AS/0659/2024-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 659/2024-RRC

Sucre, 29 de abril de 2024

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 116/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 24 de julio de 2023, cursante de fs. 124 a 129 vta., Ernesto Hering Alcocer, impugna el Auto de Vista 46/2023 de 11 de julio, de fs. 105 a 112 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y AAA, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

II.ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 13/2023 de 31 de enero (fs. 47 a 52), el Juzgado de Sentencia Penal 1o del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Ernesto Hering Alcocer, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de 15 años de privación de libertad, con base en la siguiente conclusión: “Ernesto su entrenador de tenis, le tocaba sus partes íntimas, indica la parte de adelante. Se llega a mencionar se encontraría atravesando por una depresión mínima moderada. - Que le mandaba mensajes de buen día buenas tardes, le reñía debía responder, le daba miedo.” (sic).

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el recurrente formuló recurso de apelación restringida (fs. 61 a 67), alegando en relación al motivo traído a casación:

La errónea aplicación de la Ley sustantiva, prevista en el art. 370.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), señala que no hubiese cometido delito alguno; más por el contrario, sería un buen entrenador, los alumnos venían a los entrenamientos con acompañantes y no había la necesidad de usar los vestidores, pues sobre la declaración solamente se hubiese realizado una transcripción. Por otro lado, la declaración de la testigo presencial Marcela Cruz de los entrenamientos y de todo en cuanto sucedía en los ambientes del Club de tenis; sin embargo, señala que, no sabe de dónde colige la Juez que la testigo habría manifestado que vio al acusado encerrado en su oficina con una alumna, algo totalmente falso, pues la testigo jamás hubiese mencionado tal extremo. Asimismo, señala que, en el primer informe psicológico no se hubiese establecido el daño psicológico y en la pericia psicológica no presentaría depresión con relación al hecho.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 46/2023 de 11 de julio, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedente el recurso planteado, con base a los siguientes fundamentos:

“1 °- A los efectos de la presente resolución, los tribunales de apelación solamente abren competencia a los fines de responder él o lo agravios expresados en el recurso de apelación restringida, por lo tanto, como conclusión rectora de la presente resolución se debe observar la estrictez en la interposición en esta clase de recurso por su carácter restringido. Al respecto, existe línea jurisprudencial invariable en sentido que, 'no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito' (...) 'Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía Constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consiste la restricción o disminución del derecho o garantía;y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto' (...) 'Por otra parte, si bien la recurrente refiere que se vulneró la garantía del debido proceso; no obstante, olvidó exponer en qué consistiría la disminución o restricción de la referida garantía; ello es, explicar cómo entiende que se materializó el agravio alegado y cuál el resultado dañoso que constituyere defecto absoluto, con lo que se tiene que tampoco cumplió con los requisitos de flexibilización establecidos por este Tribunal y explicados en el acápite anterior del presente Auto...etc'. (ver A.S. N° 99/2019-RA, de fecha 20 de febrero de 2019). Doctrina legal aplicable al caso de autos, toda vez que, este entendimiento se viene aplicando cotidianamente por el Tribunal Supremo de Justicia para los casos similares que se vienen resolviendo, toda vez que, no solo hay que denunciar los derechos y garantías vulnerados, sino también se debe invocar cómo debe aplicarse una determinada disposición legal, en el caso de las pruebas, se debe invocar cómo debió valorarse una determinada prueba y respecto a la jurisprudencia se debe realizar la labor de contraste sobre los precedentes jurisprudenciales, toda vez que, realizar las citas o resúmenes de los Autos Supremos, no son suficientes a los efectos de que sea doctrina penal vinculante. Independientemente de aquello, se responderá al contexto del escrito de apelación sin que la presente resolución no sea observada.

(...)

Por consiguiente, basta la declaración de la víctima, a los efectos de establecer la culpabilidad del hoy acusado en la comisión del delito de abuso sexual, como acontece en la especie, en lo demás, ya no adquiere relevancia jurídica, por tratarse de que una víctima se encuentra en el grupo vulnerable que requiere protección estatal de modo reforzado y lo fundamental se ha constituido en este caso penal en un testigo principal del hecho delictuoso.

