AS/0636/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 636

Sucre, 8 de noviembre de 2021

Expediente: 420/2021-S

Demandante: Ken Blanderjerg Hansen

Demandado: Telefónica Celular de Bolivia TELECEL

Proceso: Reintegro de beneficios sociales

Departamento: Santa Cruz

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de casación fs. 4466 a 4475 vta., interpuesto por el demandante Ken Blanderjerg Hansen, contra el Auto de Vista N° 86/2020 de 19 de noviembre, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, de fs. 4445 a 4454 vta.; dentro del proceso laboral por reintegro de pago de beneficios sociales seguido por la recurrente contra Telefónica Celular de Bolivia TELECEL; la contestación al recurso de fs. 4480 a 4493 vta.; Auto Interlocutorio de 9 de julio de 2021 (fs. 4494 y vta.), por el que concedió el recurso; el Auto de 3 de agosto (fs. 4505 y vta.) por el que se admitió el recurso de casación interpuesto, y todo cuanto fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Planteada la demanda laboral de reintegro de beneficios sociales y tramitado el proceso, el Juez del Trabajo y Seguridad Social 5° de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia de 7 de junio de 2018 de fs. 4328 a 4335, declarando PROBADA en parte, la excepción perentoria de pago opuesta por la Entidad demandada y PROBADA en parte, con costas, la demanda de fs. 6 a 8, disponiendo el pago de Bs. 739.882,40 (setecientos treinta y nueve mil ochocientos ochenta y dos 40/100 bolivianos) con un salario promedio mensual de Bs. 85.355,49, reconociendo los conceptos de desahucio, indemnización de 3 años 6 meses y 20 días, vacación por 48 días, Aguinaldo de la gestión 2015 por 7 meses y 21 días, 1680 horas extras, prima de la gestión 2015 por 7 meses y 21 días, bono corporativo anual, 7 meses y 21 días, multa del 30%, más actualización y reajustes dispuestos por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1° de mayo de 2006.

Auto de vista.

Interpuesto el recurso de apelación por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia SA, de fs. 4402 a 4412, por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; resolvió mediante el Auto de Vista N° 86/2020 de 19 de noviembre de fs. 4445 a 4454 vta., que REVOCÓ totalmente la Sentencia apelada, declarando PROBADA en todas sus partes la Excepción Perentoria de Pago Documentado de fs. 68 a 75 interpuesto por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia SA; consiguientemente IMPROBADA la demanda laboral saliente de fs. 06 a 098 vta., además estableciéndose en virtud de los finiquitos de fs. 4, 5 y 66 y documentos de fs. 61 a 65 y 67 la parte empleadora pagó al ex trabajador más de lo que se debía por concepto de beneficios sociales, por lo que, lo pagado en demasía de Bs.813.599 se consolida en favor de la parte trabajadora y no es objeto de ninguna devolución.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.

Contra el indicado Auto de Vista el demandante formula recurso de casación alegando lo siguiente:

FALTA DE FUNDAMENTACIÓN EN EL AUTO DE VISTA.

De la atenta lectura del Auto de Vista, ahora impugnado, se evidencia que no está debidamente fundamentado, y contiene una clara contradicción; por cuánto, por una parte le dió mérito a la Sentencia, aduciendo que no causa agravio a las partes; empero, en la parte resolutiva, la revocó totalmente cuando en los breves fundamentos señala la necesidad de revocar lo resuelto en cuanto a las horas extras únicamente. Se reitera injustificadamente qué la Juez a quo hizo una adecuada valoración de la prueba, qué la sentencia no nos causa agravio y que por ello se asume tal determinación, omitiendo así su labor de revisión de los puntos que han sido expuestos como objeto de apelación limitándose a reiterarlos y no justificar en absoluto sus argumentos lo que implica una valoración omisiva.

Es decir, se violó el art. 265 del Código Procesal Civil (CPC-2013) en cuanto a la pertinencia de la resolución, pues sí bien menciona los puntos apelados no entró en detalle ni justificó los motivos de la parte resolutiva.

En cuanto a que acusó la falta de fundamentación; es muy pertinente, hacer la cita de la jurisprudencia referida; por qué, se ha reconocido como un derecho de los litigantes, el deber del juzgador de fundamentar debidamente sus resoluciones a efecto de que esté pueda hacer efectiva su defensa y acudir a los recursos que la Ley le franquea.

La SCP 1471/2016 S3 de 12 de diciembre es clara cuando se refiere a la fundamentación, sino a la congruencia de las resoluciones es decir que lo resuelto debe guardar relación no solo con lo pedido por las partes, sino con los argumentos que llevan a tomar una y otra determinación.

Asimismo, citó el Auto Supremo No. 469/13 de 07/08/13 emitido por la sala Social Administrativa que refiere que los Tribunales de Segundo Grado, al constituir órganos judiciales de casación de conocimiento y no así de puro derecho como es el Tribunal de Casación; tienen la facultad para analizar y resolver todos los fundamentos de los recursos de alzada, apreciando y considerando el conjunto de la prueba acumulada al proceso, no pudiendo soslayarse la resolución de la causa, si en el texto de los memoriales de apelación constan fundamentos y especialmente agravios que deben ser considerados y resueltos sin restricción alguna.

De lo expuesto y por el carácter vinculante de la jurisprudencia transcrita por imperio del artículo 15 II de la Ley No. 254, se tiene que, acreditada la causal de nulidad en cuanto a la forma, por qué existe clara contradicción entre lo considerado y lo resuelto respecto de la Sentencia que, primero no causa agravio; pero luego, fue revocada en todas sus partes.

DE LO RESUELTO EN EL AUTO DE VISTA Y LA ERRADA E INSUFICIENTE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Auto de Vista recurrido, se pronunció en un acápite expreso sobre los primeros cuatro agrarios de la empresa demandada, señalando que el Juez a quo, estableció que se constituyó una relación laboral entre el demandante y la empresa demandada, dejando en evidencia que el actor ejerció un cargo de dirección y confianza en su calidad de gerente, por lo que conforme a lo previsto en el Art. 36 del DR de la LGT y mencionando el suelo promedio el Juez a quo, fundamentó que trabajo 1.680 horas extras por prestar servicios durante 14 horas diarias, de las cuales se computaría 02 horas extras en el día entre lunes a viernes amparándose en el documento saliente desde fs. 945 a 3.876 y de fs. 3.956 a 4.251.

Considera importante, el hecho que la prueba referente a esos correos electrónicos nunca fue observada directamente por la empresa demandada, teniendo en cuenta que la misma no puede ser desconocida por imperio del art. 78-2 de la Ley No. 164 de 8 de agosto de 2011. Debe considerarse que los correos electrónicos fueron siempre asumidos como medios para comunicarse entre el personal de la empresa y así lo corroboraron los testigos tanto de cargo como de descargo; entonces, la apreciación del Tribunal ad quem no es acertada y constituye una clara violación a la norma respecto de la valoración de la prueba documental.

Con estos argumentos, queda acreditado que el Auto de Vista, no sólo es contradictorio, sino que es atentatorio a sus intereses, pues con estos criterios se evidencia la errada valoración de la prueba.

En cuanto a los puntos de apelación, corresponde hacer presente lo que sigue:

En el recurso de apelación se reclamó expresamente la procedencia de las horas extras, en base a los correos electrónicos mencionados y la validez que les asigna la norma citada en el acápite anterior, por lo que en base a estos criterios y en función a lo establecido en la norma procesal y la verdad material respecto de los hechos demostrados en obrados, se hace procedente el pago horas extras conforme se ha demandado.

Por otra parte, las declaraciones fundamentaron con suficiente sustento que la empresa por la naturaleza de sus servicios y las actividades que desarrolla, comunicación por ser un servicio permanente y que no se puede interrumpir, desde luego debe estar a disponibilidad con todo su personal las 24 horas del día.

Si bien existen relevos y personal rotatorio, el cargo que su persona ejercía en calidad de gerente de operaciones, no tiene relevo ni sustituto, por lo que las más de las actividades y decisiones de la empresa estaban entonces a mi cargo, de ahí que no podía dejar de atender las llamadas y estar pendiente a pleno de aquellas actividades, no solo por el cargo; sino, por su responsabilidad frente a sus superiores y el servicio mismo al cliente.

