AS/0658/2007

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: Nº 658 Sucre, 15 de diciembre de 2007.

DISTRITO: Santa Cruz.

PARTES: Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la

Cooperativa San Martín de Porres Ltda. c/ Mario Padilla

Avalos, Eduemar Urquiza Franco, Humberto Melgar Ayala,

Vladimir Elías Gutiérrez, Javier Gil Franco, Adán Bejarano

Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luís Antonio Zambrano

Yánez, Carlos Alberto Zambrano Yánez

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Sucre, 15 de diciembre de 2007.

VISTOS: Los recursos de casación de fojas 2185 a 2189, 2202 a 2209 vuelta, 2227 a 2235 y 2251 a 2258 vuelta, interpuestos por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín Ltda., Rogelio Cuellar Justiniano, Alfredo Vincenty Rivero y Enrique Moreno Suárez, respectivamente, impugnando el Auto de Vista de 30 de junio de 2005 de fojas 2177 a 2180 vuelta, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por Wilfredo Edwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín de Porres Ltda. contra Mario Padilla Avalos, Eduemar Urquiza Franco, Humberto Melgar Ayala, Vladimir Elías Gutiérrez, Javier Gil Franco, Adán Bejarano Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luís Antonio Zambrano Yánez, Carlos Alberto Zambrano Yánez y los recurrentes, por los delitos previstos en los Arts. 132 bis, 333, 345, 346, 346 bis, 349 inc. 3) y 20 del Código Penal; y,

CONSIDERANDO: Que tramitada la causa de referencia, por Sentencia de 9 de noviembre de 2004, cursante de fojas 1856 a 1879, el Juez Tercero de Sentencia en lo Penal de la Capital del Distrito Judicial de Santa Cruz, declaró la absolución de Eduemar Urquiza Franco y Humberto Melgar Ayala, por los delitos de Organización criminal, Extorsión, Estafa, Apropiación indebida, Abuso de confianza, Víctimas múltiples y agravación, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335, 345, 346, 346 bis. y 349.3) del Código Penal; al igual que de Javier Gil Franco por los delitos de complicidad y encubrimiento en la comisión de los citados delitos; la absolución de Adán Bejarano Hurtado, Ernesto Guasde Mercado, Luis Antonio Zambrano Yánez y Carlos Alberto Zambrano Yánez por los delitos de complicidad en los delitos de Estafa, Apropiación indebida, Abuso de confianza, Víctimas múltiples y agravación, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335, 345, 346, 346 bis, y 349.3) del Código Sustantivo Penal. Además, absolvió a Enrique Moreno Suárez y Rogelio Cuellar Justiniano por los delitos de Organización criminal, Extorsión, Estafa, Apropiación indebida, previstos en los arts. 132 bis, 333, 335 y 346 del Código Penal, declarándolos autores de la comisión del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado en el art. 345 del Código Penal imponiendo la pena de dos años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz, concediéndose perdón judicial a ambos imputados, con imposición de responsabilidad civil. De otra parte, absolvió a Alfredo Vincenty Rivero, por los delitos de Organización criminal, Extorsión y Apropiación indebida, previstos en los arts. 132 bis., 333 y 346 del Código Penal y lo declaró autor de la comisión de los delitos de Estafa y Abuso de confianza con agravación de víctimas múltiples y en razón de su oficio, previstos y sancionados por los arts. 335, 345, 346 bis. y 349.3) del Código Penal, condenándolo a la pena de cinco años de reclusión en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz.

Apelada la decisión por la parte querellante el 12 de noviembre de 2004 (fs. 1905 a 1908), así como por los imputados Enrique Moreno Suárez, Erwin Suárez Ortiz, Alfredo Vincenty Rivero, Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez mediante escritos de 16 (fs. 1915 a 1919), 24 (fs. 1948 a 1961), 25 (fs. 1984 a 1993 vuelta) y 26 de noviembre de 2004 (fs. 1996 a 2009), mediante Auto de Vista de 30 de junio de 2005 cursante de fojas 2177 a 2180 y vuelta, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, declaró procedentes parcialmente los recursos de apelación restringida e improcedente el recurso de la parte querellante con relación a los imputados absueltos; y a tiempo de anular la sentencia objeto de la apelación y en aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal, declaró a Alfredo Vincenti Rivero, Rogelio Cuellar Justiniano y Enrique Moreno Suárez, autores y culpables de la comisión del delito de apropiación indebida agravada prevista por el art. 345 con relación al art. 349 numeral 3) del Código Penal, condenando al primero a la pena de cuatro años de reclusión y a los otros dos imputados a la pena de tres años de reclusión a cumplirse en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz (Palmasola), motivando con ello la interposición de los recursos de casación de fojas 2185 a 2189, 2202 a 2209 vuelta, 2227 a 2235 y 2251 a 2258 vuelta, que fueron admitidos mediante Auto Supremo Nº 290 de 18 de agosto de 2005 de fojas 2264 a 2266 y vuelta de obrados.

