AS/0644/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 644/2023-RRC

Sucre, 14 de junio de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 68/2022

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 25 de noviembre de 2022, cursante de fs. 397 a 403, Oscar y Cecilio, ambos de apellidos Condori Pary, impugnan el Auto de Vista 498/2022 de 15 de noviembre, saliente de fs. 347 a 353 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido contra suya por el Ministerio Público y Pedro Luís Calderón Hervas, por la presunta comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 núm. 5) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 9/2022 de 4 de mayo, de fs. 192 a 204, el Tribunal de Sentencia Primero de la capital del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Oscar Condori Pary y Cecilio Condori Pary, autores y culpables de la comisión del delito de Lesiones Gravísimas, calificado conforme el art. 270 núm. 5) del CP, imponiendo las penas de 10 y 8 años de presidio respectivamente, más el pago de costas a favor de la víctima y el Estado. Los argumentos de aquel Fallo, fueron:

“En el caso presente se ha demostrado…que el martes 25 de febrero de 2020 aproximadamente a las 19:30 horas en inmediaciones de la Calle Arenales…Oscar Condori Pary utilizando una botella de vidrio rota, le ocasionó (verbo rector) a Pedro Luís Calderón Herbas una herida cortante en su mejilla izquierda, asestándole un golpe (acción); esta lesión por ser bastante evidente y notoria y estar localizada en el rostro de la víctima, ha sido calificada como marca indeleble (resultado) por un Médico Forense y un Cirujano Plástico por lo que los elementos del tipo penal se cumplen completamente (tipicidad), en relación con Oscar Condori Pary.

El acusado, al referirnos al tipo subjetivo, actuó dolosamente, porque sabía que una botella rota al ser un objeto corto punzante podía causar una lesión o daño grave en el rostro de cualquier persona y por esa razón rompió la botella previamente, con la intención de causar el mayor daño posible en el rostro de la víctima, sabiendo que un golpe como el que propino a la víctima podía lesionar gravemente su cara e inclusive vaciarle un ojo, sin embargo, a pesar de esta previsión, con conocimiento y voluntad rompió la botella y no dudo en asestar el golpe que provocó una marca indeleble.

La conducta del acusado resulta ser antijurídica porque contravino el ordenamiento jurídico vigente, en el presente caso el art. 270.5 del Código Penal, por cuanto no media ninguna causal de justificación o que demuestre que actu6é en contra de su voluntad, más por el contrario conocía y sabía que cortar la cara de una persona constituía un delito.

Por último, en el juicio de culpabilidad debemos partir de lo establecido por el párrafo primero del art. 13 del CP…en ese marco legal se evidencia que Oscar Condori Pary, tenía plena conciencia de sus actos, al estar en pleno uso y goce de sus facultades mentales y no obstante de que pudo haber estado consumiendo bebidas alcohólicas el día de los hechos por ser Carnaval, no se ha alegado que estuviese ebrio como para no poder comprender la reprochabilidad de su conducta; es decir, que en el momento de los hechos tenía la libre autodeterminación de abstenerse de romper la botella y agredir a la víctima.

Con relación al coacusado Cecilio Condori Pary, se ha demostrado que actuó desde el inicio de los insultos a la altura del Colegio Mujia conjuntamente su hermano Oscar y que se prestó a sujetar a Aldo Mijaid Calderón para que fuera agredido por Oscar Condori y finalmente, se ha demostrado más allá de toda duda razonable que el martes 25 de febrero del 2020 - aproximadamente a horas 19:30 p.m., en la calle Arenales…luego de que su hermano rompiera una botella de vidrio en el suelo, con la clara intención de agredir a los hermanos Calderón Hervas, el acusado Cecilio Condori Pary (quien fuera una de las personas que amenazaron a la víctima conjuntamente su hermano Oscar Condor; Pary), sujeto por la espalda y el cuello a Pedro Luis Calderón Hervas y lo inmovilizo momentáneamente, para que, Oscar Condori Pary le aseste un golpe en el rostro con la botella rota, ocasionándole una herida cortante en su mejilla izquierda…acción que le ocasionó una marca indeleble en su rostro. Según la teoría del dominio del hecho, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización.

Sin embargo, la coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. En la coautoría ejecutiva cabe distinguir entre la coautoría ejecutiva directa en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos y la coautoría ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de tareas ejecutivas…En el caso concreto, Oscar Condori Pary asesto el golpe con la botella, aprovechando que Cecilio Condori Pary, inmovilizo previamente a la víctima, sujetándola por la espalda y el cuello, para que ambos conjuntamente provoquen y ocasionen la marca indeleble en el rostro del sujeto pasivo.

