AS/0645/2010

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº S-634/2007

AUTO SUPREMO Nº 645 Social Sucre, 16 de noviembre de 2010.

DISTRITO: Cochabamba

PARTES: Adriano Alarcón Núñez c/ Trifon Canedo Molina

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 119-123 y de fs. 127, interpuestos por Tifón Canedo Molina, y Adriano Alarcón Núñez, respectivamente, impugnando el Auto de Vista Nº 259/07 de 4 de septiembre de 2007 cursante a fs. 113-115, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social que sigue Adriano Alarcón Núñez contra el recurrente, la respuesta de fs. 130, el auto que concede el recurso de fs. 131 vta., los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez Segundo del Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia 3 de marzo de 2005, cursante a fs. 65-67, declarando probada en parte la demanda de fs. 1-2, e improbada la excepción de pago, de fs. 12 de obrados, por lo que se ordena a Trifón Canedo Molina, para que a tercer día de ejecutoriada la sentencia y bajo conminatoria de ley, pague al demandante la suma de Bs. 16.942,22 por concepto de beneficios sociales, conforme la liquidación inserta a fs. 67.

En grado de apelación formulada por ambas partes del proceso (fs. 89-92 y 98-101), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 259/07 de 4 de septiembre de 2007 cursante a fs. 113-115, confirma la sentencia apelada de 3 de marzo de 2005, cursante a fs. 65-67, modificando el monto de los beneficios demandados a la suma de Bs. 19.884,08, por pago de vacaciones, conforme la liquidación inserta a fs. 115 vta.

Que contra la resolución de vista, tanto el demandado como el demandante, interponen los recursos de casación de fs. 119-123 y 127, respectivamente, argumentando por su orden lo siguiente:

En el recurso de casación de fs. 119-123, el demandado Trifón Canedo Molina, expresando agravios cual si se tratara del recurso ordinario de apelación, solicita la casación del auto de vista recurrido, manteniendo la sentencia con la modificación de que al demandante sólo le corresponde la indemnización por los tres últimos años, calculado sobre el salario a destajo promedio de Bs. 1.000, el sueldo devengado de una semana y la duodécima de aguinaldo por la gestión 2004, sin costas por la modificación, reiterando al efecto que el tiempo de servicios del actor no es de 12 años, extremo que no fue reconocido de su parte en el acta de conciliación ante la autoridad laboral cursante a fs. 11 y 53, resultando contradictorio al respecto el informe de fs. 56, agrega que el demandante tenía apenas 14 años en el año 1992 y que el trabajo de menores se hallaba prohibido por ley, que la prueba testifical acredita la discontinuidad de la relación de trabajo y que no existe sueldo fijo mensual ni sueldo promedio indemnizable por ser variable su remuneración, hecho que, por no haberse presentado planillas no puede hacer aplicable el principio in dubio pro operario frente a la primacía de la realidad en la que Adriano Alarcón Núñez, no ha probado que hubiere un sueldo fijo mensual mucho menos de Bs, 1.600 como falsamente aseguraron sus testigos porque la producción y retribución eran variables percibiendo únicamente la suma de Bs. 10 por quintal de harina procesada en pan, por tratarse de trabajo a destajo sin derecho a desahucio ni el recargo nocturno del 25% previsto en el D.S. Nº 90 de 24 de abril de 1944, debiendo aplicarse la primacía de la realidad que suple la deficiencia del contrato escrito, inexistente en este caso porque fue verbal; indica igualmente que el aguinaldo por la gestión 2003 fue cancelado, conforme la atestación de fs. 43, y que la excepción de pago se halla plenamente probada con el pago de Bs. 4.000, por concepto de beneficios sociales y otros, de acuerdo a la retribución promedio de Bs. 1.000 mensual, pago que en su caso debe tenerse como pago a cuenta, razones por las que solicita la casación del auto de vista y modifique la sentencia conforme lo solicitado. Sin costas.