Que, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito "San Martín de Porres" Limitada, representada por Wilfredo Erwin Suárez Ortiz contra los ex Ministros de la Sala Penal Primera de este Supremo Tribunal, la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, pronunció la Resolución 240/2007 de 20 de julio, cursante de fojas 2347 a 2348 vuelta, que dejó sin efecto el Auto Supremo Nº 277-A de 9 de marzo de 2007 y dispuso que el Tribunal Supremo dicte uno nuevo resolviendo en el fondo todos los recursos de casación y/o nulidad interpuestos por las partes, razón por la cual, corresponde dar aplicación al art. 102-I de la Ley Nº 1838 de 1 de abril de 1998 y el entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1573/2003-R, 1794/2003-R y 204/2006-R, entre otras, que establece: "(...) cuando se declara la procedencia de un amparo constitucional, el cumplimiento de los efectos de esa decisión debe ser inmediato, pues con esa declaratoria, el Tribunal respectivo ordenará a la autoridad o persona particular recurrida (a quien se ha encontrado responsable del acto ilegal o de la omisión indebida), haga, deje de hacer, se pronuncie o entregue algo (...)".

CONSIDERANDO: Que, a tiempo de interponer el recurso de casación, los imputados plantearon como argumento general la prescripción de la acción penal, resuelta sin lugar, por Auto Supremo Nº 278 de 19 de julio de 2006, gozando este Máximo Tribunal de plena competencia para conocer y resolver el fondo de la causa. Aclarado dicho antecedente, de acuerdo al orden de presentación, los recursos de casación, tienen en resumen los siguientes antecedentes, fundamentos y petitorios:

Wilfredo Erwin Suárez Ortiz, en representación de la Cooperativa San Martín de Porres Limitada, recurre de casación refiriendo que:

1. El Tribunal de alzada consideró que el Juez a-quo aplicó erróneamente el Art. 335 del Código Penal, por lo que cambió la calificación de la conducta del imputado Alfredo Vincenty, cuando en su criterio debió mantener la calificación del delito de estafa y la pena impuesta.

2. No especificó los aspectos que fueron omitidos por el Juez de Sentencia en la adecuación de la conducta al delito de estafa, para cambiar la calificación del delito y favorecer al imputado Alfredo Vincenty con una sanción benevolente y menos consideró la jurisprudencia establece que es facultad privativa de los órganos jurisdiccionales la apreciación de las pruebas y aplicación de la pena de acuerdo con el delito, mientras no se demuestre error de hecho o de derecho; sin embargo, el Tribunal de alzada con un criterio diferente anuló parte de la sentencia. Invoca como precedente el Auto Supremo Nº 611 de 15 de noviembre de 2001.

3. Los recursos de apelación restringida de los imputados Alfredo Vincenty, Enrique Moreno y Rogelio Cuellar, debieron haber sido rechazados por carecer de fundamentación legal al tenor del Art. 408 de la Ley 1970; cita la Sentencia Constitucional Nº 1075/2003 y pide al Tribunal Supremo Case la resolución recurrida y deje sin efecto el mismo, devolviendo actuados a la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Santa Cruz, para que pronuncie nueva resolución manteniendo la calificación de los delitos para Afredo Vincenty y la aplicación de la pena máxima y para Enrique Moreno y Rogelio Cuellar se mantenga la calificación del delito y de la pena.

El imputado Rogelio Cuellar Justiniano, recurre de casación afirmando que:

1. Se violaron los Arts. 6, 7 inc. a) y 16 de la Constitución Política del Estado, Arts. 7, 10, 11 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, Arts. 1, 2 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Arts. 169 inc. 1) y 298 de la Ley 1970, porque el fiscal no comunicó al Juez Instructor el inicio de la investigación del hecho y el Tribunal ad-quem sin fundamento jurídico y doctrinario consideró que la falta de información del inicio de la investigación al Juez instructor carece de relevancia, porque la conversión de acción, permite prescindir del control del Juez Cautelar, pasando a ejercerlo el Juez de Sentencia.

2. Cuestionó la utilización de pruebas nulas y el tribunal ad-quem consideró que la nulidad recae sobre las actuaciones procedimentales y no sobre la prueba documental presentada, determinación que no tiene fundamento jurídico, otorgando validez a actos nulos declarados por Sentencia Constitucional Nº 537/2002 de 3 de mayo de 2002 y 560/2002 de 15 de mayo de 2002, lo que ataca el debido proceso.

3. Se vulneraron los Arts. 320 y 321 de la Ley 1970, porque el Tribunal ad quem confirmó el rechazo que dispuso el Juez a-quo sobre la recusación formulada en el juicio oral por Enrique Moreno (imputado), sin que previamente hubiera sido elevada y resuelta por el superior en grado.

4. El Tribunal de Alzada dictó una nueva sentencia cambiando la calificación del hecho de abuso de confianza por apropiación indebida agravada (Art. 345 con referencia al inc. 3) del Art. 349 del Código Penal), sin fundamento alguno y sin que su conducta se adecue a esos preceptos legales.

5. Se violó la igualdad jurídica, el principio de congruencia y los Arts. 37 y 38 del Código Penal, porque el Tribunal de Alzada dictó una nueva sentencia, modificando la calificación jurídica anterior, agravando la pena y otorgando más de lo pedido por la parte querellante. Invoca como precedentes los Autos Supremos Nº 320 de 26 de agosto de 2002 y 329 de 22 de agosto de 2002, sobre vicios absolutos; y pide al Tribunal Supremo case la resolución recurrida, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, ordenando se realice un nuevo juicio por otro Juez y deliberando en el fondo declare probada la prescripción de la acción penal y la extinción de la misma.

El imputado Alfredo Vincenty Rivero, recurre de casación con similares argumentos que el imputado Rogelio Cuellar Justiniano, aduciendo que: