AS/0643/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 643/2013

Sucre: 11 de diciembre 2013

Expediente: CH-80-13-S

Partes: FABRICA NACIONAL DE CEMENTO S.A. “FANCESA” c/ SOCIEDAD

BOLIVIANA DE CEMENTO S.A. “SOBOCE”.

Proceso: Competencia desleal.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma cursante de fojas 1308 a 1324, interpuesto por SOBOCE S.A. contra el Auto de Vista Nº 451/2013, cursante de fs. 1298 a 1305, pronunciado el 19 de septiembre de 2013 por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso sobre competencia desleal seguido por FANCESA contra la recurrente; la respuesta de fojas 1328 a 1341; la concesión de fojas 1341; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, el 6 de junio de 2013 pronunció la sentencia Nº 21/2013, cursante de fojas 1146 a 1151 vlta., declarando probada la demanda de competencia desleal e improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho, como consecuencia dispuso se proceda a la abstención del acto demandado y a la destrucción de los medios materiales empleados, en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, a ser averiguables en ejecución de sentencia.

Por Autos de fojas 1155 y 1159 vlta. a 1160 el Juez de la causa explica y/o aclaró la sentencia.

Contra la resolución de primera instancia la parte demandada dedujo recurso de apelación cursante de fojas 1164 a 1171, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, el 119 de septiembre de 2013 emitió el Auto de Vista Nº 451/2013, cursante de fojas 1298 a 1305, confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.

Contra esa Resolución de segunda instancia la parte demandada interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:

1.- La parte recurrente acusó que el Auto de Vista recurrido interpretó erróneamente los arts. 29-7), 11-4), 238, 125, 448, 449 y 491 del Código de Comercio al confirmar que las acciones de FANCESA de propiedad de SOBOCE S.A. forman parte del patrimonio de FANCESA. Al respecto manifestó que los Vocales no comprendieron la diferencia entre dos elementos básicos y fundamentales del derecho comercial: 1) el aporte de capital a la sociedad; 2) la acción como título valor, que es la certificación cartular que representa la participación del accionista en una sociedad anónima. Señaló que no se diferenció el aporte de capital que realiza el socio o accionista, que pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad anónima, de la acción que representa el aporte del socio o accionista en una sociedad anónima y que es de absoluta propiedad de éste.

En mérito a ello refirió que la confusión o desconocimiento de esos dos elementos supone ignorar las previsiones de los arts. 238 y siguientes del Código de Comercio, que regulan el concepto de acción y su valor nominal, la forma de su emisión, su registro y el derecho del accionista a transferirlas libremente de acuerdo a lo previsto por el art. 253 del mismo Código.

En ese mismo sentido concluyó afirmando que SOBOCE S.A. en su condición de accionista y propietaria de los títulos valores (acciones) estaba facultada para constituir una garantía prendaria sobre esas acciones de su propiedad, sin tener que pedir aprobación o consentimiento a los otros accionistas o a la sociedad, consiguientemente SOBOCE S.A. habría actuado legítimamente.

2.- Acusó que el Auto de Vista recurrido incurrió en interpretación indebida de los arts. 69- 7) y 8), 253, 269 -7) y 274 del Código de Comercio, e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, al confirmar que SOBOCE al obtener créditos bancarios con la garantía de las acciones de FANCESA de su propiedad habría cometido actos de competencia desleal.

En ese sentido cuestionó el fundamento expuesto por el Tribunal de alzada respecto a que al haber obtenido SOBOCE S.A. préstamos de dinero de los bancos Santa Cruz Mercantil, Nacional y BISA, con destino a la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, otorgando en calidad de garantía las acciones de FANCESA que eran de su propiedad, habría cometido actos de competencia desleal, contrarios a la buena fe comercial. Al respecto señaló que no pueden constituir actos de competencia desleal la realización de actos permitidos por ley como la obtención de créditos con garantía prendaria de sus acciones, que resulta plenamente legal conforme lo dispuesto en los arts. 253, 269 – 7) y 274 del Código de Comercio.

Adujo que no se encuentra fundamentado de qué manera la obtención de un crédito por SOBOCE S.A., con garantía prendaria de sus acciones en FANCESA, pudo desorganizar el mercado nacional del cemento, tampoco se encuentra justificado el porqué se considera que esa operación es contraria a la ley y menos se señala en qué consistiría el quebrantamiento a las costumbres mercantiles.

Manifestó que no existe prueba que demuestre que se hubiese desorganizado el mercado del cemento en Bolivia, tampoco que demuestre que SOBOCE S.A. empleó algún procedimiento contrario a la ley o costumbres mercantiles en detrimento de FANCESA, consiguientemente no se habría demostrado los supuestos de competencia desleal previstos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio.

3.- Denunció que el auto de Vista impugnado vulneró el art. 328 del Código de Comercio e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al confirmar que Armando GumucioKarstulovic tenía conflicto de intereses y que por tanto SOBOCE S.A. hubiera incurrido en falta de lealtad y respecto a la ley y las normas morales, constituyendo ello un acto de competencia desleal. Al respecto señaló que la resolución impugnada no tomó en cuenta la excepción contenida en el art. 328 del Código de Comercio ni valoró el acta de accionistas de 22 de junio de 2009, cursante de fojas 495 a 499, por la que se habría probado que Armando Gumucio fue elegido por la Junta General Ordinaria de Accionistas en la forma que dispone el Código de Comercio y los Estatutos de FANCESA y que la Junta le otorgó autorización expresa para que desempeñe funciones en SOBOCE conforme la última parte del art. 328 del Código de Comercio.

4.- Acusó la vulneración del art. 302 del Código de comercio al ratificar la resolución de la excepción de falta de acción y derecho o de legitimación procesal activa y pasiva opuesta por SOBOCE S.A. Sobre el particular señaló que no se comprendió el concepto de legitimidad activa consistente en demostrar que existe un derecho subjetivo exigible por la parte demandante y de legitimación pasiva que consiste en demostrar que existe una obligación o incumplimiento de un deber exigible a la parte demandada.

En mérito a esa conceptualización sostuvo que existen evidentes razones legales por las cuales no es posible demandar a SOBOCE S.A.A por el accionar de alguno de los directores de la sociedad.

Por las razones expuestas solicitó se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se revoque la sentencia de primera instancia y se declare improbada la demanda principal y probada la excepción de falta de acción y derecho.

En la forma:

La parte recurrente manifestó que el juzgador introdujo elementos que no hacen a la pretensión de la demanda, convirtiendo el fallo en ultra petita y viciando de nulidad la sentencia de primera instancia. En ese mismos sentido consideró que el Auto de Vista recurrido incumplió lo previsto por el art.17 párrafo I de la Ley Nº 025 porque no reparó ni advirtió que la sentencia de primera instancia era ultra petita y que afectaba al principio de congruencia y al orden público.