La división de roles precedentemente relacionada constituye la realización conjunta que la norma ha previsto como autoría en el art. 20 del Código Penal y que resulta atribuible a ambos acusados.

En el caso presente, la conducta de Cecilio Condori Pary es típica porque actuó conjuntamente su hermano Oscar ocasionando la lesión gravísima en el rostro de la víctima utilizando una botella de vidrio rota.

El acusado, al referirnos al tipo subjetivo, actuó dolosamente, porque sabía previamente, al sujetar a la víctima, que su hermano Oscar, rompió una botella y la intentó usar en contra la humanidad de Aldo Mijaid Calderón Hervas y que con esta misma botella atacaría a Pedro Luis Calderón Hervas, botella que al estar rota y haberse convertido en un objeto corto punzante, podía causar una lesión o daño grave en el rostro de cualquier persona, sin embargo, a pesar de esta previsión, con conocimiento y voluntad Cecilio Condori Pary inmovilizó a Pedro Luis Calderón H. para que su hermano le propinara un certero golpe en la cara.

La conducta de Cecilio Condori Pary, resulta ser antijurídica porque contraviene el ordenamiento jurídico vigente, en el presente caso el art. 270.5 del Código Penal, por cuanto no media ninguna causal de justificación o que demuestre que actuó en contra de su voluntad, más por el contrario conocía y sabía que actuando conjuntamente su hermano e inmovilizando a una persona para que otra le corte la cara con una botella rota, constituía un delito y él inmovilizó a Pedro Luis Calderón H.

Por último, en el juicio de culpabilidad debemos partir de lo establecido por el párrafo primero del art. 13 del CP…se evidencia que Cecilio Condori Pary, tenía plena conciencia de sus actos, al estar en pleno uso y goce de sus facultades mentales y no obstante de que pudo haber estado consumiendo bebidas alcohólicas el día de los hechos por ser Carnaval, no se ha alegado que estuviese ebrio como para no poder comprender la reprochabilidad de su conducta; es decir, que en el momento de los hechos tenía la libre autodeterminación de abstenerse de intervenir en la pelea e inmovilizar a la víctima para que su hermano le aseste un golpe con una botella rota en su rostro.” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra el referido fallo, los ahora casacionistas, y el acusador particular Pedro Luís Calderón, opusieron recursos de apelación restringida, como se destaca de fs. 273 a 277 y de fs. 279 a 291, respectivamente, que, puestos a consideración de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, fueron declarados improcedentes, por medio de Auto de Vista 498/2022 de 15 de noviembre, confirmando la Sentencia de grado.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 081/2023-RA de 3 de febrero de 2023, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos.

En cuanto al primer motivo del recurso, esta sala advierte que los recurrentes manifiestan que el Auto de Vista impugnado replica el error de aplicación de la norma sustantiva ocurrido en Sentencia, en cuanto determinar la autoría de los acusados, vulnerando el debido proceso entendido como el derecho a una debida fundamentación legal, por cuanto no se habría tenido presente la inadecuada fundamentación con relación a la descripción del elemento autoría respecto a cómo los acusados hubieran actuado conjuntamente al cometer el injusto presente en Sentencia, lo cual sería contradictorio a la doctrina legal de los AASS 495/2014-RRC de 23 de septiembre, 231/2006 de 4 de julio, 134/2013 de 2 de mayo y 132/2015 de 27 de marzo, explicando que los mismos refieren la correcta enunciación, subsunción y aplicación de los elementos constitutivos de los tipos penales como obligación de las autoridades judiciales, con la obligación inherente a describir y fundamentar sobre la forma de la modalidad y de la participación criminal.

En cuanto al segundo motivo, los recurrentes consideran que el Auto de Vista impugnado, incurre en vicio de falta de fundamentación en cuanto la valoración defectuosa de la prueba y la fijación judicial de la pena de forma individualizada, conforme se reclamó en apelación restringida en el marco del art. 370 núm. 6) del CPP, en cuanto tolerar y refrendar el error de Sentencia sobre la falta de razones que justifiquen la apreciación con mayor atención a las pruebas de cargo sobre las de descargo, con especial señalamiento a aquellas por las que demostraban la inexistencia de antecedentes agravantes en los acusados, se alega haberse generado una supuesta contradicción a los AASS 97 de 1 de abril de 2005, 515 de 16 de noviembre de 2006, 328 de 29 de agosto de 2006, 504 de 11 de octubre de 2007, 014/2013-RRC de 6 de febrero, 214 de 28 de marzo de 2007, 355/2014-RRC de 30 de julio, 743/2014 de 17 de diciembre, 123/2015-RRC de 24 de febrero, 319 de 4 de diciembre de 2012, 248/2012-RRC de 10 de octubre y el 89/2013 de 28 de marzo, cuya doctrina legal señalaría los deberes de valoración conjunta y armónica de todo el acervo probatorio, incluyendo la obligación de describir y fundamentar éste.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

IV.1. Primer motivo.

Manifiestan los recurrentes que, el Auto de Vista que impugnan replica el error de aplicación de la norma sustantiva ocurrido en Sentencia, en cuanto determinar la autoría de los acusados, y en el marco del art. 370 núm. 1) del CPP, vulnerando el debido proceso entendido como el derecho a una debida fundamentación legal.

Explican que el Tribunal de alzada, no realizó una debida fundamentación con relación a la descripción del elemento autoría respecto a cómo los acusados hubieran actuado conjuntamente al cometer el delito atribuido, afirmando que el Tribunal de instancia al fundamentar aquel tópico hubiera precisado los roles y la individualización de participación refiriéndose a la teoría del dominio del hecho, adscribiendo la participación individual respecto del primer acusado al dominio de la acción y respecto del segundo acusado el dominio del hecho funcional, circunstancias inexistentes en Sentencia y que el Auto de Vista tampoco ofrece mayor explicación o fundamentación, no siendo cierto en consecuencia que se haya verificado y fundamentado la existencia del elemento material del delito.

Agregan que el pliego acusatorio y el Auto de Apertura 176/2021 de 4 de noviembre, formaron la base de los hechos a ser probados, donde el Ministerio Público acusó la comisión del delito de Lesiones Gravísimas con la agravante prevista por el art. 270 núm. 5) del CPP, en grado de autores y no en grado de coautores, cómplices o instigadores u otro grado de participación criminal; con lo cual, la incorrecta descripción e individualización en la acusación fue reproducida en el acápite de fundamentación jurídica de la Sentencia, arribando a la errónea conclusión de determinar que los acusados hubieran actuado de manera conjunta, a pesar que se logró establecer que con relación al coacusado Cecilio Condori Pary, existía duda razonable ya que de la propia declaración de la víctima y las declaraciones testificales de cargo, fueron esencialmente contradictorias, todo lo que se reflejó en el voto disidente, que sostuvo que no se llegó a demostrar y determinar la existencia de dolo en la conducta, debido a que las agresiones producidas entre Oscar Condori Pary y la víctima fueron mutuas, como se desprendería de la prueba signada PDD1 consistente en el certificado médico forense por el cual se evidencia que el coacusado Oscar Condori Pary fue también objeto de lesiones gravísimas. Tal prueba, en opinión del recurso, no debió ser considerada por el Tribunal de Sentencia como irrelevante y de escaso valor probatorio, ya que, tanto en la parte de la fundamentación probatoria como en la fundamentación jurídica, incluso en el Auto de Vista ahora impugnado, no se fundamentó el por qué tuviera tal escaso valor con relación a Oscar Condori Pary para determinar su coautoría y culpabilidad.

Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 495/2014-RRC de 23 de septiembre, 231/2006 de 4 de julio, 134/2013 de 2 de mayo y 132/2015 de 27 de marzo.

IV.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados.

El Auto Supremo 495/2014-RRC de 23 de septiembre, en un proceso tramitado por el delito de Daño Calificado (art. 358.1 del CP), en casación se había denunciado que el Tribunal de alzada había convalidado el criterio errado de la Sentencia al aplicar la previsión del art. 15.1 del CP, imponiendo una sanción por un delito doloso a un hecho imprudente y fortuito. En el examen de fondo, la denuncia halló mérito determinando que el Auto de Vista fuera dejado sin efecto, estableciendo la siguiente doctrina legal:

“De los argumentos esgrimidos por el Auto de Vista, relacionados con el precedente, se tiene que el Tribunal de alzada, incurrió en contradicción con el precedente invocado, toda vez que omitió dar cumplimiento a la línea jurisprudencial establecida en dicho fallo, que dicho sea de paso, fue emanada dentro el presente caso, pues se evidencia que el Tribunal de apelación, si bien en el fallo ahora impugnado corrigió el yerro respecto al carácter doloso del delito de Daño Calificado, que antes consideró culposo; sin embargo, acudiendo a argumentos relativos a los delitos culposos (art. 15 del CP), intentó demostrar la existencia de dolo en la conducta desplegada por el imputado, señalando de forma totalmente incongruente, que efectivamente el citado delito es doloso y que el imputado actuó de forma negligente por no observar el deber de cuidado que debía; argumento que resulta inaceptable para un Tribunal de grado, dejando entrever que los de alzada no comprendieron que el delito de Daño Calificado, al ser un delito doloso, requería la concurrencia de medios probatorios, de los cuales, se extraigan elementos que demuestren la voluntad del imputado de causar el daño; es decir, de conseguir con el choque el resultado al que se llegó, circunstancia en la que conforme fue expresado en los fundamentos de este fallo, es posible establecer la culpabilidad del imputado; sin embargo, de la revisión del fallo de mérito, se establece que esos elementos no se encuentran plasmados en los fundamentos de la Sentencia; consecuentemente, mal convalidó el Auto de Vista impugnado, un fallo que si bien adecuó los elementos específicos del tipo al accionar del imputado (que en apariencia era suficiente), no consideró la falta del elemento subjetivo que exigen los delitos dolosos como el de Daño Calificado, ausencia ante la cual, el accionar no es punible; toda vez que, de las conclusiones de la Sentencia, no se evidencia que se hubiera probado la existencia de cognitiva y/o volitiva en el accionar del recurrente, requisito esencial en los delitos dolosos conforme previene el art. 13 relacionado con el 14 del CP”.

El Auto Supremo 231/2006 de 4 de julio, declaró el mérito de la denuncia de errónea aplicación del art. 345 del CP, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado y estableciendo la siguiente doctrina legal:

“La doctrina legal existente establece que es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, lo contrario daría lugar al denominado caso de "atipicidad" o conducta no delictiva en el Código Penal, para este efecto y de acuerdo al giro positivo sufrido por el Código Penal a partir del año 1997 es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado y 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado. En el primer aspecto deberá constatarse si la conducta del agente genera "riesgo ilegal o no permitido". Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve el imputado, respecto al segundo aspecto esa conducta generadora de riesgo ilegal debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico, consecuentemente a la subsunción del hecho a un determinado tipo penal, de lo contrario y ante su inexistencia dará lugar a la "falta de tipicidad" en la conducta del agente y finalmente en el tercer aspecto es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo de injusto, objetivos y subjetivos, detallados en el tipo penal en el cual se pretende subsumir la conducta del imputado, su no concurrencia da a lugar a la "falta de tipicidad", tal el caso de Autos en que no se establece en la conducta del agente "generación de riesgo ilegal" o relevante penalmente de acuerdo a la segunda base fáctica por la que fue juzgado, dando lugar a ausencia de "relación de causalidad" entre su conducta final y el resultado (vulneración del bien jurídico), consecuentemente, su conducta no se subsume en el tipo penal de "apropiación indebida" por el que fue condenado ilegalmente además de no existir todos los elementos del tipo de injusto de "apropiación indebida" en la conducta del imputado.”

El Auto Supremo 134/2013 de 20 de mayo, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, en casación ocupó su análisis en constatar denuncias sobre supuestos errores de apreciación en torno a la subsunción de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza (arts. 345 y 346 del CP, respectivamente), labor en la que se sentó el siguiente criterio jurisprudencial:

“La labor de subsunción penal y su control por el Tribunal de alzada

Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360.3) del CPP.

En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.

Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio.

En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.

Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.

Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.

Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación.”

En cuanto al Auto Supremo 132/2015 de 27 de marzo, en el trámite penal por el delito de Apropiación Indebida (art. 345 del CP), la Sala de casación, ante la denuncia de un supuesto de errónea aplicación de la Ley sustantiva, concluyó, “el Auto de Vista impugnado, incurrió en contradicción con los precedentes invocados por la recurrente respecto a que no se analizó adecuadamente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y la materialización del dolo en el ilícito de Apropiación Indebida previsto en el art. 345 del CP, en la tarea de subsunción del hecho al derecho, en base a elementos objetivos que denoten el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal”; razón por la que el Fallo impugnado fue dejado sin efecto, consignándose como doctrina legal aplicable lo que sigue:

“…el tipo penal previsto en el art. 345 del CP, se encuentra descrito en el título XII, “Delitos contra la Propiedad” y señala: “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de sí o de tercero y de los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado con reclusión de tres (3) meses a tres (3) años” (sic); del tipo penal transcrito, se puede advertir que los elementos objetivos del delito referido son: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de sí o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien; y, 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver.

De los elementos constitutivos del tipo penal analizado, se colige que el bien jurídico protegido es la propiedad, el elemento objetivo o la acción es “apropiarse” de la cosa mueble o valor ajeno; es decir, el sujeto activo dispone de las cosas como si fuera propietario; para la configuración del delito en su elemento subjetivo de acuerdo al art. 13 quater del CP, debe demostrarse la acción dolosa; debiendo entenderse el dolo en los términos que refiere el art. 14 del Código punitivo que expresa: “Artículo 14.- (Dolo).- Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad”; es decir, el agente actúa dolosamente cuando realiza el hecho con conocimiento y voluntad, lo que en la teoría del delito se denomina el elemento cognitivo y volitivo; a lo dicho, es importante señalar que al margen del dolo como un elemento subjetivo del tipo penal, no se le puede imponer pena alguna al agente si su acción no es reprochable penalmente, al respecto, el artículo 13 del CP. Señala: “(No hay pena sin culpabilidad).- No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena.

Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos culposamente”.

En el caso de autos, el Auto de Vista impugnado omitió controlar el juicio de tipicidad realizado por el Juez de Sentencia, el que debe partir de los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal; en el caso limitó su accionar a establecer sin la debida fundamentación que el juicio realizado fue correcto sin examinar si la acción de la imputada, de no devolver la cosa mueble (ph’ullo el titi), obedeció a la intención de apropiarse o en su caso fue por causas ajenas a su voluntad; es decir, si se acreditó objetiva y fundadamente, en base a los elementos de prueba incorporados al juicio oral, que su accionar fue efectivamente doloso; de tal manera debió analizar si el Juzgador actuó correctamente al concluir que el hecho de que el querellante…entregó a la imputada…varias piezas antiguas, entre ellas el tejido denominado “Pullo el Titi”, de cuya entrega la imputada asintió su recepción y no fue devuelto a su propietario, son suficientes para determinar la existencia del delito de apropiación indebida; cuando la doctrina enseña en cuanto al elemento subjetivo, que el autor actúe con “animus rem sibi habendi”, se entiende como el ánimo de disponer de la cosa mueble ajena como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño; en consecuencia, no se tomó en cuenta en su verdadera dimensión el principio de tipicidad…”

IV.1.2. Análisis del primer motivo.

Los recurrentes consideran que el Tribunal de apelación replicó el error ocurrido en Sentencia, no habiendo fundamentado de forma debida la descripción del elemento autoría respecto a cómo los acusados hubieran actuado conjuntamente al cometer el delito, afirmando que el Tribunal de instancia al fundamentar aquel tópico hubiera precisado los roles y la individualización de participación refiriéndose a la teoría del dominio del hecho, adscribiendo la participación individual respecto del primer acusado al dominio de la acción y respecto del segundo acusado el dominio del hecho funcional, circunstancias inexistentes en Sentencia y que el Auto de Vista tampoco ofrece mayor explicación o fundamentación, no siendo cierto en consecuencia que se haya verificado y fundamentado la existencia del elemento material del delito.

IV.1.2.a. Toda vez que el cuestionamiento central en casación importa el pronunciamiento de cómo el Tribunal de alzada dio respuesta a lo reclamado en apelación restringida, resulta conveniente traer a colación que en el memorial de apelación restringida los ahora recurrentes denunciaron errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto establecer el grado de autoría de cada uno de los acusados, pues, según la Sentencia ambos hubieran actuado de manera conjunta, sin tener en cuenta, que como señaló el voto disidente, hubo duda razonable respecto a Cecilio Condori Pary por el que no se llegó a determinar el elemento dolo, ya que las agresiones fueron mutuas tal refiere el certificado médico que el Tribunal le dio escaso valor sin ninguna explicación.

Tales elementos fueron declarados improcedentes de parte de la Sala Penal Primera de Chuquisaca, al entenderse que:

“…se entiende que la norma del Art. 20 del Código Penal es invocada como vulnerada, que delimitan la participación de los autores y de los cómplices. En la teoría inmediata individual o directa, no existe mayor inconveniente pues un solo sujeto comete la acción descrita en el tipo penal. Desde la perspectiva de la teoría del dominio del hecho, solo los autores o los coautores debe haber tenido dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. El caso en estudio, si bien el certificado médico forense PDD1determinaria también que el co acusado Oscar Condori Pary, tendrían lesiones en el rostro como dicen los apelantes, empero no es éste el documento idóneo que demuestre la persona que lo ocasionó esas lesiones o al menos el recurrente no lo expresa ni demuestra de esa manera. En todo caso la Fundamentación Jurídica de la Sentencia en lo pertinente refiere puntualmente, cual ha sido el rol que cada uno de los acusados han tenido en la escena del hecho, el martes 25 de febrero de 2020 aproximadamente hrs. 19:30, así tenemos respecto a Oscar Condori Pary, agarró una botella de vidrio rota con el que ocasionó una herida cortante en la mejilla izquierda de Pedro Luis Calderón dejándole una marca indeleble de manera dolosa, precisamente el elemento dolo que hace al comportamiento que tuvo el sujeto activo, la sentencia describe señalando que:´ El acusado, al referirnos al tipo subjetivo, actuó dolosamente porqué sabía que una botella rota al ser un objeto corto punzante podía causar un lesión o grave daño en el rostro de cualquier persona y por esa razón rompió la botella previamente, con la intención de causar el mayor daño posible en el rostro de la víctima, lesionar gravemente su cara e inclusive vaciarle un ojo, sin embargo, a pesar de esa previsión, con conocimiento y voluntad, rompió la botella y no dudó en asestar el golpe que provocó una marca indeleble´. En lo que se refiere a la intervención del co acusado Cecilio Condori Pary, de inicio habría actuado con insultos conjuntamente su hermano Oscar, prestándose a sujetar a Aldo Calderon para que fuera agredido por Oscar Condori, empero, ya acerca de lo sucedido en el lugar del hecho, la Sentencia señala:´...luego de que su hermano rompiera una botella de vidrio en el suelo con la clara intención de agredir a los hermanos Calderón Hervas, el acusado Cecilio Condori Pary (quien fuera una de las personas que amenazaron a la víctima conjuntamente su hermano Oscar Condori Pary) sujetó por la espalda y el cuello a Pedro Luis Calderón Hervas y lo inmovilizó momentáneamente, para que Oscar Condori Pary, le aseste un golpe en el rostro con la botella rota ocasionándole una herida cortante...´. Como se podrá comprender, los roles de ambos coacusados se encuentran suficientemente fundamentados que hacen a su intervención conjunta en el hecho punible, considerando el porte que cada uno hizo en la realización del hecho típicamente descrita en la ley penal que tuvo un propósito común con dominio de la acción y por otra el dominio funcional del hecho, así que tampoco hubo causal alguna de justificación cumpliéndose de tal manera el concepto material del delito como acción típica, antijurídica y culpable. Por consiguiente, no es evidente lo alegado por la parte apelante al acusar de errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la autoría de los acusados…” (sic).

IV.1.2.b. De la lectura de recurso de casación sometido al presente análisis, es de advertir que si bien se cuestiona y califica de incorrecta la calificación de las conductas de los acusados, no es menos patente que los criterios o argumentos que sostengan otro tipo de subsunción no fueron alegados, ello claro dejando de lado el solo señalamiento de autoría o las acusaciones sin justificación que sindican a las autoridades de instancia de incurrir en error; de modo que no corresponde a la Sala evaluar si es posible una alternativa a la calificación efectuada en Sentencia, sino si aquella fue adscrita a norma de manera razonable y suficiente.

En general, la redacción de los tipos penales está enfocada a conductas consumadas y realizadas por un solo agente; no obstante, en la parte general del Código Penal se encuentran dos dispositivos amplificadores de los tipos penales, los cuales hacen posible que la punibilidad contemplada en el tipo penal, o una proporción de ella, se aplique a ciertos momentos del iter criminis, y a personas diferentes al agente, pero que intervienen igualmente en la realización del delito, ellos son la instigación y la complicidad, marco normativo sobre el cual el AS 105/2021-RRC de 16 de marzo, señaló:

“…un hecho a fines de procesamiento penal, no es necesariamente un evento específico en espacio y tiempo, sino más bien la serie de sucesos que dentro de una unidad de causalidad tienen eje en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado, corresponde inquirir, cómo ha de atribuirse responsabilidad penal a ese hecho. El Código Penal boliviano, para nominar autores de un delito, adopta la siguiente fórmula.

Artículo 20. (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito.

La fórmula de apreciación y determinación sobre la autoría y el grado de participación criminal, ha sido un tema de debate álgido por la doctrina a lo largo de los últimos dos siglos, como es verdad también que las tendencias teóricas imperantes en el derecho continental fueron influencia determinante en el devenir del derecho de la región y de la propia Bolivia; pero, más allá de esa contingencia, lo cierto es que el Legislador optó por la fórmula contenida en la norma antes enunciada, que absorbe dentro de un mismo marco, tanto la autoría plena, la coautoría, participación necesaria, la -nominada por la doctrina- complicidad primaria y la autoría mediata. Allende cuestiones dogmáticas, la Sala considera motivar su decisión invocando la exposición de motivos de la Ley 1768. Sobre el particular, la Comisión encargada de las modificaciones al entonces Decreto Ley 104026, en torno a la nueva fórmula para el señalamiento de autoría, explicaba:

“Se reformula el régimen de la participación criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito.

Se establece la sanción para los instigadores y cómplices. De esta manera, se subsana la omisión del Código que no contemplaba de manera directa ni por remisión, escala penal para los partícipes.

La nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación y colaboración en el hecho antijurídico ajeno.

Se introduce una causal de atenuación especial de pena para el partícipe que no reúne especiales condiciones o cualidades personales que funden la punibilidad y que se encuentren presentes en el autor. De esta manera, se obtiene un resultado justo al imponer un castigo más grave al sujeto que tiene mayores obligaciones y exigencias de adecuar su conducta a derecho en el caso concreto.”

Con ello, destacan dos situaciones, por un lado, la adecuación normativa al principio de accesoriedad limitada y por otra la incomunicabilidad de circunstancias a efecto de punibilidad; así pues, a objeto de valoración del grado de participación criminal, es evidente que, en un primer momento el art. 20 del CP, no distingue autor o partícipe necesario, asumiendo en un mismo tamiz, al que actúa de mutuo proprio, como aquel que obra en conjunto, ello en razón, siempre, del hecho penalmente relevante. Así pues, la lógica de aquella regla, siguiendo la línea de ideas plasmada en los redactores del Proyecto de ley de modificaciones al Código Penal, se adscribe a la postura teórica que juzga al hecho desde la Teoría unitaria de autor por la que no se realiza ninguna diferenciación entre los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que haya tenido su colaboración en el marco total del suceso. Tal explicación asume lógica, cuando se entiende que el Legislador si bien ha dispuesto que la autoría sea indistinta en los casos de pluralidad de agentes, en efecto realiza una distinción sustancial a tiempo de disponer que a fines de punibilidad las circunstancias propias a cada uno son individuales y por ende no comunicables. Dicho de otro modo, a objeto del art. 20 del CP, autor será quién, posea una conexión causal con el hecho penalmente relevante y la consecuente lesión o puesta en peligro del bien tutelado, indistintamente su influjo en el devenir causal, siendo que la distinción, surge, recién al momento de la medición judicial de la pena. “

IV.1.2.c. El Código Penal consagra un sistema diferenciador de autor donde existe un solo tipo penal base, con varias modalidades de ser cometido, como autor, coautor, partícipe, instigador y cómplice. Dado que nuestro sistema penal eleva la cooperación necesaria o complicidad primaria a la categoría de autor como se lee del art. 20 del CP, es conveniente estimar la diferencia entre autoría y participación. Como es sabido, en los ilícitos penales el autor no está objetivamente caracterizado, sino que es autor quien ejecuta la acción, nuestro Código Penal no define propiamente al autor, sino que se emplea la fórmula de describir en cada tipo de delito la conducta del autor que realiza el hecho de forma impersonal e indeterminada.

Dentro de las posibilidades de la concurrencia de varias personas en un delito, nuestro Código Penal regula en sus arts. 22 y 23 dos supuestos de ampliación de la tipicidad que permiten la punición a quienes participan en el delito, sin realizar conducta típica alguna, pero tomando parte en el hecho de otro. Esas formas de participación tienen que ver con: quien genera en el autor principal la determinación a cometer el hecho, denominado instigador; o quien le presta colaboración, el cómplice. La doctrina reconoce dos modalidades de cómplice, primario y secundario, siendo que la codificación nacional considera a los primeros como autores dentro del conjunto “los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.”; y, los segundos dentro del art. 23 del CP, norma sobre la que el Auto Supremo 849/2019-RRC de 17 de septiembre, explicó:

“A modo de contexto general, a diferencia de otras legislaciones como la argentina, peruana o la española, el Código Penal boliviano, no distingue niveles de intensidad (primarios o secundarios) en los que la complicidad pueda manifestarse; sino tiende a evitar distinciones tipificando un actuar doloso único. Identifica la complicidad como el acto de: facilitar o cooperar en la ejecución de un hecho antijurídico doloso, sin que para ello deba considerarse que de la actuación del cómplice dependa necesariamente el resultado antijurídico o éste pudiera ser distinto. En opinión del profesor Benjamín Miguel en la complicidad recae “en quien auxilia o coopera dolosamente…cómplice a quienes sin tener la calidad de principales participan en la comisión del delito con actos secundarios simultáneos o posteriores a la infracción, de tal modo que aun sin éstos, el delito de todos modos se habría cometido” .

