AS/0652/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 652/2016

Sucre: 15 de junio 2016

Expediente: SC – 121 – 15 - S

Partes: Grisel Quiroga Navajas c/ Ronald Cuellar Subirana

Proceso: Guarda de Menor

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación de fs. 93 a 96 y vta., interpuesto por Grisel Quiroga Navajas, contra el Auto de Vista de 08 de enero de 2015, cursante a fs. 88 a 90 pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de guarda de menor seguido por Grisel Quiroga Navajas contra Ronald Cuellar Subirana; la respuesta al recurso de fs. 112 a 113 y vta.; el Auto de concesión de fs. 114; los antecedentes del proceso, y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que la Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia de la Capital, mediante Sentencia Nº 57/2014 de 25 de septiembre, cursante de fs. 63 a 65 y vta., declara PROBADA la demanda de fs. 6 a 9 y vta., presentada por la Sra. Grisel Quiroga Navajas contra el Sr. Ronald Cuellar Subirana, disponiendo en consecuencia que el niño L.C.Q quede bajo la guarda de su progenitora, con las responsabilidades establecidas por ley, salvando el derecho que tiene el progenitor de relacionarse o mantener vínculos afectivos, tal como establece el art. 27, 28, 29 y 32 del C.N.N.A. con relación al art. 146 y 258 del Código de Familia, al efecto fija un régimen de visitas para que el progenitor mantenga relacionamiento afectivo con su hijo.

Contra esa Resolución de primera instancia, la demandante interpuso recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista de 08 de enero de 2015, cursante a fs. 88 a 90, CONFIRMA en todas sus partes la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, cursante de fs. 63 a 65. Con costas.

El fundamento de la Resolución impugnada Auto de Vista considera que en relación a la Guarda la Juez de la causa habría aplicado correctamente lo establecido en el artículo 42 con relación al 43 inciso 2) del “Código Niña Niño y Adolescente”, habiendo dado una correcta interpretación a lo que establece el art. 31 del C.N.N.A, respecto de la autoridad paterna, misma que se ejerce en igualdad de condiciones por la madre o el padre; en el caso de Autos la Juez al otorgar la Guarda a favor de la progenitora ha actuado correctamente y respecto al régimen de visitas el padre tiene el derecho a que se le establezca un régimen de visitas, a efecto de que los lazos afectivos entre padre e hijo se fortalezcan y se involucre de manera activa y participativa en la crianza del menor; es decir, al establecer un régimen de visitas progresivo y de acercamiento previo como indica la parte resolutiva en el numeral 1) y en forma siguiente lo establecido en los numerales 2), 3) y 4) de dicha resolución, llegando a la conclusión de que la Juez A quo a momento de dictar la Sentencia ha actuado correctamente.

Contra esa Resolución de segunda instancia, la demandante Grisel Quiroga Navajas interpuso recurso de casación en el fondo, mismo que se pasa a analizar.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

1.- Acusa que el Tribunal de Alzada no habría considerado los informes elaborados por el Equipo Interdisciplinario, no habría valorado el art. 2 y 271 de la Ley 2026, cuestionando ¿cómo un niño podría mantener vínculo afectivo con la figura paterna si no ha existido contacto directo de manera sistemática y continuada con el demandado?, ratificando su petitorio de una terapia previa.

2.- Acusa contravención del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 189 de la ley 2026, alegando que lo único que solicita es que el demandado se someta a terapia psicológica a fin de que asuma de manera responsable su rol protagónico de padre biológico.

3.- Acusa vulneración de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 2026, aduciendo que las normas contenidas en el Código Nino, Niña y Adolescente deben ser interpretadas velando por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo a la Constitución Política de Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes.

4.- Acusa vulneración de la tutela judicial efectiva, incongruencia total en el Auto de Vista, toda vez que no se habría tomado en cuenta los agravios expresamente formulados por su persona y no haberle dado el valor que les correspondía a las pruebas testificales y periciales realizadas por el Equipo Interdisciplinario, así como el principio de verdad material consagrada en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado.

5.- Señala que el art. 410 de la Carta Magna establece que; la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, estando integrado por Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, Derecho Comunitario, así como la Convención de los Derechos del Niño. Señala que los Estados partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto “cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño en los casos en el que el niño sea objeto de maltrato a descuido por parte de sus padres”.

6.- Acusa a la Resolución de segunda instancia como arbitraria e incongruente, misma que adolecería de omisiones, errores y desaciertos de gravedad extrema que la tornan inhábil como acto judicial e injusto en el campo del derecho.

7.- Acusa que la decisión judicial asumida se traduce en un desconocimiento de la solución normativa que corresponde a las particulares circunstancias comprobadas en la demanda y que fueron fundamentadas en el recurso de apelación, apareciendo irrazonables y frustrantes en la atención de las autoridades judiciales conforme lo señala el art. 8 de la Ley 2026, aplicables ahora en los arts. 5, 8 y 9 de la Ley 548.

8.- Acusa que el Tribunal recurrido no habría tomado en cuenta el art. 12 inc. b) de la Ley 548, referido a la prioridad de atención absoluta en favor de su hijo como sujeto de derecho, no como objeto.

9.- Señala que no requieren pruebas los hechos admitidos por la parte adversa, por lo tanto aplicable el principio de verdad material prevista en el art. 134 del nuevo Código de Procedimiento Civil y 180.II de la Constitución Política del Estado.

10.- Acusa que la Resolución y Auto de Vista serían injustas, ya que se habría demostrado a través de los medios probatorios consistentes en el informe social y psicológico, la declaración de testigos de cargo la situación de su hijo con relación al progenitor demandado.

11.- Refiere el contenido del informe psicológico, indicando que el demandado seria sarcástico, emocionalmente inestable, egocéntrico, impetuoso, dominante y rencoroso, por lo que se sugirió se efectúen terapias sistemática, terapia que antelada mente ya habría sido cumplida por la recurrente, alegando que esta verdad material no habría sido asimilada en su contexto por el Tribunal recurrido obviando la aplicación del art. 180.II de la C.P.E.

12.- Señala que otro hecho que implica la verdad material no valorada por el Tribunal de Alzada seria el ejercicio de acercamiento efectuado por la Trabajadora Social del Juzgado entre el menor y su padre, no existiendo motivación del menor para interactuar con su padre de manera espontánea, abierta y saludable, por lo que reitera que el demandado debería realizar terapia de acercamiento hacia su hijo.

13.- Acusa parcialidad manifiesta en el Tribunal de Alzada, hecho que se demuestra con meridiana claridad, al haberse excusado el Vocal Alain Núñez por el vínculo consanguíneo que mantiene con la abogada del demandado, habiendo sido aleccionado el Tribunal a fallar en favor del progenitor.

Por lo que interpone recurso de casación en el fondo en contra del Auto de Vista de fecha 08 de enero de 2015, pidiendo se dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista en todas sus partes, con expresa condenación de costas.

De la respuesta al recurso de casación:

Del contenido del memorial de respuesta al recurso de casación, en lo pertinente y esencial se resume lo siguiente:

Señala que el recurso de casación en el fondo no distingue ni indica en que consiste la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, conteniendo disposiciones contradictorias a la normativa especial que rige la materia, no siendo el tema de conflicto la guarda del menor, pues de inicio el habría aceptado que la misma sea otorgada a la progenitora, siendo el conflicto el régimen de visitas a su hijo dispuesto por los de instancia y al que tiene derecho como progenitor, considera ser un capricho de la demandante pretender se someta a una terapia psicológica, siendo que los informes elaborados por el Equipo Interdisciplinario en la parte conclusiva indican que ambos progenitores estarían aptos para estar con su hijo menor, bajo ese entendimiento en ninguna parte de dichos informes se señala que el padre deba realizar terapia para poder ver a su hijo, más al contrario señala haber asumido su rol de padre biológico desde el momento de su concepción, nacimiento y hasta la fecha que se inició el proceso de ofrecimiento de asistencia familiar.

Llegando a la conclusión de que el Tribunal de Alzada habría realizado una correcta valoración de las pruebas literales como son los informes y las testificales, de cuyos contenidos no se tiene que su persona sea un peligro para su hijo, al contrario su relación sería normal, considerándose un buen padre de familia y que profesa mucho amor hacia su hijo.

Por lo que solicita declarar infundado el recurso de casación y mantener en todas sus partes el Auto de Vista de fecha 08 de enero de 2015, cursante de fs. 88 a 90.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Del principio de congruencia:

El Auto Supremo Nº 651/2014 con relación al principio de congruencia ha señalado que: “corresponde señalar que la doctrina, en relación a la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De donde se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita).

Es por ello que una Resolución judicial, en mérito al principio de congruencia, debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, que a saber se resume en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, es devuelto cuanto se apela, que establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

III.2.- Del principio de verdad material:

El Auto Supremo Nº 690/2014 de 254 de noviembre, señala que la S.C.P., Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.

En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. En este entendido Bolivia asume un nuevo modelo de Estado a partir de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, basado en el respeto e igualdad de toda la sociedad boliviana, resaltando los principios y valores constitucionales en procura de lograr armonía social, destinada a la consolidación del fin primordial del Estado Plurinacional que es el Vivir Bien.

Ahora bien, en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales.

III.3.- De la prueba y su valoración:

El art. 397 del Código de Procedimiento Civil (Valoración de la Prueba) señala: “I): Las pruebas producidas en la causa serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si esta no determinare otra cosa, podrá apreciarlas conforme a su prudente criterio o sana critica” II. El juez tendrá obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales o decisivas”.

José Deker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado y Concordado, Pág. 240, nos menciona respecto de la prueba al profesor Hugo Alsina, quien nos dice: “En su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición, pero en su significado corriente, expresa una operación mental de comparación. Desde ese punto de vista la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los medios producidos para abonarla”.

Los hecho y los actos jurídicos dice Couture son objetos de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobres los cuales debe pronunciase, no pueden sentenciar teniendo en cuentas las simples manifestaciones de las partes; entonces debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones”, al respecto es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción a su respecto. Siendo estas definiciones generales de la prueba.

A nosotros nos interesa ubicar a la prueba en el sentido procesal; entonces en este sentido diremos que la prueba es: “un medio de verificación de las proposiciones que formulan los litigantes durante la substanciación del proceso”.

Asimismo debemos tener en cuenta ciertos principios referidas a las pruebas, entre las cuales tenemos el “principio de la unidad de la prueba”.- significa; que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, y como tal debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, documentales, testificales y otras, señalando sus concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.

III.4.- Del interés superior de la niña, niño y adolescente:

El “Protocolo de Participación de Niñas, Niños y Adolescentes en Procesos Judiciales y de Intervención del Equipo Profesional Interdisciplinario”, señala que las normas nacionales e internacionales en materia de la Niñez y Adolescencia consagran a este principio como el más importante, tiene como fin garantizar el bienestar de las niñas, niños y adolescentes en la administración de justicia velando por la preeminencia de sus derechos y el acceso a una justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.