Por lo expresado en el presente apartado, se prueba que no se ha dió cumplimiento a lo expresado en el artículo 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT) que a la letra cita: ”… hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concuerden en personas cosas hechos tiempos y lugares…”, asimismo, el Art. 178 del mencionado cuerpo legal estipula que “un testigo no puede formar por sí solo plena prueba”, razón demás de suficiente para que este Tribunal considere y atienda su reclamo.

Prosiguió indicando que, el Juez hizo una relación de las pruebas aportadas afirmando que le corresponden dos horas diarias por el trabajo realizado de lunes a viernes, a haberse evidenciado que su persona trabajaba extendiéndose de las 12 horas trabajadas establecidas por ser un trabajador de confianza, aplicando el art. 46 de la LGT en cuanto no poder trabajar más de 12 horas. Lo que no se valoró ni justifica tampoco por el tribunal de alzada, en es el punto demandado en cuanto a sábados, domingos y feriados, punto que la empresa demandada no ha desvirtuado, teniendo en cuenta que la empresa TELECEL es una empresa que presta servicios las 24 horas los 7 días de la semana y los 365 días del año, hecho reconocido por la misma confesante demandada y que extrañamente la autoridad judicial no ha reconocido y el Tribunal de apelación negó sin argumento válido y tampoco se ha pronunciado sobre los motivos que sustentarían él no reconocimiento de las horas extras en sábados, domingos y feriados.

Es importante tener en cuenta que las decisiones a tomar, resolver problemas y otros temas relacionados al giro de la empresa y como declaran los testigos de cargo, no se dan solo en días hábiles; sino que, al prestar la empresa servicios permanentes e ininterrumpidos debe necesariamente tener el control del gerente de operaciones, que en el presente caso venía ejerciendo su persona y era a quién llamaban permanentemente, hechos acreditados con los extractos de llamadas que de manera alguna se ha podido desvirtuar y nunca valorados.

Así reconoce la Sentencia cuando señala textualmente que, de las documentales adjuntas de fs. 945 a 3876, 3956 a 4251 relativas a correos electrónicos enviados y recibidos y el detalle de llamadas, se puede evidenciar que ha desarrollado actividades en el promedio de 14 horas al día entre las 7 y las 21 horas generalmente los días lunes a viernes, sin considerar los días sábados, domingos y feriados. En el proceso no cursa prueba alguna que desvirtué que su persona hubiese trabajado incluso esos días.

Afirmó que no es coherente reconocer las dos horas diarias debidamente acreditadas únicamente de lunes a viernes, cuando se ha demandado y demostrado un trabajo desarrollado de manera ininterrumpida incluso sábados, domingos y feriados, días en los que no se ha desligado de la empresa y está tampoco ha acreditado que otra persona se estuviese haciendo cargo de las operaciones en esos días, situación que impone el deber de reconocer las horas demandadas en 72 por mes y no solo 40, pues se considera para ello únicamente 20 días, cuando en los hechos se trabajó 30 días, aspecto que la empresa no ha desvirtuado cómo era su obligación conforme a los Arts. 3 inc. h), 66 y 150 del CPT.

En cuanto a los artículos 50 y 55 de la LGT que trata de horas extraordinarias, nada dice de la exclusión del personal de confianza. Por ello resulta contradictorio aplicar la condición más beneficiosa y desconocer el principio in dubio pro operario, pues no puede negarse que los servicios prestados fueron efectivamente ejecutados, hecho a la fecha innegable

Finalmente, con referencia a las primas no pagadas y demandadas, manifestó en apelación que la Autoridad judicial de primera instancia, reconoció que no se debe pagar la prima de la gestión 2015, en la duodécima de 7 meses y 21 días conforme al art. 57 de la LGT, al no haber desvirtuado la parte demandada que su persona hubiese recibido ese concepto o la inexistencia de utilidades por cursar en obrados las literales de fs. 93 a 96, referentes a pagos de primas de las gestiones 2013 y 2014. Más adelante, el Juez señaló que en obrados, solo cursan el compromiso de pago de un bono anual corporativo, en el que se establece el bono anual del 10% sobre 13 salarios básicos, que se ha demandado, conforme a la liquidación presentada los conceptos de primas, acordadas que desde luego no van a cursar en el contrato pero que fueron pagadas en forma parcial y que el demandado no desvirtúa en su defensa, por lo que el hecho demandado goza de presunción de certidumbre con él solo documento de pago de anteriores gestiones sobre conceptos pese a no estar pactados en el contrato, por qué han sido reconocidos voluntariamente por la empresa demandada, procediendo al pago parcial, situación que debe gozar del principio de verdad material que impone nuestra CPE y por sobre todo, el carácter protectivo del derecho del trabajo que el asiste para el reconocimiento cabal y oportuno de mis derechos. Máxime si habría sido arrimada de fs. 377 a 615 de obrados documentación referente a los estados financieros de TELECEL SA durante las gestiones 2012, 2013, 2014 y 2015 adjunto a la remisión de informe proporcionado por la ATT en fs. 616 a 617.

DE LAS NORMAS VIOLADAS, INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LAS MISMAS Y SU APLICACIÓN INDEBIDA.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 265 DE LA LEY 439.

Está norma procesal es taxativa en cuanto a las facultades del Tribunal de segunda instancia, por qué debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de apelación y fundamentación.

Señala que su apelación fue clara en cuanto al aspecto referido a las horas extras y las primas, que sin mayor análisis el Auto de Vista denegó y revocó la Sentencia.

Esto constituye una violación de la norma procesal, pues no se le da al alcance que la propia Ley le asigna, omitiendo una debida justificación frente a sus argumentos. Ello implica que se ha incurrido en un error in judicando; pues la sala, no cumple con su obligación de pronunciarse debidamente sobre el punto apelado.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 1283 DEL CÓDIGO CIVIL.

Acusó la violación de esta norma sustantiva como infracción directa de la Ley, por cuando no se ha aplicado correctamente sus preceptos. El art. 1283 del CC refiere expresamente que quién pretende en juicio un derecho, debe probar su pretensión. Así mismo dice que quién pretende que ese derecho no sea válido, debe fundar su excepción. Ahora bien, es importante dejar establecido que en materia laboral y en cumplimiento de los arts. 3 inc. h), 66 y 150 del CPT, la carga de la prueba le corresponde al empleador. Sobre ello, la empresa demandada no ha desvirtuado la pretensión demandada, circunstancia que demuestra de que no ha cumplido con la previsión de los artículos citados del CPT y el Num. II del art. 1283 del CC.

Esta parte ha acreditado documentalmente y con testigos, que correspondía el pago de horas extras y primas y la empresa nunca desvirtuó, aspecto que muestra que la Sala Social no ha aplicado correctamente los preceptos del art. 1283 del Código Civil (CC), y lo correcto era aplicar imperativamente los arts. 3 inciso h), 66 y 150 del CPT dando por acreditada su pretensión.

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ART. 1330 DEL CÓDIGO CIVIL (CC).

Este artículo se refiere a la eficacia probatoria de la prueba testifical. En el caso presente, cursan en obrados las declaraciones testificales de los testigos de cargo, qué de manera uniforme y concluyente en tiempos, hechos y lugares, acreditan que la empresa demandada pagó anteriormente las primas y que las mismas fueron acordadas reiteradamente, aspecto nunca desvirtuado por la parte demandada. Acusa por ello la interpretación errónea de la Ley sustantiva, por cuanto la Juez a quo, incurre en error sobre la ratio legis de la Ley, al quitarle valor a prueba testifical idónea y concluyente. Si bien es cierto que el Tribunal de casación no puede valorar prueba, no es menos cierto que bien puede revisar el valor que tanto la Juez a quo como el Tribunal a quem le ha dado a la prueba testifical y verificar que dicho valor no se ajusta a los antecedentes del proceso ni a la prueba aportada, alejándose incluso de sus facultades en cuanto a la tarifa legal de la prueba, restándole validez a un medio probatorio legal y oportunamente propuesto y producido.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 169 DEL CPT.

En obrados cursan declaraciones testificales de más de dos personas cuyas atestaciones son similares y se refieren al mismo punto, declaraciones a las que se les ha quitado valor probatorio sin justificación alguna, incurriendo así en clara violación del artículo citado, al no haberse aplicado correctamente sus preceptos al caso concreto.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 179 DEL CPT .