En la línea del art. 20 del CP, si autor es aquél que realiza el hecho por sí solo, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso; por el art. 23 del CP, cómplice será quien brinde un aporte circunstancial, no fortuito y doloso en la comisión de un tipo penal, sin desplegar por sí mismo los elementos constitutivos de éste; es decir, sin poseer el dominio del hecho. En criterio de Creus, cómplice es el interviniente activo en el delito que -según la terminología de la ley- presta al autor un auxilio, cooperación o ayuda que no importa la concreción de un elemento o condición de la acción típica; su acción queda fuera del tipo, éste se extiende para abarcarla con su punibilidad por su carácter de contribución a la acción típica del autor.

En definitiva, por el art. 23 del CP -siguiendo las ideas referenciadas- cómplice es aquel que dolosamente facilite o coopere de manera idónea en la ejecución de un delito sin que su actuación constituya mecanismo necesario o definitivo para la configuración de cualquier elemento del tipo penal. Ahora bien, sólo puede facilitarse o cooperarse a la persona que está realizando algo, es decir, a quien lleva a cabo el hecho, de lo cual, será autor el que realiza el hecho y cómplice el que da un apoyo a esa ejecución, pero sin realizar el hecho.”

IV.1.2.d. La responsabilidad penal para los partícipes y los autores, según el texto del Código penal boliviano no es la misma; la diferencia entre autores y partícipes radica en que, el autor es quien realiza el hecho, tiene el dominio del hecho, decide si el delito se produce o no, realiza la conducta típica, y comete el hecho, o bien posee una participación no directa pero sí necesaria, de modo que sin ella el hecho antijurídico no hubiera podido suscitarse. El partícipe, en cambio, es quien realiza actos colaborativos secundarios anteriores o simultáneos a la ejecución del delito, no domina el hecho, pero ayuda al autor a que pueda cometerlo. En este conjunto, la complicidad es una forma de participación criminal, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a diferencia de otras legislaciones como la colombiana, nuestro Código Penal, no prevé la mediación de promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante como elemento de configuración.

Considera la Sala que la fórmula inmersa en el art. 20 del CP, alude a un condominio funcional del hecho total, pues todas las posibilidades de actuación se centran en la acusación del hecho antijurídico; con ello, resulta claro que no puede haber confusión entre coautoría y complicidad, al requerir la primera tres elementos básicos: Realización del hecho conforme a la división de funciones, realización común a consecuencia de una resolución común y posibilidad de poder ser autor individual del delito. De ese modo, la contribución del cómplice no puede ser determinante para la realización del hecho principal, pues si así fuera se estaría en un caso de coautoría.

IV.1.2.e. Los actos descritos en Sentencia que fueron acciones de hecho en medio de un escenario específico, fueron valorados como premisas integradoras de la culpabilidad de ambos acusados, resultando indudable que tales descripciones configuraron una colaboración que elevó un riesgo exponencialmente, y que conforme, los razonamientos de la Sentencia es el punto de encuentro en la punibilidad de la conducta atribuida en grado de coautoría a los acusados, especialmente identificado en la escena que describe un actuar conjunto contra la víctima ya sea impidiendo su movimiento bien fuera en propinar el golpe con la botella, expresándose objetivamente que esa descripción fue sobre la que se fundó la calificación jurídica y la consecuente imposición de la pena.

Con tales argumentos, considera la Sala que lo alegado por los recurrentes carece de mérito y por ende la contradicción con la doctrina de los AASS 495/2014-RRC de 23 de septiembre, 231/2006 de 4 de julio, 134/2013 de 2 de mayo y 132/2015 de 27 de marzo, no es evidente, por cuanto al contrario de lo alegado en casación, la adecuación del grado de participación en el caso de ambos acusados se adscribió en el presente caso tanto a norma, al entenderse que el art. 20 del CP, es aplicable en aquellos casos de cooperación o facilitación dolosa para la comisión del delito.