AS/0645/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 645/2020

Sucre, 24 de noviembre de 2020

Expediente: SC-CA.SAII-SCZ. 348/2020

Distrito: Santa Cruz

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.

VISTOS: El recurso de casación de fojas 4083 a 4097, interpuesto por Rodolfo Daniel Galdo Asbún, en representación del Consorcio Odebrecht-Apolo-IASA (COAI), en mérito al Testimonio Poder Nº 376/2018 de 23 de abril, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública de Primera Clase a cargo de la Dra. Paola Evangelina Rodríguez Zaconeta; el recurso de casación interpuesto por Carlos Sánchez Soruco de fs. 4112 a 4127 vlta., ambos contra el Auto de Vista Nº 289 de 19 de agosto de 2010 de fs. 3923 a 3927 vlta. y el Auto de Vista Complementario Nº 426 de 10 de octubre de fs. 3938, pronunciado por la Corte Superior de Distrito de Santa Cruz, dentro del proceso coactivo fiscal, que sigue el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contra los recurrente, el Auto de Vista Nº 23/2020 de 10 de septiembre, que concedió ambos recursos, el Auto N° 348/2020-A que admitió ambos recursos, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso.

José María Bakovic Turigas, Presidente Ejecutivo del Servicio Nacional de Caminos, en su escrito de fs. 334 a 335 vlta., demanda en la vía coactiva fiscal, en mérito al Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-050/2002, los Informes de Auditoria Preliminar Nº EL/EP27/G97-R2 y Ampliatorio Nº EL/EP27/G97/A4, relacionados al Proyecto de Pavimento Santa Cruz-Trinidad.

El Juez Primero en Materia Administrativa Coactiva Fiscal, por auto de 11 de abril de 2003, cursante de fs., 337 a 338, dispone girar la Nota de Cargo en contra de: 1.- Carlos Sánchez Soruco, Carlos Echenique Gumucio Moreno y Ronald Barrientos Porcel, en forma solidaria con el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas, por la Suma de $US. 25.276.33; 2.- Carlos Sánchez Soruco, Carlos Echenique Gumucio Moreno y René Ochoa Espinoza en forma solidaria con el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas, por la suma de $US. 47.332.51; 3.- Carlos Sánchez Soruco, Carlos Echenique Gumucio Moreno, Luis Fernando Romero Sandoval y Ronald Barrientos Porcel, en forma solidaria con el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas, por la suma de $US. 1.427.20; 4.- Carlos Sánchez Soruco y Ronald Barrientos Pórcel, en forma solidaria con el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas, SID Ingenieros Consultores SRL., Jaakko Poyry Eng, por la suma de $US. 35.289.23; 5.- Carlos Sánchez Soruco, Carlos Echenique Gumucio Moreno, Luis Fernando Romero Sandoval y Ronald Barrientos Pórcel, en forma solidaria con el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas, SID Ingenieros Consultores SRL, JAAKKO POYRY ENG, por la suma de $US. 281.053.84 y 6.- Carlos Sánchez Soruco, Carlos Echenique Gumucio Moreno, José Antonio Ávila Amador, Fernando Amelunge Martínez, Ronald Barrientos Pórcel y María del Carmen Ballivian de Arce, en forma solidaria con el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas, por la suma de $us 115.200.

De fs. 420 a 425, se apersona Jorge Ángel Oporto Navajas en representación del Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA) y plantea excepciones de oscuridad y contradicción en la demanda, falta de fuerza coactiva, nulidad, caducidad y prescripción.

De fs. 3176 a 3183 vlta., se apersona y ofrece pruebas René Ochoa Espinoza. De fs. 3185 a 3191, se apersona Ronald Barrientos Porcel. De fs. 3565 a 3569 se apersona y ofrece pruebas de descargo Fernando Amelungue Martínez. De fs. 3571 a 3578, se apersona y presenta pruebas María del Carmen Ballivian de Arce. De fs. 3582 a 3587 vlta., se apersona y presenta descargos José Luis Justiniano Melgar en representación del Consorcio SID Ingenieros SRL-YAAKKO POYRY ENG.