En el recurso de casación de fs. 127, Adriano Alarcón Núñez, también expresando agravios y reclamando la aplicación del art. 15 de la L.O.J., acusa la violación de los arts. 3 inc. j) y 178 del Cód. Proc. Trab., aplicación e interpretación errónea de la ley, violación que según dice, consiste en que los jueces de grado, no han tomado en cuenta que el demandado debió sentar denuncia ante la Dirección Departamental del Trabajo, sobre el abandono de su trabajo o su retiro voluntario conforme el D.S. Nº 06813 de 3 de julio de 1964, asimismo señala que, el auto de vista recurrido es lesivo a sus intereses por lo que solicita al tribunal de alzada pronuncie auto supremo casando el auto de vista con la modificación del pago de desahucio por retiro intempestivo, trabajo nocturno que tiene demostrado con la testifical de cargo y la confesión del demandado (fs. 43 a 36 vta.), trabajo en días feriados y domingos con el pago triple de la jornada, y la restitución del sueldo devengado, por ser irrenunciables estos beneficios que demanda.

CONSIDERANDO II: Que, así interpuestos ambos recursos, de la revisión de los antecedentes procesales, se tiene:

Que el auto de vista recurrido resolviendo las apelaciones planteadas, confirma la sentencia de grado con la pertinencia de los arts. 190 y 236 del Cód. Pdto. Civ., dejando establecido que el demandante faltando a la carga procesal que le imponen los arts. 66 y 150 del Cód. Proc. Trab., no demostró fehacientemente el derecho que le asiste para negarle el pago de indemnización al actor, teniendo en cuenta que las literales de fs. 50-52 y las testificales de descargo de fs.40-49, no son suficientes para demostrar dicho extremo, más aún si no cursa en el proceso ningún contrato de trabajo ni planillas de pagos que contribuyan a averigua lo sostenido por el demandado en cuanto al tiempo de servicios, forma y monto de la remuneración, constando en todo caso, en el informe del Conciliador de la Inspectoría del Trabajo (fs. 56), que el demandado hoy recurrente reconoció que el tiempo de trabajo era de 10 a 12 años aproximadamente, y que el ingreso variable que percibía el demandante era de Bs. 300 a 400 semanales (fs. 31), que se asemeja al sueldo mensual demandado, ocurriendo lo mismo en cuanto al pago de aguinaldo de la gestión 2003, dado que si bien la declaración testifical de cargo de fs. 43, si bien dice, que vio la cancelación de dicho concepto, sin embargo desconoce el monto, de donde resulta imprecisa; en cuanto a la cancelación total de los beneficios sociales que alega con el pago de Bs. 4.000, en la audiencia de conciliación ante la autoridad laboral competente (fs. 11, 53 y 56), este no responde a la totalidad de los años de servicio del trabajador, debiendo considerarse como pago a cuenta.

Que en cuanto a la apelación del demandante, en sentido que fue despedido intempestivamente, el tribunal ad quem, estableció que este extremo no fue acreditado por el demandante con las testificales de cargo que más que denotar certezas reflejaron contradicciones, al conocer el despido intempestivo sólo por comentarios del actor, siendo referenciales y no presenciales (fs. 34-36), y en cuanto a la tacha de la testifical de descargo (fs. 45), aplicó correctamente los art. 446 y 447-I del Cód. Pdto. Civ., apreciando con libertad la prueba aportada, con la facultad que le reconoce el art. 3-j) del Cód. Proc. Trab., determinando el retiro voluntario del actor, aclarando que en la confesión provocada el demandado negó el despido del actor indicando que él se fue porque quería, de ahí que el actor no puede invocar a su favor esta confesión por serle adversa. Negándole igualmente el pago de triple por trabajos realizados en horario nocturno y domingos, por las características del trabajo del actor -elaboración de pan y sus derivados- en el marco del art. 46 de la L.G.T.de domingos, habiendo dispuesto a su favor el pago de vacaciones en observancia de los arts. 44 de la L.G.T., 33 de su Decreto Reglamentario y único del D.S. Nº 12658 de 24 de diciembre de 1974.