AS/0657/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 657

Sucre, 04/11/2013

Expediente: 383/2013-S

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 196 a 202, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye, en representación de Mario Gallardo Muñoz, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo SA, contra el Auto de Vista Nº 37/2013 de 5 de agosto de 2013, cursante de fs. 186 a 192, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso laboral que sigue Lorenzo Llanos Muñoz, contra Industrias Agrícolas Bermejo S.A. (IABSA); la respuesta de fs. 205 a 208; el Auto de concesión de fs. 208 vlta.-209; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo - Tarija, emitió la Sentencia de 3 de mayo de 2011, de fs. 143 a 147, declarando probada en parte la demanda de fs. 3-5, y probada en parte la excepción de prescripción opuesta a fs. 20-24, ordenando que la parte demandada cancele al actor la suma de Bs.-162.610,61.- (ciento sesenta y dos mil seiscientos diez 61/100 Bolivianos), más costas, por los conceptos de indemnización, aguinaldos dobles, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y 2009, trabajo en domingos y trabajo en feriados, finalmente dispuso haber lugar a la multa del 30% sobre la liquidación a determinarse en ejecución de Sentencia.

En grado de apelación interpuesto tanto por la parte demandada como por el actor (fs. 150 a 152 vlta. y 156 a 157 respectivamente), mediante Auto de Vista Nº 37/2013 de 5 de agosto de 2013, cursante de fs. 186 a 192, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó parcialmente la Sentencia de fs. 143 a 147, sin costas, determinando que el demandado cancele a favor del demandante la suma de Bs.-189.701,89.- (ciento ochenta y nueve mil setecientos un 89/100 Bolivianos), correspondiente a los conceptos de desahucio, indemnización, aguinaldo doble, bono de antigüedad, subsidio de frontera, vacaciones, primas 2008 y duodécima 2009, trabajo en domingos y trabajo en feriados, más la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 a determinarse en ejecución de sentencia.

Dicha Resolución motivó que la empresa demandada a través de sus representantes interponga el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 196 a 202, señalando:

En el fondo, error de hecho y de derecho en la apreciación y valoración de la prueba de descargo, porque la Sentencia para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sólo se respaldó en un informe pericial y no en los otros medios probatorios producidos en el proceso, sin tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 1333 del Código Civil, aplicable en función del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, siendo incorrecto el haberse considerado en ambas instancias como prueba absoluta dicho informe, sin advertir que usurpó una función eminentemente jurisdiccional y sin valorar los elementos probatorios cursantes a fs. 1-73 del cuaderno de pruebas de descargo, que deben ser valorados por separado.

Asimismo, refiriéndose al inciso b) del numeral 4.1.1 del Considerando IV del Auto de Vista recurrido, señaló que la mala apreciación de la prueba evidencia el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 158 del Código Procesal del Trabajo, toda vez que el Juez debió indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento, más aún si el Código de Comercio, no prohíbe que los socios de una sociedad, puedan a la vez ofrecer sus servicios a su misma empresa como microempresarios al no estar prohibido ello en su Estatutos, violando tanto el ad quem como el a quo el derecho constitucional al trabajo que tienen los socios de IABSA previsto en los artículos 46, 47 y 52 de la Constitución Política del Estado.

Además de ello, refirió que se revise la Resolución de fs. 52 vlta., con la que se conminó a su mandante a presentar la prueba de descargo que fue anexada a la contestación de la demanda, documental que no fue tomada en cuenta al momento de pronunciarse la Sentencia y el Auto de Vista, por el contrario, se aplicó equívocamente la presunción sobre lo que está documentalmente demostrado, y aún sin haberse adjuntado ninguno de los documentos reclamados, ésta presunción por sí misma no puede ser suficiente para probar una relación laboral inexistente, considerándose que el demandante nunca fue trabajador de IABSA, sino un cargador de azúcar que trabajaba por temporada para una microempresa, de quien recibía el pago de su salario según se tiene de las planillas cursantes a fs. 32-44 del cuaderno de pruebas de descargo.

De otro lado, acusó que en ambas instancias tampoco se valoró la prueba aportada a fs. 32-44 del cuaderno de pruebas de descargo, advirtiéndose que contradictoriamente se tuvo en cuenta parte de dicha documentación en lo referente al salario que percibía el actor en la microempresa y el tiempo que trabajó en la misma, habiéndose concluido erradamente que al ser los propietarios de las microempresas accionistas de IABSA, sus trabajadores lo son también de su mandante, lo que no se ajusta a la verdad de los hechos, confirmándose la falta de valoración de los elementos probatorios de descargo que tienen que ser valorados por separado, fundando su pertinencia y explicando porque se los rechaza o se los admite para luego determinarse si corresponde o no reconocer al actor como trabajador dependiente de IABSA y como efecto de ello, sus beneficios sociales.

Así también, expresó que el Auto de Vista recurrido, en flagrante violación de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984, concordante con los artículos 1 del Decreto Supremo Nº 161187 de 16 de febrero de 1979 y 2 de la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, concedió a favor del demandante el pago de desahucio, afirmando que la supuesta relación existente no fue sólo por temporada de zafra, sino de manera permanente e ininterrumpida, lo que no se ajusta a la verdad histórica de los hechos, al estar demostrado que las microempresas que contrataban al actor fueron contratadas por IABSA para la molienda de zafra, que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1, del cuaderno de pruebas de descargo, por lo que no se entiende la razón por la que el ad quem realizando una mala aplicación del Auto Supremo Nº 69/2013 de 6 de marzo de 2013, que no se constituye en lineamiento jurisprudencial por no ser vinculante, ni aplicable al caso, otorgó el pago de desahucio, cuando se demostró que el actor prestaba sus servicios a las microempresas que IABSA contrataba, únicamente en temporada de zafra, lo que se tiene demostrado con todas las pruebas de descargo aportadas, por lo cual, se advierte que nuevamente se incurrió en error de hecho en la apreciación de las mismas.

Asimismo, indicó que el Auto de Vista recurrido, aplicó de manera indebida el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, al condenar a su mandante al pago de la multa del 30% por no haber extendido el finiquito de ley en el plazo que establece dicho decreto supremo, cuando en realidad no corresponde al no haber sido despedido el actor, reconociéndose ello en la propia Sentencia, por el contrario se encontraba advertido por su verdadero empleador (microempresas destajistas) que su actividad laboral concluiría en noviembre de 2009, por lo que no corresponde el pago de la multa referida.

En la forma, acusó que el Tribunal que emitió la Resolución recurrida, no se pronunció sobre las peticiones de su mandante deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente de acuerdo al artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil, vulnerando los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil y al 1333 del Código Civil, al haber concedido, bajo los mismos argumentos de la Sentencia, valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría y determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando el fallo de la Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado, habiendo delegado el juzgador su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, olvidando que la ley ordena al Juez de la causa a realizar la interpretación de la Ley; más aún si conforme a lo previsto en el artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, el juzgador no se percató que el informe pericial de fs. 104-116, al determinar los supuestos beneficios sociales que corresponden al demandante, ha suplantado las funciones y competencias propias del juzgador, sin tomar en cuenta que aún no se había determinado la existencia o no de una relación laboral, el tiempo de su duración y los demás conceptos demandados y sobre todo estableciendo anticipadamente un supuesto monto promedio indemnizable que correspondía dilucidar al juzgador en apego a lo dispuesto por los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial.

Concluyó solicitando que el Tribunal de Casación dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 37/2013, por haberse incurrido en error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas de descargo o anule obrados hasta el vicio más antiguo; vale decir, hasta fs. 76 vta., tal como dispone el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, sin costas.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso, previamente a su consideración se aclara que, habiendo sido presentado en el fondo y en la forma, y tomando en cuenta la finalidad de cada uno de ellos, toda vez que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, situación que de ser evidenciada por el Tribunal de Casación, no requiere consideración en el fondo; razón por la cual, se resuelve primeramente en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado, guardando la debida congruencia; estableciéndose por lo tanto:

Resolviendo en la Forma, se evidencia que la parte recurrente acusa que el Tribunal de Apelación no se habría pronunciado sobre las peticiones de la parte demandada deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente; empero, no especifica en concreto qué puntos no hubiesen sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal ad quem, para permitir a éste Tribunal examinar si lo manifestado es evidente y luego establecer si el Auto de Vista de fs. 186-192, resulta “infra petita” o “citra petita”, conforme la causal de procedencia contenida en el artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, en cuanto a que el Tribunal de Alzada, hubiere vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 1333 del Código Civil, al haber concedido, bajo los mismos argumentos de la Sentencia, valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello el fallo de la Sentencia y viciando de nulidad dicho acto en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado; cabe señalar, que tales cuestiones no se circunscriben a las causales de procedencia del recurso de casación en la forma contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón que conlleva a la imposibilidad para que éste Tribunal ingrese a analizar los mismos, más aún si dichas objeciones están referidas al fondo de la problemática y relacionadas con la valoración probatoria.

A lo anotado, se debe agregar que si bien la parte recurrente cuestiona que el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, cuando la interpretación de la ley, la determinación de la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, el salario promedio indemnizable y los demás conceptos demandado corresponden al Juez de la causa en cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial; no obstante, de la revisión del expediente, se observa que estos aspectos no fueron reclamados oportunamente por la parte demandada, ya que si consideraba que tenía observaciones al respecto, le correspondía impugnarlo por la vía incidental; por lo que, al no haber procedido de esa forma, ha provocado que se active el principio de la preclusión procesal prevista en los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, lo que imposibilita a éste Tribunal a realizar mayor análisis al respecto.

De tal forma, según lo expuesto, no resulta viable la nulidad de obrados pretendida por la parte demandada, ahora recurrente.

Resolviendo en el fondo, en referencia a la acusación principal, se colige que esta deviene en determinar si la conclusión a la que arribó el Tribunal ad quem, respecto a la existencia de relación laboral entre el actor y la parte demandada, se encuentra correctamente establecido en base a la prueba cursante en el proceso, de la cual se acusa error de hecho y de derecho en su valoración; a tal efecto, corresponde dilucidar si tal extremo es o no evidente a fin de invalidar o no el Auto de Vista recurrido en virtud a las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

De tal manera, inicialmente corresponde señalar que, el derecho laboral en base a sus principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano que es realizado por cuenta ajena, en relación de dependencia y a cambio de una contraprestación; en ese sentido, la Constitución Política del Estado, como norma jurídica fundamental, consagra el derecho al trabajo y al empleo, en su Título II, Capítulo V, Sección III, estableciendo como una obligación del Estado la protección del ejercicio del trabajo en cualquiera de sus formas, prohibiendo toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución, así su artículo 48 establece que: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”, guardando plena concordancia con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que reconoce la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, así como la nulidad de cualquier convención en contrario.

En esa línea y atendiendo la obligación de protección del Estado, con fundamento en los principios protectivos contenidos en la norma constitucional arriba mencionada, de primacía de la realidad que guía la prevalencia de los hechos, es decir, la realidad objetiva de la relación jurídica frente a lo acordado expresa o verbalmente por las partes, y finalmente el principio de no discriminación, por el que ningún trabajador puede encontrarse en situación inferior o desfavorable respecto de otro u otros con los cuales mantengan responsabilidades y labores similares, ha motivado la emisión de normativa que regule de forma adecuada las diversas prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales, dado que proliferaron dichas formas bajo la denominación de subcontratación, tercerización, externalización, contratos de enganche y otras modalidades, cuya finalidad última era evadir relaciones típicamente laborales, pese a que en ellas concurrían las características esenciales de una relación laboral previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 23570 de 26 de julio 1993 y también en los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006.

Así también, se emitió el Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, cuyo objeto fue precisamente garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de los trabajadores asalariados dependientes de las empresas, cualquiera sea la modalidad de su contratación, estableciendo en su artículo 2, que se presume la existencia de relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y las o los dependientes directos de esta; y que las prácticas empresariales que tiendan a evadir las relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, estarán sujetas a las sanciones correspondientes, disponiendo además la última parte de su artículo 3, la sanción del pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados con retroactividad a la fecha de su contratación original; norma que fue reglamentada mediante la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009 y complementada con la Resolución Ministerial Nº 108/10 de 23 de febrero de 2010, en cuanto a la prohibición de subcontratación en actividades propias e inherentes al giro habitual y principal de la empresa; disposiciones que posteriormente fueron reforzadas con la emisión del Decreto Supremo Nº 521 de 26 de mayo de 2010, que prohíbe de manera taxativa la evasión de normas laborales mediante cualquier forma o modalidad de contratación, subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral, cuyo artículo 4 prescribe: “…Cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos…”, y conforme a su artículo 5. III señala: “…Las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o en parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones socio laborales…”.

De la normativa arriba citada, se advierte la especial protección a la parte más débil de la relación de trabajo, esto es, al trabajador, no permitiendo burlar sus derechos, a través de actos simulados o fraudulentos en cualquiera de las formas señaladas precedentemente y sancionando tal proceder.

En este contexto, en el caso sub lite se observa que si bien IABSA contrató los servicios de terceros para el carguío de azúcar como para el estibado, conforme señaló la parte demandada ahora recurrente en el desarrollo del proceso; sin embargo de ello, el Juez a quo determinó que dichas microempresas no tenían una existencia real sino figurativa, con aparente Registro de Comercio, Certificado de Impuestos Nacionales y del Ministerio de Trabajo, lo que se demostró con las planillas de sueldos y facturas emitidas a favor de IABSA, debido a que ésta última pagaba a los estibadores a través de terceras personas; por lo que, en criterio de éste Tribunal, la acusación formulada en el recurso de casación, respecto al presunto error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba cursante de fs. 1 a 73 del 1er. Anexo, no resulta evidente, por cuanto la misma sólo demuestra una aparente realidad, como es el inicio de la molienda y la finalización de la misma (fs. 1 del 1er. Anexo), el transporte de personas (fs. 64, 69 a 71 del 1er. Anexo y 1-4 del 2º Anexo), la inexistencia del cargo de maestro de estiba en el clasificador de cargos y niveles de la empresa demandada (fs. 73 del 1er. Anexo), el pago realizado por la empresa demandada a personal destajista de carguío en las gestiones 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (fs. 32 a 62 del 1er. Anexo); sin desvirtuar que en el caso específico la subcontratación no haya sido realizada para tareas propias e inherentes a la empresa contratante lo que se encuentra prohibido por el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009, más aún, si tal como se estableció en la Sentencia, el empleador en su confesión de fs. 72 a 74, reconoció el trabajo del estibador como propio del giro de la empresa, teniendo ello el valor probatorio otorgado por el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo, menos demostraron que en los contratos de prestación de servicios respectivos, se hubiera incluido la cláusula obligatoria señalada en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, al no haberse presentado los contratos que se hubiesen suscrito con cada una de las supuestas micro empresas contratadas referidas en la contestación a la demanda, pese a la conminatoria de fs. 52 vlta., omisión que motivó inclusive al Juez de primera instancia a aplicar de manera acertada la presunción de certidumbre establecida en el artículo 160 del Código Procesal del Trabajo, teniendo por ciertas las afirmaciones de la demanda.