A fs. 3715 y vlta, cursa Auto de 30 de noviembre de 2015, por el cual se rechaza las excepciones planteadas por el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA representado por Jorge Ángel Oporto Navajas.

Cumplidas las formalidades procesales, el Juez Primero en Materia Administrativa Coactiva Fiscal y Tributaria, emitió la Sentencia Nº 01/2006 de 16 de enero, cursante de fs. 3720 a 3722 vlta., falla declarando PROBADA la demanda de fs. 334 a 336 interpuesta por José María Bacovik Tiurigas, en calidad de Presidente Ejecutivo del Servicio Nacional de Caminos, contra Carlos Sánchez Soruco, Carlos Enrique Gumucio Moreno, y Ronald Barrientos Porcel en forma solidaria con el consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (OIA), en la persona de su representante legal Jorge Ángel Oporto Navajas y René Ochoa Espinoza, y SID Ingenieros Consultores SRL. JAAKKO POYRY ENG en la persona de su representante legal Ángel Nelson Durán Tarabillo y demás coactivados, debiendo los coactivados cancelar los adeudos al Estado en moneda nacional y su consiguiente actualización en previsión de los arts. 39 de la Ley 1178 y art. 20 del Procedimiento Coactivo Fiscal. Asimismo, dispone girar el pliego de cargo contra los coactivados, manteniendo las medidas precautorias dispuestas en el Auto de Solvendo, calificando las costas procesales en Bs. 800.

I.2. Auto de Vista.

Deducidos los recursos de apelación, la Sala Social, Administrativa, de la Corte Superior de Distrito del departamento de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 289/2010 de 19 de agosto, cursante de fs. 3923 a 3927 vlta., CONFIRMA en todas sus partes la Sentencia de fecha 16/01/2016 de fs. 3720 a 3722 y Vlta. y el Auto de fs. 3787 y vlta., dictados por el Juez Primero en Materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el Servicio Nacional de Caminos, contra Consorcio ODEBRECH APOLO IASA (OIA) representado por Jorge Ángel Oporto navajas, René Ochoa Espinoza, y en forma solidaria Carlos Sánchez Soruco, Carlos Enrique Gumucio Moreno, José Antonio Ávila Amador, Fernando Amelungue Martínez, Ronald Barrientos Pórcel y María del Cármen Ballivian Arce y SID Ingenieros Consultores SRL JAAKKO POYRY ENG en la persona de su representante legal Ángel Nelson Durán Tarabillo, con costas.

I.3 Motivos de los recursos de casación.

I.3.1. Recurso de casación Interpuesto por Rodolfo Daniel Galdo Asbún, en representación del Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (COAI).

Habiendo sido notificado el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (COAI), con el Auto de Vista Nº 289 de 19 de agosto de 2010 y con el Auto Complementario Nº 426 de 10 de octubre de 2014, plantea recurso de casación en el fondo, de fs. 4083 a 4097, en los siguientes términos:

I.3.1.1. Acusan que el Auto de Vista, no observó el art. 1286 del Código Civil, que obliga al Juez a apreciar las pruebas de cuerdo a la valoración que le otorga la ley, siendo que las documentales que formaron parte de los descargos ante la Contraloría cursantes de fs. 3074 a 3115, al no haberse adjuntado a la demanda Coactiva Fiscal, no permite darle el valor de prueba pre constituida al dictamen, incurriendo el juez en error de derecho, al señalar que las pruebas ya habrían sido analizadas por la Contraloría y que además se trataba de fotocopias simples, negando el mérito probatorio a las mismas.

El Auto de vista, ha cometido un error, al interpretar que la presunción basada en el Dictamen de la Contraloría General del Estado, puede valerse sin el apoyo de otros medios de prueba aportados, interpretando erróneamente el art. 477 en relación con el art. 374.6 del CPC., de ello se deduce que el Ad quem aplicó erróneamente la norma del art. 16 de la LPCF, al mantener los cargos en supuesta aplicación de dicha premisa, dándole un valor de plena prueba a la opinión de la CGR, que se adjuntó sin la prueba directa que no fue valorada, pruebas que son legalizadas y además de estar vinculadas al fondo de lo debatido, aplicando erróneamente el art. 1311 del Código Civil, advirtiendo un error de derecho.

Acusan de una errónea interpretación del art. 31 de la ley SAFCO, en razón de que la responsabilidad civil no puede ser impuesta solo por la opinión de la CGE, debieron advertir que la norma en cuestión establece la presencia de dos factores: a) el perjuicio cierto y b) el nexo causal, observando al efecto el Auto Supremo Nº 182/2005 de 17 de junio, que postula que debe existir un perjuicio efectivo evaluable económicamente e individualizado y acreditarse que el daño económico proviene como causa efecto, entre los actos del servidor público y el daño sufrido.

El Informe de auditoría, no consideró la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Hecho generador de la obligación. 2) Imputabilidad del Agente. 3) Daño sufrido por el acreedor 4) Relación de causalidad entre el hecho del agente y 5) El daño experimentado por el acreedor y que además, establecido así por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo Nº 229/2017 de 8 de marzo, entendiendo que el nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, que en última instancia definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable.

I.3.1.2.- Acusan de error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas, de acuerdo a lo siguiente:

I.3.1.2.1.- Respecto a la ausencia de responsabilidad civil, manifestando que, en cuanto a los cargos, en el cuerpo 2 de fs. 26 a 27, se señala que en el informe técnico preliminar, dicen haber verificado el volumen de la piedra triturada sobre acarreadas, señalando que hubo una diferencia en exceso de 1.398.423 m3s-KM en relación a la cantidad precisada de 3.057.902,90 m3s-KM y la cantidad certificada de 4.456.326, 72 m3s-Km, al respecto señala que si bien la Contraloría señala la diferencia en exceso del material con la cantidad certificada, el sentido no radica en esa diferencia , sino en sentido que todos los cargos que señala la CGR están relacionados a las razones de modificación del contrato principal de fs. 1261 a 1276 suscritos entre el Servicio Nacional de Caminos y el Consorcio compuesto por las Constructoras ODEBRECHT-APOLO-IASA, para la pavimentación de los tramos acordados, que se expresan en la Orden de Cambio Nº 1 de fs. 1376 a 1449, Orden de Cambio Nº 2 de fs. 1502 a 1508 y las modificaciones que se incluyeron en el contrato ampliatorio de fs. 1415 a 1501, cuyo objetivo fue la ejecución de volúmenes de obras adicionales necesarias, lamentablemente estos documentos fueron obviados por el tribunal de Alzada al negarle el mérito probatorio que le asigna el arts. 1286 y 1289.I del CC, cometiendo error de derecho al otorgar valor de prueba plena la opinión de la Contraloría, denunciándose también la aplicación indebida del art. 77 inc. e) de la LSCF.

I.3.1.2.2.- Continúan manifestando, que referente al segundo punto del cargo, la Contraloría señaló que estaba buscando evidencias y que no daba crédito a los informes técnicos, a las órdenes de cambio ni al contrato modificatorio acerca del lugar dónde se explotaron los materiales usados en la obra, le correspondía acudir a la prueba directa y obtener in situ las muestras geológicas de los materiales usados en las canteras de Cerro Grande y de San Ramón, habiéndose basado en presunciones, realizando un trabajo incompleto e inconducente, prueba valorada erróneamente por el Ad quem y valorado incorrectamente el art. 16 de la LPCF, por lo que no correspondía acreditar los cargos de responsabilidad civil, aplicando indebidamente el art. 77 inc. e) de la LSCF, porque el hecho aludido, tiene respaldo contractual, por ende no es arbitrario.

Manifiestan también, que el auditor, refiere a que el Consorcio incumplió la cláusula cuarta del contrato de construcción, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 77 inc. e) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por lo que es solidariamente responsable del pago de USD 11.3242, 98, sin embargo, no sin mencionó en qué consistía ese incumplimiento.

I.3.1.2.3.- En cuanto a los plazos y la Orden de Cambio Nº 1, tema ampliación de plazo por replanteo topográfico y estudio de nuevos bancos de préstamo, en l C-2 de fs. 30, refiere que el estudio de bancos de préstamo fueron responsabilidad del contratista, por lo que no corresponde la ampliación por el plazo de 82 días otorgados en la Orden de Cambio Nº 1, señalan igualmente que los interesados manifestaron que bancos previstos, fueron utilizados en el mantenimiento de la carretera, concluyeron que no presentaron documentos que respalden la cantidad de días que correspondieron al replanteo topográfico y al estudio de nuevos bancos de préstamo por lo que se habría hallado indicios de responsabilidad civil por USD. 115.200. Aal respecto señala el contratista que los 82 días lo solicitó el contratante, por estudio de nuevos bancos de préstamo y por las lluvias que impidieron la ejecución de la topografía, por lo que el contratista no tiene obligación de presentar justificación del plazo, considerando además que la carga de la prueba le corresponde al actor, lo que significa que la Contraloría, al establecer su cargo y probanzas así como el demandante Servicio Nacional de Caminos , no ha cumplido con la carga de la prueba que establece el art. 375 del CPC, aplicable por supletoriedad conforme el art. 1 de la LPCF, por lo que el Ad quem al confirmar la sentencia basada en el Dictamen, la que le otorga fuerza plena, vulnera el art. 16 de la LPCF y art. 43 a) de la Ley SAFCO, advirtiendo error de derecho.

I.3.1.2.4.- En lo referente a la excavación y terraplén (ITEM 3), en el C-2, establece que no existe respaldo topográfico correspondiente a la capa de reconformación ejecutada en los tramos “Pailas-Los Troncos” y “Casarabe-Trinidad” y que la documentación presentada para este tramo, corresponde solamente al informe del topógrafo, no encontrándose adjuntadas las planillas de cómputos, ni las secciones transversales. Documentos que sirven para la cuantificación del volumen certificado de 719,71 m3, por lo que resulta que se pagó en exceso un monto de $US. 10287,96, ratificando indicios de responsabilidad civil para el Consorcio, sujeto a la aplicación del inciso h) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por apropiación arbitraria.

Al respecto del art. 31 de la Ley SAFCO, señala que para determinar la responsabilidad civil, debe existir un daño y un nexo de causalidad, lo que no ocurrió en el presente caso de autos, al no establecerse el nexo de causalidad entre la supuesta ausencia de respaldo topográfico con el daño que no se identifica, debiendo al efecto constatar en la obra tales extremos, divirtiéndose un error de hecho, al no establecer la Contraloría esos presupuestos básicos, no existiendo en consecuencia responsabilidad civil, por lo que corresponde liberar al Consorcio de dichos cargos, denunciando la aplicación indebida del art. 77 h) de la LSFC, al advertirse terror de derecho.

I.3.1.2.5.- En torno a la ampliación de plazo por lluvia y demora en provisión de asfalto en el C-2, se indica que el informe técnico preliminar, estableció que la ampliación de 60 días de plazo por días lluvia, debido a que en el libro de órdenes, solo existe la evidencia de haberse justificado dos días de lluvia, situación que no es concordante con el inc. b) punto 2.8 de las especificaciones técnico administrativas, que establece la aprobación de la ampliación, solo cuando los días de lluvia superan los 120 días y que en cuanto a la falta de oportunidad en la provisión de asfalto, se estableció que solo corresponde la ampliación de plazo por 12 días, lo que significa que los restante 48 días de ampliación de plazo aprobado, son indebidos, además que el Consorcio, no presentó documentación específica de descargo que justifique los plazos ampliados en la Orden de Cambio 1, por concepto de lluvia y demora en la provisión de cemento asfáltico, ratificando los indicios de responsabilidad solidaria al consorcio por $us. 68.400 por incumplimiento de contrato. Al respecto el punto 2.8 de las especificaciones de fs. 1288, sobre el plazo para la terminación de la obra, señala que el ingeniero con la aprobación escrita del Servicio Nacional de Caminos, podrá autorizar la prórroga del plazo establecido en los siguientes casos b) por condiciones atmosféricas extremas fuera del periodo de lluvia, en ese sentido la prueba consistente en la Orden de Cambio Nº 1 de fs. 1380 Numeral 5 fue calificada por el SNC, por lo que la ampliación fue procedente, interpretando erróneamente el Ad quem el art. 16 de la LPCF en relación al art. 1286 del CC, violando el art. 43 a) de la Ley SAFCO.

I.3.1.2.6.- Sobreacarreo de suelos granular ítem 4.1 en el C-2, señala que los descargos se fundamentan en el análisis de las especificaciones técnicas ET-02, excavación no clasificada y RT-04 sobreacarreo, aclarando que el volumen de excavación no clasificada no fue utilizada en la conformación del terraplén y que el volumen transportado corresponde al terraplén ejecutado según la especificación ET-03, identificándose un incremento en el ítem 4.1, estableciendo una diferencia, del cual surgieron los inicios de responsabilidad civil para el Consorcio en $us. 47.332,51 por apropiación arbitraria de acuerdo al art. 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal por $us. 14.988,37 por apropiación arbitraria de $us. 1427,70 para el Consorcio, de $us 100.449 para el consorcio por apropiación arbitraria e incumplimiento de contrato y de $us. 34284,74 por apropiación arbitraria e incumplimiento de contrato.

Al respecto señalan, que la contraloría pretende que el volumen de excavación no clasificada sea utilizada en la conformación del terraplén cuando ese ítem, ese concepto corresponde a la extracción de suelos no aptos y esa excavación no se transporta al terraplén, lo que se transporta es la capa sub base que es otro trabajo computado de forma absolutamente independiente y que está prevista en el contrato de la obra, por otro lado señala que no todos los materiales son aptos para la constitución de los terraplenes, señala igualmente, que no se cambió la forma de medición de compacto de suelo, lo que se hizo fue aplicar el criterio básico de que el volumen compactado es menor que el volumen suelto, porque el compactado ya está aplanado con rodillo neumático y aplanadora, habiendo una diferencia aproximada de 22%, confundiendo los técnicos de la contraloría al referirse al volumen que transportan con el que excavan y densifican, no existiendo en consecuencia un cambio de volúmenes, técnica, interpretando en consecuencia erróneamente el Ad quem el art. 16 de la LPCF en relación al art. 1286 del CC y art. 43 a) de la Ley SAFCO, identificando un error de derecho, sin contrastar con el contrato principal y sus especificaciones técnicas.

Por ultimo señala que la Contraloría, se apartó de las conclusiones del perito, identificándose un error de derecho relativo al art. 1333 del CC por parte del Tribunal de Alzada.

En su petitorio, solicita al Tribunal Supremo de Justicia, que conforme al art. 220.IV CASEN el Auto de Vista Nº 289 de 19 de agosto de 2010 que cursa de fs. 3923 a 3927, el Complementario Nº 426 de 10 de octubre del 2014 de fs. 3938, declarando IMPROBADA la demanda de fs. 334-335, debiendo en dicho mérito dejar sin efecto los pliegos de cargo.

Notificada la parte demandante con el recurso de casación, según consta a fs. 4109, el mismo es respondido por las literales cursantes de fs. 4129 a 4134 vlta., negando los extremos expresados en el recurso de casación.

I.3.2. Recurso de casación Interpuesto por Carlos Sánchez Soruco,

Habiendo sido notificado Carlos Sánchez Soruco, con el Auto de Vista Nº 289 de 19 de agosto de 2010 y con el Auto Complementario Nº 426 de 10 de octubre de 2014, plantea recurso de casación en el fondo, de fs. 4112 a 4127, en los mismos términos planteados por el Consorcio ODEBRECHT-APOLO-IASA (COAI), según consta de fs. 4083 a 4097, siendo una copia del recurso, por lo que en consecuencia corresponde emitir un solo pronunciamiento al respecto.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.1. Consideraciones previas.

El art. 47 de la Ley Nº 1178, ha creado la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos hechos de los entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el art. 31 de la indicada ley, concluyéndose en consecuencia, que los actos de la Contraloría General del Estado se encuentran sometidos al control jurisdiccional, concretamente a la autoridad jurisdiccional en materia coactiva fiscal, quien se constituye en el juez natural y competente, por lo que encontrándose el presente proceso en instancias jurisdiccionales, más propiamente en la etapa recursiva de casación y expuestos como están los fundamentos de los recursos de casación de fs. 4083 a 4097 y de 4112 a 4127 vlta; para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones: