (fs. 932 a 936), declarando probada en parte la demanda de fs. 158-162 y aclaración de fs. 184, con costas, disponiendo que la parte demandada cancele a la actora la suma de Bs. 18.022 (Dieciocho mil veintidós 00/100 Bolivianos), por conceptos de indemnización, vacación, aguinaldo, trabajo en días feriados, recargo 25% trabajo nocturno y prima anual.

En grado de apelación interpuesto tanto por la parte demandada como por la actora (fs. 952 a 963 y 958 a 961 respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 26/2013 de 11 de julio de 2013 (fs. 982 a 987), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó parcialmente la Sentencia de fs. 932 a 936, sin costas, determinando que la empresa demandada cancele a favor de la demandante la suma de Bs.17.833.- (Diecisiete mil ochocientos treinta y tres 00/100 Bolivianos) por concepto de indemnización, vacación, trabajo en feriados, trabajo nocturno y prima anual.

Dicha resolución motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 997 a 998 y 1003 a 1006, interpuestos por Walter Navarro Martínez en representación de la Cooperativa de Trasporte Público Virgen de Chaguaya Ltda., y por la actora Dora Julia Mamani Acebo de Torrejón, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 26/2013 de 11 de julio de 2013 (fs. 982 a 987) señalando:

El recurso de casación interpuesto por Walter Navarro Martínez en representación de la Cooperativa de Trasporte Público Virgen de Chaguaya Ltda., acusó en cuanto al numeral 5. 4 del Auto de Vista relativo a los feriados y trabajo nocturno, que mediante diversos medios probatorios se demostró que el contrato describía su trabajo como encargada de limpieza de las oficinas acordándose que la misma podía vivir junto con su familia en un ambiente a cambio de cuidar los mismos, conforme demuestran la declaración testifical de fs. 921 vlta.

Señaló que es errónea la interpretación del Auto de Vista en cuanto a la calificación de feriados y trabajo nocturno, amparada en la consideración de los artículos 48 de la Constitución Política del Estado e inciso h) del artículo 3 y 150 del Código Procesal del Trabajo, sin mencionar la obligación que tiene la demandante de demostrar su pretensión y que las declaraciones testificales de fs. 914 a 921 no refieren que la demandante haya realizado trabajo nocturno ni en días feriados, incurriendo en error de hecho y de derecho en la apreciación de estas pruebas.

También refirió que para la aplicación del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, debe entenderse que luego de concluida la jornada laboral, para el cumplimiento de las finalidades de la empresa o institución debe remunerarse el trabajo excedente en la forma que manda el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, empero a lo largo del proceso no se demostró la necesidad que la demandante debió realizar trabajos en horas extraordinarias, ni trabajo en días feriados, ni mucho menos trabajos nocturnos, para el cumplimiento de las finalidades de la institución incurriendo en error de hecho y de derecho llevándose a violentar el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, al fijar una remuneración por un trabajo que nunca realizó, estableciéndose además en el artículo 50 de la Ley General del Trabajo que a petición de los empleadores, la inspectoría del trabajo, puede otorgar permisos sobre horas extraordinarias, siendo autorizadas por el empleador demostrándose un trabajo efectivo, situación que no aconteció en el caso de autos y que la realización de cualquier trabajo en días feriados o en horas nocturnas nunca fue autorizada por ningún funcionario, como tampoco era necesario ni inherente a las funciones básicas de la demandante que eran exclusivamente de limpieza, realizando el cuidado del inmueble y que la declaración testifical que afirma que la demandante era sereno de la institución sólo tiene valor referencial, puesto que no habría sido dada por funcionario que maneje el personal de la institución.

Por otro lado, acusó que tampoco puede considerarse como parte del salario indemnizable el ingreso que percibía la demandante por trabajo nocturno ni días feriados cuando nunca realizó, comprobándose que la demandante tampoco realizó trabajos en días domingos, puesto que poseía otra actividad.

Por lo que acusó la violación de los artículos 48 de la Constitución Política del Estado, 3. h) y 150 del Código Procesal del Trabajo, al no haber determinado los Vocales los parámetros de la responsabilidad probatoria para ambas partes, error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba testifical, al haber fijado un monto indemnizable en base a declaraciones ambiguas que no generan convicción alguna del derecho.

Finalmente solicitó que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista y declare sin lugar a derecho de cobrar beneficios por días feriados ni trabajo nocturno, al no haberse demostrado su existencia.

El recurso de casación interpuesto por la actora Dora Julia Mamani Acebo de Torrejón, de fs. 1003 a 1006, en el que acusó respecto al trabajo en domingos, que en el Auto de Vista Nº 26/2013 se llegó a la siguiente interpretación “Con relación a la observación que hace la actora sobre la valoración de la prueba testifical del señor Germán Mallcu Reyes, en el sentido de que el mismo haya trabajado en la Cooperativa sólo hasta el año 2005, esto no impide que la pueda haber visto posteriormente vendiendo ropa en el Mercado Campesino” conclusión errónea y apreciación subjetiva, toda vez que se supone que podría haberle visto, hecho no corroborable, vulnerándose el principio de verdad material establecido en el artículo 180 de la Constitución Política del Estado.

Señalo también, respecto a las horas extras que el Auto de Vista realizó una incorrecta valoración de la prueba a momento de concluir que el de Instancia valoró debidamente la prueba para determinar la existencia de trabajo nocturno, por lo que no corresponde el agravio referido, hecho alejado a la verdad e incorrecta valoración de la prueba, toda vez que a fs. 61 a 154 cursan algunas de las solicitudes de autorización de uso de salones para reuniones, mismas que acreditan que su persona esperaba que terminen dichas reuniones para proceder con la limpieza de los mismos, no debiendo confundirse con el trabajo nocturno que realizaba como por ejemplo con la apertura de las puertas a diferentes horas de la noche y con el trabajo de limpieza de ambientes. Así mismo refirió que no se puede fundar una resolución vulnerando las normas en el presente caso desconociendo lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política del Estado.

Señaló también, que respecto del desahucio realiza una incorrecta interpretación y aplicación de la norma sin considerar los antecedentes del proceso y lo determinado por la Resolución Ministerial Nº 107/2010 de 23 de febrero de 2010, recordando que se le intentó forzarle a firmar un contrato de prestación de servicios cursante a fs. 16-17, en el cual, en razón a que la Cooperativa le proporcionaba vivienda, hacía renuncia a su derecho al cobro de horas extraordinarias, nocturnas y al cobro de salario dominical, y ante la negativa le cursan el preaviso de despido y notificación legal de desalojo; así mismo, fue acusada por el robo de dinero de caja solicitándole la entrega de todas las llaves excepto del portón y el ingreso a la oficina, entorpeciendo sus tareas de portería y limpieza, acciones que sólo tenían el fin de que su persona abandone la fuente laboral, por lo que se realizó una incorrecta valoración de la prueba aportada y los antecedentes cursantes en obrados, sin considerar la Resolución Ministerial Nº 107/2010, vulnerando el principio de verdad material establecido en el artículo 180 de la Constitución Política del Estado.

Por otro lado señaló que se otorgó demasiado valor a las declaraciones testificales de descargos sin considerar que se tratan de socios y ex socios de la Cooperativa, existiendo inobservancia de lo dispuesto por el artículo 171 del Código Procesal del Trabajo.

Finalmente solicitó que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista Nº 26/2013, disponiendo el pago total de sus derechos y beneficios laborales establecidos en la demanda y sea con expresa condenación al pago de costas.

CONSIDERANDO II: Que en mérito a los antecedentes, revisado minuciosamente los recursos de casación en el fondo, corresponde resolver los mismos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Resolviendo el recurso de casación interpuesto por Walter Navarro Martínez, en representación de la Cooperativa de Trasporte Público Virgen de Chaguaya Ltda., en cuanto a los feriados y trabajo nocturno; previamente, corresponde señalar conforme a la jurisprudencia sentada por este Tribunal, tanto en los procesos administrativos, como en la jurisdicción ordinaria debe prevalecer la verdad material sobre la verdad formal, así los artículos 180. I de la Constitución Política del Estado y 30. 11 de la Ley del Órgano Judicial, establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar administrativo y jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia; de tal forma, en la especie y en el caso particular, se establece que existió una relación laboral obrero patronal, entre partes, con el consecuente reconocimiento de los beneficios sociales y derechos laborales, aspectos que los Jueces de Instancia establecieron válidamente en el marco de aplicación de los artículos 3. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo referente a la libre apreciación de las pruebas; además, cabe indicar que el artículo 48. II de la Constitución Política del Estado, establece el “principio de la primacía de la relación laboral” como un principio protector de los trabajadores, señalando al efecto: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”, en merito a lo señalado, se advierte con claridad en el presente proceso, que la demandante Dora Julia Mamani Acebo, fue contratada el 15 de junio de 1997 como trabajadora eventual por la Cooperativa de Transporte y Servicios Públicos Virgen de Chaguaya Ltda., para que se ocupe de cuidar la institución, otorgándole a cambio una habitación para que viviera junto con su familia, posteriormente fue contratada para realizar labores de limpieza y portería de la Institución realizando dichas funciones hasta el 22 de diciembre de 2010.

Ahora bien, bajo dichos antecedentes corresponde establecer que el contrato de portería es común a todas las prestaciones cuyo objeto consiste en la realización de funciones entre ellas la de abrir y cerrar la puerta principal u otras al personal de la institución, socios, etc., como también realizar vigilancia; es decir, cuidado material de una institución, edificio, etc., seguridad impidiendo la entrada de personas no autorizadas, como también es responsable del aseo, limpieza y atención de ciertos servicios internos del inmueble donde se presta el trabajo, este contrato tiene una naturaleza especial, regulado en algunos países en forma autónoma por las características que presenta, se considera además que cuenta con ciertas semejanzas con el contrato de servicio doméstico, siendo común que al portero se le conceda, por razón de su contrato de trabajo, vivienda en la misma institución, edificio, etc., cuya asignación se limita al objeto de cumplir con la función que debe realizar, no pudiendo compensarse dicho desgaste con la cesión de una vivienda que está destinada específicamente para quien vaya a realizar dichas funciones.

Ahora bien corresponde señalar que el artículo 46 de la Ley General del Trabajo establece que: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo de las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres no excederá de 40 horas semanales diurnas.

Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias.” (El resaltado es nuestro), por lo que se concluye que la actora desempeñaba funciones de portería y limpieza conforme acertadamente señalaron los de Instancia; empero, por la naturaleza de dicha función no puede estar sometida a un horario laboral común, evidenciándose que la actora por la función que desempeñaba y conforme a la disposición señalada precedentemente se debe establecer que su jornada laboral no podía extenderse de las 12 horas indicadas, por la naturaleza de dicho contrato entendiéndose que realizaba actividades discontinuas o intermitentes; es decir, que se interrumpían y proseguían cada cierto tiempo.

Bajo dicho entendimiento es preciso señalar, en cuanto a la acusación que no le correspondería el reconocimiento de días feriados, que si bien en materia laboral rige el principio de inversión de la prueba, en virtud del cual, la carga de la prueba le corresponde al empleador en el marco de lo previsto en los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo; es decir, que el empleador demandado debe desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de ello, y para hacer valer sus derechos laborales supuestamente existentes, la actora debió aportar las pruebas necesarias, situación extrañada en el caso de autos ya que de la revisión de obrados no existe ninguna documentación que acredite el trabajo efectivo en días feriados, simplemente como se desarrolló precedentemente la actora permanecía en la institución porque se le brindó como parte del contrato de portería una vivienda para que habite junto con su familia. No siendo razonable comprender que la actora realizaba un trabajo efectivo que abarcaba las 24 horas del día.

En cuanto a la acusación respecto del trabajo en horario nocturno se advierte que las normas internacionales sancionadas por la Organización Internacional del Trabajo, establecen que el término "noche" se aplica a un período no menor a once horas consecutivas, con horarios de inicio y finalización variable según las leyes de cada país. Este período nocturno establece el lapso mínimo que debe existir entre el fin de una jornada de trabajo y el comienzo de la siguiente. Dentro de la noche, a su vez, las normas internacionales establecen que cada país debe fijar un intervalo no menor a siete horas consecutivas, evidenciándose que en Bolivia la jornada de trabajo nocturno es aquel que se practica entre horas veinte y seis de la mañana, conforme establece el artículo 46 de la Ley General del Trabajo; sin embargo, se advierte de la revisión minuciosa del cuaderno procesal, que las literales de fs. 61 a 91, corroboradas por la testifical de cargo y descargo, no establecen de manera fehaciente que la trabajadora haya prestado un servicio regular en horario nocturno, de horas veinte a seis de la mañana, simplemente se observa que realizó sus funciones en un horario extraordinario, aspecto que será resuelto en el recurso de casación de la actora, por lo que se concluye que los de instancia aplicaron indebidamente las disposiciones legales toda vez que por la función que realizaba no es razonable comprender que la misma efectivamente prestaba un servicio permanente e ininterrumpido durante todo el periodo demandado, pues se advierte que la actora prestó sus servicios en una jornada laboral diurna.