AS/0658/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 658/2014

Sucre: 06 de noviembre 2014

Expediente: LP-92-14-S

Partes: CORPORACION ENKI Ltda.-representada por Luis Fernando

Portocarrero Vásquez. c/ Kurt Emmil Reintsch San Martín.

Proceso: Cumplimiento de obligación y otro.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 602 a 614, interpuesto por Kurt Emmil Reintsch San Martín contra el Auto de Vista Nº S-99/14, de 21 de marzo de 2014, cursante de fs. 596 a 600, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso ordinario de Cumplimiento de Obligación y Pago de Daños y Perjuicios seguido por CORPORACIÓN ENKI LTDA., representada por Luis Fernando Portocarrero, contra Kurt Emmil Reintsch “San Martín” la concesión de fs. 616, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez Segundo de Partido en lo Civil Comercial de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Resolución Nº 29/2011, declarando PROBADA en Parte la demanda principal de fs. 108 a 115 de obrados, disponiendo que la parte demandada realice el pago de Bs. 1.119.129,11 (UN MILLÓN CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE 11/100 BOLIVIANOS) a ser deducido del saldo pendiente a cancelarse por la venta de los 250 lotes de terreno en la Urbanización “El Vergel” e IMPROBADA respecto al pago de daños y perjuicios, asimismo IMPROBADA en todas sus partes la acción reconvencional deducida, sin costas por ser proceso doble.

Contra esa resolución de primera instancia, Kurt Emmil Reintsch San Martín, interpuso recurso de apelación, que mereció el Auto de Vista Nº S-99/14 de fecha 21 de marzo de 2014 que correo de fs. 596 a 600 que confirmó en todas sus partes la Sentencia apelada.

Resolución que fue recurrida en casación en el fondo y en la forma, por memorial de fs. 602 a 614 que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Que, el mandato otorgado al actor en el Poder Nº 265/2007 con el que ha demandado el actor no es especial y específico para tramitar este proceso, ya que el hecho de ser representante legal y Gerente General, no le faculta a Portocarrero a realizar actos que no estén específicamente contenidos en el Poder y por lo tanto no está acreditada la personería del demandante por insuficiencia del mandato que no reúne los requisitos exigidos por la norma, debiendo pronunciarse la Alzada dando lugar a la nulidad de todo lo obrado, hasta el estado que se inicie nuevamente el proceso con Poder suficiente. Cita los Autos Supremos Nº 270 de 5 de septiembre de 2003, 186 de 14 de mayo de 2003, Sentencia Constitucional 922/2000-R, 312/2002-R.

Que, de fs. 241 a 243, cursa el ofrecimiento de prueba del demandante y allí no se ofrecen los medios probatorios solicitados mediante oficio, habiéndose producido para el demandante la preclusión prevista en el art. 16-II de la Ley 025 y por otra parte el Juez no ha dispuesto la producción de esa prueba con las facultades contenidas en el art. 4 y 378 del Código de Procedimiento Civil y la producción de esos medios de prueba los ha realizado el Juez de oficio para favorecer al demandante que se habría dado cuenta de su omisión de pedir las comunicaciones a los notarios al momento del ofrecimiento de sus pruebas, por lo que se hubieran violado los art. 119-I de la Constitución Política y el art. 3 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, conforme al art. 253 inc. 1) del CPC.

Que las nulidades decretadas por el A quo por Autos de 13 de mayo de 2013 y el de 22 de mayo de 2010, según refieren para enmendar los errores insubsanables con los que se venía tramitando el proceso, (doble notificación al demandante con el ofrecimiento de prueba), abriendo dos términos de prueba distintos para que pueda objetar la prueba de la parte demandada creándose inseguridad jurídica y confusión total, para reparar su negligencia de no objetar prueba oportunamente cuando nunca existieron esos defectos, por lo que acusa la violación del art. 119 de la Constitución Política del Estado, pidiendo que se case el Auto de Vista recurrido por ser contrario al principio de trascendencia y especificidad, porque corresponde anular el Auto apelado con el diferimiento de fs. 342 ahora recurrido pidiendo su casación por violación de los arts. 119 de la carta Magna, 181-1-2, 192-2-3, 251 y 382 del CPC como el 105 de la Ley Nº 439 de conformidad al inc. 1) del art. 253 del CPC.

Que en el Resultado inciso 5), el Auto de Vista señala que el A quo emitió falló conforme a la demanda al declarar PROBADA en parte la demanda y disponiendo el pago de Bs. 1.119.129,11 por trabajos efectuados y no pagados por parte del Sr. Kurt Emmil Reintsch San Martín, sin embargo examinada la cosa demandada y las peticiones, en ninguna parte pide que ese monto debe ser deducido del saldo pendiente a cancelarse por la venta de 250 lotes como dispone la Sentencia y confirma el Auto de Vista, siendo esta disposición ultrapetita, porque el demandante ha pedido “...el pago de Bs. 1.119.129,11 por trabajos efectuados y no pagados por parte del señor Kurt Emmil Reintsch San Martín que representa el valor que le corresponde a la Corporación Enki Ltda. en la implementación a efectuar de la red de agua potable y la provisión de cámaras sépticas y pozos absorbentes para 250 viviendas sociales...”, lo que amerita la nulidad prevista en el inciso 4) del art. 245 del CPC, porque la sentencia y el auto de Vista violan el art. 190 del CPC porque no recae en lo litigado y compromete el patrimonio de una persona distinta a la demandada que es la Inmobiliaria Altiplánica, vulnerándose el art. 194 del CPC y el principio de congruencia y los arts. 115 y 117 de la Carta Magna cuyo desconocimiento impugna al amparo del art. 253 inc. 1) del Código de Procedimiento Civil.

Que, en la Resolución 29/2011 en los “Hechos no probados” inc. a) se dice en forma clara que no se ha establecido que ENKI Ltda. haya cumplido con el contrato, así también lo establece en el Considerando Nº 5 que dice que la obligación se ha cumplido de forma parcial, de lo que se concluye que el incumplimiento de ENKI fue valorado por el A quo y por ese motivo falló declarando probada en parte la demanda, lo que considera ilegal y arbitrario porque no quieren decir que no se ha cumplido con el contrato de fs. 2 a 4 y lo más inaceptable, omitiendo pronunciamiento respecto de la reconvención de fs. 140 a 144 y tanto el Auto de Vista como la sentencia debieron pronunciarse respecto del contrato de fs. 2 a 4 que crea derechos y obligaciones que debe cumplir la empresa comercializadora, que era vender un total de 871 lotes de propiedad de IMAL sin embargo solo vendió 250 y nunca realizó la implementación de los servicios convenidos apropiándose del dinero destinado a ese fin lo que les ocasiona daños y perjuicios, estando vencido el término previsto en la cláusula sexta, acusa por eso la violación de los arts. 291, 294, 302, 311, 611, 732, 735, 738, 961, 963, 339, 344, 568 y 573 del Código Civil, y correspondía que el Auto recurrido niegue la acción al demandante.

- Que no se fundamenta la razón por la que no se producen los efectos de Los artículos antes citados, lo que constituye violación de los incisos 1) y 2) S del art. 188 del CPC y causal de nulidad comprendida en el art. 254 inc. 4) del CPC

Que en el Resultando 5-2 el Auto de Vista señala que la Sentencia ha valorado las declaraciones testificales de fs. 391, 392, 394, 398 y 400 y concluye indicando que ENKI ha realizado las acciones más relevantes para la realización de la venta de lotes infiriendo que no concluyó con parte del contrato, incumpliendo con la implementación de los servicios básicos; que igualmente en los hechos no probados inc. e) señala que no se ha establecido que la parte actora se haya apropiado de parte del precio de venta y que corresponde su restitución por cobro indebido, sin embargo hace la valoración de las testificales señaladas y les asigna el valor probatorio conforme el art. 404 del Código de Procedimiento Civil y 1311 del Código Civil, nada más contradictorio y carente de fundamento, lo que daría lugar a la casación prevista en el art. 253 inc.2), porque se está frente a una apreciación errónea de las pruebas.

Que, con referencia a la cláusula cuarta del contrato, el excedente de $us 4 por metro cuadrado debió destinarse a las implementaciones allí detalladas, mismas que no se realizaron como confiesa expresamente el demandante y como consta expresamente en las conclusiones y Auto de Vista, por lo que acusa expresamente “ la errónea de la prueba cursante a fs. 2-4...” última parte de la cláusula cuarta.

Que en el Resultando 5-3) dice que de la revisión de las pruebas de fs. 52, 53, 59,65, 66, 71, 175-190, 194-207 fueron valoradas por el A quo, dándoles valor probatorio conforme al art. 1311 de Código Civil y que las mismas no habrían sido objetadas oportunamente conforme al art. 382 del CPC ya que no por su simple manifestación puede considerarse la objeción, por lo que nuevamente acusan error de apreciación y valoración de la prueba, en relación con la causal 3) del art. 253 del CPC, porque el memorial de fs. 212-213 no corresponde a su parte, es decir no tenían nada que objetar en él, ya que corresponde a los contrarios, existiendo otras pruebas que no han sido correctamente valoradas, hecho que habrían impugnado en la apelación del cual el Auto de Vista no hace ninguna consideración, faltando al principio de congruencia previsto en el art. 236 (no dice de qué norma) cuya violación acusan.