AS/0637/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 637

Sucre, 28 de octubre de 2022.

Expediente: 450/2022-S

Demandante: Harold Henry Serrudo García

Demandado: Churrasquería “El Semental” representado por Diter Demetrio

Ovando Carballo

Proceso: Beneficios sociales y derechos laborales

Departamento: Chuquisaca

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 220 a 222, interpuesto por la “Churrasquería “El Semental”, de propiedad de Diter Demetrio Ovando Carballo, a través de su apoderado Víctor Hugo Montecinos López; contra el Auto de Vista Nº 77/2022 de 1 de abril, de fs. 207 a 211 y los Autos Complementarios Nº 136/2022 de 3 de junio de 2022 y 160/2022 de 11 de julio, de fs. 218, emitidos por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso de pago de beneficios sociales y derechos laborales, seguido por Harold Henry Serrudo García contra el recurrente; la contestación de fs. 225 a 228; el Auto Nº 211/2022 de 18 de agosto, de fs. 229, que concedió el recurso; el Auto de 30 de agosto de 2022, de fs. 235, que admitió el recurso de casación y todo lo que en materia fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

La Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, emitió la Sentencia de 29 de junio de 2021, de fs. 177 a 182, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 11 a 15, sin costas; en consecuencia, dispone que el demandado pague a favor de Harold Henry Serrudo García, la suma de Bs103.965,12,- (Ciento tres mil novecientos sesenta y cinco 12/100 Bolivianos), por concepto de indemnización, desahucio, aguinaldo más multa, doble aguinaldo 2018, vacación 2018-2019 y sueldo devengado; más la correspondiente actualización prevista en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006

Por memorial de fs. 188, la empresa demandada solicitó enmienda, aclaración y/o complementación, que fue resuelto por Auto Nº 444A/21 de 19 de agosto de 2021, de fs. 188 vta que dispuso: “no es viable la complementación y enmienda solicitada”.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, el demandante Harold Henry Serrudo García y el demandado Diter Demetrio Ovando Carballo a través de su apoderada Silvia Gloria Rojas Rossi, interpusieron recurso de apelación de fs. 190 a 192 y 194 a 196; que fueron resueltos por el Auto de Vista N° 77/2022 de 1 de abril, de fs. 207 a 211, emitido por la emitido por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que REVOCÓ parcialmente la Sentencia; en cuanto al incremento salarial de las gestiones 2016 al 2019, modificó el sueldo promedio indemnizable, dispuso el pago de costas y se suprimió el pago del desahucio; disponiendo pagar, la suma de Bs96.184,44.- (Noventa y seis mil ciento ochenta y cuatro 44/100 Bolivianos), por concepto de indemnización, aguinaldo, doble aguinaldo, vacación y sueldo devengado, más la multa del 30% dispuesta en el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Por memorial de fs. 213, del demandante presento solicitud de enmienda y complementación; que fue resuelto por Auto Nº 136/2022 de 3 de junio, de fs. 214, en el que dispuso el pago de Bs9.032,04.- por concepto de incremento salarial y pago retroactivo; monto que deberá ser añadido al cálculo dispuesto en el Auto de Vista Nº 077/2022; en consecuencia, se estableció como suma total adeudada por los conceptos demandado, el monto de Bs105.216,48.- (Ciento cinco mil doscientos dieciséis 48/100 Bolivianos) más la multa determinada del 30%, en lo demás se mantiene incólume la resolución de referencia.

Por su parte Diter Demetrio Ovando Carvallo, a través de su apoderado, por escrito de fs. 217, solicitó enmienda, aclaración y/o complementación y por Auto Nº 160/2022 de 11 de julio, de fs. 218, determinó que el Auto de Vista explicó los alcances del promedio salarial, “por tal circunstancia, no amerita mayores comentarios”.

II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACION Y ADMISION:

1. Refirió error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, cursante a fs. 2, 77 y 80, al no haber sido valorado esta prueba para establecer el verdadero promedio indemnizable, de acuerdo a los art. 167 y 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT).

El salario percibido los meses de mayo y junio del 2019, de acuerdo a la confesión del demandante, cobró la suma de Bs3.500.- los meses de mayo y junio de 2019, que forma parte del promedio indemnizable; en ese sentido la verdadera empleadora Zulma Mamani señaló que le pagaba Bs3.500.- por todos los conceptos, concordante con la declaración del demandante en su confesión de fs. 91; es decir que, al establecer el pago retroactivo reconocen que el actor por los meses de mayo y junio de 2019 cobro la suma de Bs3.500.- y no como erróneamente establecen por los meses de mayo y junio de Bs4.646,09.-

Argumentó que, el salario promedio indemnizable debe promediarse según la papeleta de pago de fs. 2, en el que consigna la suma de Bs5.582,43.- y tomando en cuenta que los meses de mayo y junio percibió Bs3.500.-; conforme el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 11 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), describe el AS Nº 192/2022, en la que se establece el promedio indemnizable en base al promedio efectivamente percibido en los últimos tres meses o 90 días de percepción efectiva, no así por otras cuestiones; es decir que, sumando Bs3.500 del mes de mayo de 2019+Bs3.500 del mes de junio de 2019+Bs4.582,43 del mes de julio de 2019, da como resultado un salario promedio indemnizable de Bs3.860.81.-

2. En cuanto al incremento salarial establecido en el DS Nº 3888 de 1 de mayo de 2019; el salario del mes de julio de 2019, conforme la prueba de fs. 2, el actor cobró la suma de Bs4.582,43.-; en consecuencia, en este pago el actor ya cobró este incremento estableciéndose el error que cometió el Tribunal de alzada al momento de determinar el salario promedio indemnizable, dado que el pago efectuado es posterior al cobrado por el actor.

El DS Nº 3888, estableció un incremento del 4%; en ese orden de ideas según el Auto de Vista Complementario Nº 138/2022, el actor para la gestión 2018 debió haber ganado la suma de Bs3.969,07.- que al presente se le está pagando; si realizamos la operación matemática de establecer el 4% de Bs3.969,07.- nos da como resultado la suma de Bs158,76, ahora bien dividiendo esta cantidad entre 30 días, nos da como resultado la suma de Bs5.29 y si se multiplica por 27 días nos da como resultado Bs142.83.-; en consecuencia, sumando ambas cantidades Bs1.270,08+Bs142,83 da como resultado Bs1.412,91, lo que incide en el sueldo promedio indemnizable.

3. Señaló que, los aguinaldos de navidad de las gestiones 2016 al 2018; aplicó el salario promedio indemnizable y no así el promedio establecido en el Auto de Vista Complementario Nº 136/2022, que establece que el actor incluyendo el aumento salarial para la gestión 2016, debió haber ganado la suma de Bs3.710, para la gestión 2017 Bs3.710; para gestión 2018 Bs. 3.969,07.- para la gestión 2017 la suma de Bs4.188,03.-

De igual forma en el cálculo del doble aguinaldo se aplicó el salario promedio indemnizable y no así el salario que debía haber ganado el actor como refiere el Auto de Vista Complementario Nº 136/2022.

Respecto al pago de vacaciones por aplicación errónea del promedio indemnizable conforme lo expuesto en los puntos anteriores, debe nuevamente ser calculado en base al verdadero promedio indemnizable.

Petitorio

Solicitó se CASE el Auto de Vista Nº 77/2022 de 1 de abril, de fs. 207 a 211 y sus Autos Complementarios Nº 136/2022 de 3 de junio de 2022, de fs. 214 y Nº 160/2022 de 11 de julio, de fs. 218.

Contestación

Por Decreto de 29 de julio de 2022, de fs. 223, se corrió traslado el recurso de casación; notificado al demandante Harold Henry Serrudo García, conforme consta a fs. 224; y por escrito de fs. 225, contestó el recurso alegando lo siguiente:

El cálculo del sueldo promedio indemnizable deberá de regirse a los establecido en el art. 19 de la LGT; es decir, los últimos tres sueldos o salarios anteriores a la disolución del vínculo laboral; por ello, en la etapa procesal se ha solicitado documentación como se advierte a fs. 47 a 48, referente a la presentación de planillas de pago de sueldos y salario de octubre de 2010 a agosto de 2019, no existiendo respuesta alguna, por el contrario generó una incertidumbre favorable al peticionante en aplicación del art. 160 del CPT, acreditando el sueldo del mes de julio conforme la boleta de fs. 2.

Sobre el salario del mes de mayo y junio de la gestión 2019, si bien en la gestión 2016, se me hace el pago de Bs3.500.- por concepto de sueldo y salarios, estos derechos debieron incrementar año tras año y no como manifestó el recurrente.

Sobre el incremento salarial de las gestiones 2016 a 2019, durante el proceso se pidió planillas de sueldos y salarios; empero, no se remitió, en tal razón la ausencia de estos documentos aclara que no se le realizo el pago correspondiente por ese derecho.

Sobre el pago del salario del mes de julio de 2019, es innegable que la boleta de pago de fs. 2 acredita el pago que se hizo por el monto de Bs4.582,43, elemento muy aislado al pretender generar certidumbre, referente al pago de los meses de mayo y junio por el monto de Bs3500.-; asimismo, sobre el sueldo promedio indemnizable, la parte recurrente trata de forzar un erróneo entendimiento en normativas que acreditan la forma de emisión del sueldo promedio indemnizable.

El cálculo de aguinaldo de las gestiones 2016, 2017, 2018 y 2019 como doble aguinaldo y vacaciones devengadas, conforme la Ley 18 de diciembre de 1944; estas normativas serán aplicables cuando el empleador de forma correcta, haga el pago correspondiente en cada gestión, pero si no existió pago alguno, es correcto la aplicación del sueldo promedio indemnizable a efecto de calcular los pagos ausentes, porque no existe sanción alguna ante el impago en tiempo, plazo y monto por mencionado derecho.

Solicitó se declare INFUNDADO el recurso al no haberse evidenciado ningún elemento de vulneración en el fondo del Auto de Vista.

Admisión del recurso de casación.

Conforme prevé el art. 277 del CPC-2013, aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del CPT, este Tribunal emitió el Auto de 30 de agosto de 2022 a fs. 235, admitiendo el recurso interpuesto la empresa demandada, que se pasa a resolver.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Irrenunciabilidad de derechos laborales.

Los derechos sociales de los trabajadores son irrenunciables y son reconocidos y precautelados por el 48-III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE), que señalan: "Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias y que tiendan a burlar sus efectos", “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles”; es decir, que la norma fundamental del ordenamiento jurídico aplicable con preferencia a las leyes, establece que los derechos de los trabajadores son irrenunciables.

En este contexto, en sujeción a lo dispuesto por el art. 48-III de la CPE, no es admisible ninguna forma de renuncia de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; por lo que, dicho acuerdo no causa estado en materia laboral, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos sociales del trabajador, conforme prevén los arts. 4 de la LGT y 70 del CPT.

La protección constitucional a los derechos del trabajador y su aplicación preferente.

El art. 48 de la CPE, establece imperativamente que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y que deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, el principio de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación, inversión de la prueba a favor del trabajador; siendo la finalidad de todos ellos, buscar la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización.

Principios, por los que debe aceptarse que, el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se basa necesariamente en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección, de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.

Razonamiento que este Tribunal, sustenta en la valoración de los principios básicos de protección al trabajador, los que están definidos de manera general en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar.

b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.

c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes, ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.

d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.

e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que coloquen a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto de otros trabajadores con los que mantenga responsabilidades o labores similares”; entre estos principios, el de protección se sustenta en tres reglas o criterios, que fueron desarrollados en la SCP Nº 0177/2012 de 14 de mayo, expresó: “…el principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003)…”; principio que, encuentra su fundamento en la desigualdad económica existente entre los sujetos de la relación laboral, donde el Derecho del Trabajo, debe otorgar una tutela jurídica preferente al trabajador, precautelando que en las relaciones de trabajo, no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, cuyo contexto normativo se encuentra previsto en el art. 3- g) del CPT y art. 48-I y II de la CPE.

También corresponde puntualizar, que, en mérito al principio procesal de verdad material, consagrado en el art. 180-I de la CPE, corresponde a la Administración de Justicia, resolver en virtud a los hechos y a la realidad de las situaciones acontecidas sobre las figuras jurídicas aparentes que las partes han pretendido de una u otra manera imponer en sus actos jurídicos.

La inversión de la prueba, presunción de favorabilidad y condición más beneficiosa.

En la relación entre el trabajador y el empleador, quien tiene acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar asuntos laborales, es el empleador como detentor de los medios e instrumentos de trabajo y todos los documentos de la relación laboral; por esto la legislación, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos de índole laboral, la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador; a diferencia de otras materias, en las que, quien demanda debe respaldar su pretensión; por ello, rige el principio de inversión de la prueba en el trámite de estos procesos y corresponde al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador; o en su caso, demostrar con suficiencia los argumentos aducidos en su defensa, lo contrario es solo una facultad del demandante trabajador, la de ofrecer prueba, más no una obligación, salvo que se trate de cuestiones personalísimas.

En razón a esto, el demandado tiene la obligación de desacreditar con la prueba que considere conveniente, las pretensiones del trabajador y ante la ausencia de prueba idónea que desvirtúe los derechos reclamados, se reputan como ciertos; aplicando la presunción favorable, que la materia y la propia Constitución, establecen en favor del trabajador, determinadas en el art. 182 del CPT; claro está, que la pretensión debe ser razonable, lógica y dentro del margen de lo posible; principio previsto en el art. 66 del CPT: “En todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime conveniente”, y el art. 150 de esta norma adjetiva, que prevé: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente”; por lo que, la carga de probanza de los aspectos que se dilucidan en un proceso laboral incoado por el trabajador, recae en el demandado empleador, esta afirmación concuerda con el art. 3-h) del CPT, que señala: “Todos los procedimientos y trámites se basarán en los siguientes principios: h) Inversión de la prueba, por el que la carga de la prueba corresponde al empleador”.

Esto, no implica una desigualdad procesal en la producción y valoración probatoria; al respecto la SC 0049/2003 de 21 de mayo, incluso antes de la vigencia de la actual CPE, señaló: “las normas contenidas en los art. 3- h), 66 y 150 CPT no son contrarias al principio de igualdad que consagra el art. 6 CPE, sino que son el reflejo del carácter protector y de tutela que tiene el Derecho Laboral, que surgió ante la necesidad de proteger en forma especial a los trabajadores, situados en desventaja frente a los empleadores, aspecto que no es menos evidente en materia procesal, por cuanto en la realidad del país, en un gran número de relaciones laborales el contrato de trabajo se celebra en forma verbal, y los escasos documentos que podrían acreditar la existencia de esa relación, su duración, remuneración, desarrollo, conclusión y otros extremos, quedan en manos del empleador, sin que el trabajador pueda tener acceso a ellos, de lo que se infiere que, ante la inexistencia de una disposición que establezca la inversión de la prueba, los atropellos y el desconocimiento de los derechos laborales sería constante porque los interesados no tendrían posibilidad de acreditar sus reclamos para que se dé lugar a sus pretensiones en instancia judicial”, cuyo razonamiento fue reiterado en la SCP 0718/2012 de 13 de agosto, entre otras.

Así también, en materia laboral, conforme prevén los arts. 3-j) y 158 del CPT, el Juez, no está sujeto a la tarifa legal de la prueba, puede formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, tomando además en cuenta para ello, el conjunto de pruebas que cursan en el proceso; y de acuerdo a lo señalado precedentemente, dentro del principio protector, se encuentra la “condición más beneficiosa” para el trabajador, debiendo ser materializado en las determinaciones asumidas conforme a derecho, estableciéndose la medida que sea más favorable al trabajador.

Resolución del caso concreto

1 y 2. El recurso de casación señaló que se incurrió en error de hecho y derecho en la valoración de la prueba, de fs. 2, 77 y 88; al respecto se aclara, que ambos conceptos se tratan de diferentes situaciones, en ese entendido, el autor Pastor Ortiz Mattos, en su obra, el Recurso de Casación en Bolivia, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto."

Por ello, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, éstos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; porque en el error de derecho, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la Ley le asigna; y el error de hecho, debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma; por lo que, debe ser contrastado dicho error con un documento auténtico que lo demuestre, a efectos que, de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.

En tal sentido de los argumentos expuestos en el recurso de casación se deviene que acusó un error de hecho de la valoración de la prueba; por ello, se pasa analizar la prueba acusa conforme las siguientes consideraciones:

La boleta de pago de fs. 2, consigna un “TOTAL INGRESOS 4,582.43”, el mismo que está compuesto por el salario ganado, bono de antigüedad, horas nocturnas y bono de transporte, asimismo figura los descuentos a las AFP´s; el acta de declaración testifical de cargo de fs. 77, refirió: “el sueldo le pagaba la churrasquería como garzón y a partir de 2016 yo le pagaba su sueldo mi esposo falleció en 2016 y yo entre en su reemplazo como socio, y yo le pagaba el salario de mi utilidad, desde mayo de 2016 yo empiezo a pagarle el sueldo a Harold, era Bs3.500.-“; finalmente en la confesión provocada, de fs. 91, del demandado manifiesta: “Desde el 2016 a 2019, era Zulma quien me entrega el dinero”, “El bono de antigüedad de 2016, me dieron 3.500Bs.-”; éstas pruebas demuestran que, el demandado percibió la suma de Bs3.500.- desde la gestión 2016; no obstante, si bien el demandante acepta que fue la señora Zulma, quien le pagaba su salario en la gestión 2019; empero, no se identificó hasta que mes el demandante percibía un salario de Bs3.500.-; puesto que en la boleta de pago de fs. 2, perteneciente al mes de julio de 2019, cursa un salario total de Bs4,582.43.-

El art. 19 de la LGT, dispone que: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”, por su parte, el art. 11 del DS N° 1592 de 19 de abril de 1949, determina: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”.

De las disposiciones glosadas, se establece que el art. 19 de la LGT, refiere que el salario promedio indemnizable, corresponde al promedio de los últimos tres meses trabajados; no obstante, debe también, tenerse en cuenta, el sueldo promedio indemnizable, comprende el conjunto de dinero percibido, en se incluirse, el incremento salarial, dispuesto por el gobierno central para cada, gestión al ser este un derecho adherido al sueldo; en beneficio de todos y todas las trabajadores, sin distinción alguna.

En el caso, se advierte, que el demandado no adjuntó todas las boletas de pago de pago de los últimos tres mes antes de producida la desvinculación laboral a fin de realizar el cálculo del salario promedio indemnizable; es decir del mes de mayo, junio y julio de 2019, sólo acompañó la boleta del mes de julio de 2019, a fs. 33, en el que consigna la suma de Bs4.582,43; en tal sentido, ante la falta de documentación que acredite, las sumas percibidas el mes de mayo y junio de 2019, en aplicación de protección de los trabajadores y principio de favorabilidad, se establece que el demandando, en el mes de mayo y junio percibió el mismo monto que cursa en la boleta de pago de fs. 2 y 33.

Por otra parte; si bien el actor percibió la suma de Bs3.500.- en la gestión 2016; empero, el demandado conforme prevé el conforme el art. 3-h), 66 y 150 del CPT no acreditó, que el trabajador recibió el incremento salarial de cada gestión y el pago efectivo de sus respectivos retroactivos, reclamos por esta vía; consecuentemente, ante la ausencia de prueba idónea que desvirtúe el pago efectivo del incremento salarial reclamado, se reputan como ciertos; en aplicación del principio de favorabilidad dispuesto en la materia y la propia Constitución.

Así también, la boleta de pago del mes de julio de 2019 de fs.2, no demuestra el pago del incremento salarial de la gestión 2019; puesto que, el ingreso total de esa gestión está conformado por el salario ganado, bono de antigüedad, horas nocturnas y bono transporte; asimismo, para demostrar que en el “salario ganado” incluye el incremento salarial de esa gestión, el empleador debió también demostrar el pago del retroactivo de la gestión 2019; aspecto que no ocurrió en el presente caso.

En tal sentido, el cálculo del salario promedio indemnizable, deberá calcularse en base al pago realizado en la boleta de fs.2, por la suma de Bs4.582,43, más el incremento salarial del 4% dispuesto en el DS Nº 3888 de 2 de mayo de 2019, para la gestión 2019; como acertadamente determinó el Tribunal de alzada.

Concluyendo que fue correcto el análisis realizado por el Tribunal de alzada, al establecer que corresponde determinar cómo salario promedio indemnizable, la suma de Bs.4.646,09.-; puesto que, conforme el principio de inversión de la prueba que rige en la materia, era obligación del demandado, presentar planillas de salarios, boletas de pago, entre otra documentación, que demuestre que el trabajador percibió la suma de Bs3.500 los meses de mayo y junio de 2019; por lo que, resulta infundado el error de hecho en la valoración de la prueba, denunciado en el recurso de casación.

Por otra parte, sobre el cálculo erróneo del incremento salarial de la gestión 2019, se aclara que el sueldo básico sobre el cual se debe calcular el incremento salarial es de Bs4.188,03, conforme se encuentra desglosado en el cuadro del incremento salarial y pago retroactivo del Auto Complementario Nº 136/2022 de 3 de junio de 2022, de fs. 214; y no así sobre Bs3.969,07.- como erróneamente consideró el recurrente, consecuentemente, no es evidente el error de cálculo denunciado en el recurso de casación.

3. El derecho al aguinaldo, es considerado un sueldo anual complementario, que todo patrono, ya sea persona natural o jurídica, pública y privada en cualquiera de sus formas societarias y/o de derecho público, tienen la obligación de pagar a sus empleados y obreros hasta el 25 de diciembre de cada año.

El pago de este derecho, está regulado por la Ley de 18 de diciembre de 1944, que establece en su art. 1: “Toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio está obligada a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 días de salario, respectivamente, como aguinaldo de Navidad hasta el 25 de diciembre de cada año”; precepto ampliado tres años después por su efectividad, por la Ley de 11 de junio de 1947, que establece: “Toda empresa comercial, industrial o cualquier otro negocio, está obligado a gratificar a sus empleados y obreros, en calidad de aguinaldo, con un mes de sueldo y 25 días de salario respectivamente, antes del 25 de diciembre de cada año”.

Asimismo, la Ley de 18 de diciembre de 1944, en su art. 2, impone una sanción en caso de omitir su pago: “La transgresión o incumplimiento de esta Ley, será penada con el doble de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior”; norma de la que se infiere que, cuando un empleador no paga el aguinaldo de navidad a sus trabajadores, hasta antes del 25 de diciembre de cada año, éste deberá cancelar el doble del monto de este derecho, que corresponde a su trabajador.

El DS N° 19337 del 14 de diciembre de 1982, modificado por el artículo único del DS Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005, establece: “Se modifica el Artículo Décimo Segundo del Decreto Supremo Nº 19337 de 14 de diciembre de 1982, de la siguiente manera: ‘ARTICULO DECIMO SEGUNDO.- El pago del Aguinaldo de Navidad, al personal en funciones, deberá efectuarse hasta el día veinte de diciembre’”(Negrillas añadidas), teniéndose en conclusión un plazo máximo para el pago de este beneficio, hasta el 20 de diciembre de cada gestión.

El cálculo para cancelar este derecho, se lo deduce del Decreto Ley (DL) Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, que en el art. 2 establece: “Para los efectos del artículo anterior, se tomará como base el último sueldo o salario. Tratándose de trabajadores a destajo, se tomará el promedio de lo remunerado en los últimos tres meses si son empleados y 75 días si son obreros”.

El aguinaldo es un derecho laboral, adquirido por un tiempo de trabajo, mayor a 90 días o tres meses; de igual manera, prevé una sanción para el empleador, cuando no se cumple con el pago del aguinaldo hasta la fecha prevista por la norma; asimismo, conforme dispone el artículo único del DS Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005, el aguinaldo debe pagarse hasta el 20 de diciembre de cada gestión; es decir, en base al salario percibido en esa gestión; porque el aguinaldo es considerado un sueldo anual; asimismo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y previsión Social, cada gestión emite una Resolución Ministerial (RM), en el que reglamenta el pago del aguinaldo de cada gestión, entre ellos, la RM Nº 122/15 de 20 de noviembre de 2015, que dispone: ”La base de cálculo para el pago del aguinaldo de Navidad para las trabajadoras y trabajadores, será el promedio del total ganado de los últimos tres meses anteriores al pago o los tres meses anteriores a la extinción de la relación laboral(…)”, concordante el Instructivo Nº 239/2016 de 18 de noviembre y la RM Nº 136/17 de 21 de noviembre de 2017.

En el caso, la empresa demandada no demostró el pago del aguinaldo de la gestión 2016 (duodécimas), 2017, 2018 y 2019 (duodécimas), como determinó el Tribunal de alzada; empero, no corresponde, ordenar el pago de los aguinaldos devengados liquidados en base al salario promedio indemnizable considerando el promedio de los tres últimos meses anteriores a la desvinculación laboral que se produjo en la gestión 2019, cumpliendo las previsiones del art. 19 de la LGT, norma que se aplicó erróneamente en el Auto de Vista impugnado, porque el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses, es para determinar el pago de la indemnización y no así en su cuantía para el pago del aguinaldo que puede variar en cada gestión.

Es decir, el aguinaldo debe ser, pagado según el sueldo de cada gestión; por esta razón, se establece que el Tribunal de alzada incurrió en aplicación indebida del art. 19 de la LGT al liquidar ese importe, aspecto que debe ser corregido, debiendo disponerse el pago del aguinaldo de la gestión 2016 a 2019, en base a los sueldos percibidos en cada gestión conforme dispone el art. 2 del DL Nº 229 de 21 de diciembre de 1944 y las Resoluciones Ministeriales emitidas por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión social aplicables a cada gestión.

Si bien, la empresa demandada no presentó boletas de pago que demuestre el sueldo percibido para cada gestión; empero, considerando que para la gestión 2016, el demandante percibía la suma de Bs3.500.-, hecho que fue confirmado por el actor en la confesión provocada de fs. 91; a ello debe sumarse el incremento salarial dispuesto para la gestión 2016; es decir, que para la gestión 2016 el demandante debió percibir Bs3.710.-; para la gestión 2017, Bs3.969,07.-; para gestión 2018 Bs4.188,03.- y para la gestión 2019, en base al promedio de los tres últimos salarios, antes de producida la desvinculación laboral, lo que resulta Bs4.646,09 (sueldo promedio indemnizable); importes que deben ser considerados en la liquidación.