6°.- En tales antecedentes, consecuencia de la jurisprudencia internacional, y por existir recomendaciones en contra de nuestro Estado, el Tribunal Supremo de Justicia, ha venido emitiendo jurisprudencia al respecto y se mantiene las líneas jurisprudenciales respecto a ésta clase de casos penales, como se tiene el AUTO SUPREMO N° 853/2020-RRC, de fecha 8 de diciembre de 2020, y más que todo se tiene el AUTO SUPREMO N° 294/2020-RRC, de fecha 20 de marzo de 2020, sobre esta temática y en lo fundamental señala que: En igual dirección, la Sala considera oportuno señalar como se ha hecho en anteriores sentencias por parte de este tribunal casacional que, en los casos de delitos sexuales, como en el presente, la declaración de la víctima se torna en una prueba sustancial, sino única. La experiencia criminológica demuestra que la mayor parte de estos delitos se cometen en un entorno casi hermético, por ello, son pocas las veces que la autoridad jurisdiccional disponga de otros medios de prueba 3 que no sean el testimonio de la propia víctima. Sin embargo, en el caso presente, existían otros medios de prueba, que si bien merecieron valoración como lo son el peritaje psicológico y el certificado médico forense, no fueron vinculados a la labor de subsunción extrañada por el apelante y reconocida por el Auto de Vista impugnado. La Sala estima que, en el presente caso, los razonamientos base de la sentencia de mérito son insuficientes para fundamentar un fallo absolutorio, ya que se inobservó lo relativo a la fundamentación jurídica, pues dicho tribunal valoró los elementos de prueba que se aportaron para la vista pública, empero no determinó de manera coherente qué fue lo que se probó y que no, y si esas conclusiones adquirían o no equivalencia con los elementos constitutivos del tipo penal acusado...etc.' Consecuentemente, como doctrina legal aplicable al caso de autos resulta siendo análogo al caso de autos, de manera que, los demás aspectos invocados en el escrito de apelación quedarían respondidos y aclarados para fines de la predictibilidad de los juicios en materia penal. Independientemente de aquello, a continuación, responderemos también a Jos otros aspectos no esenciales a objeto de que la presente resolución no sea observada".

Con relación a la infracción del art. 370.1 del CPP, se debe fundamentar sobre los elementos estructurales del tipo penal acusado; lo que no se advierte en el escrito de apelación; sin embargo, conviene responder al contexto del mencionado escrito de apelación pues, el hecho de que, el acusado sea buen entrenador o que solamente se hubiese trascrito lo acusado, no le exime de responsabilidad penal, en razón que, la declaración del directa en contra del hoy acusado. En cuanto a la declaración del acusado que, si bien niega la comisión del este delito; empero, no hay duda alguna, de la vinculatoriedad que le unió con la víctima, tampoco el acusado cuestionó de modo específico la declaración de la víctima, por lo tanto, resulta siendo insostenible a que no hubiese cometido delito alguno. En cuanto se refiere a la testigo Marcela Cruz, se entiende que no es testigo presencial de las agresiones sexuales que sufrió la víctima, tal como señala que, sería testigo de los entrenamientos de los deportistas, sin otras connotaciones de orden legal. Asimismo, respecto al informe psicológico que efectivamente solamente establece la agresión sexual que sufrió la víctima.

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1507/2023-RA de 6 de octubre, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo.

El recurrente sostiene que en su recurso de apelación restringida acusó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370-1) del CPP, relativo a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, también la defectuosa valoración de las pruebas, la insuficiente fundamentación descriptiva e intelectiva, la falta de valoración probatoria de la pericia; agravios que fueron respondidos por el Tribunal de apelación fundamentando la Resolución con doctrina legal aplicable a un recurso de casación, que no es aplicable a un recurso de apelación. Sostiene que el de alzada fundamentó que la sola declaración de la víctima es suficiente para establecer la culpabilidad del acusado ya que se encuentra en un grupo 4 vulnerable que requiere protección del Estado; empero, de forma contradictoria invocó doctrina legal aplicable donde la sola declaración de la víctima no es prueba suficiente, sino que es necesario contrastarlo con los demás medios probatorios para llegar a una conclusión. Bajo estos argumentos sostiene que se lesionó el debido proceso en su vertiente de congruencia interna, generando un defecto absoluto conforme lo establece el art. 169-3) del CPP.

IV.FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada ante su reclamo de apelación referente al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, emitió una resolución carente de congruencia interna al fundamentar con jurisprudencia que no es aplicable al caso; situación que vulneraría su derecho al debido proceso. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 - Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado."

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo,"... la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". "Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niñosy niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones."

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." Así mismo, el art. 19.1 señala que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo."

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"-, así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: "Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado".

El CNNA establece en el art. 9 que, "Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables".

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: "Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas".

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CortelDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: "184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad."

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: "408. ... La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable".

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CortelDH ha expresado lo siguiente: "193.

Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño".

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CortelDH ha señalado que: "108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. ... En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere "cuidados especiales", y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección".

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: "Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-11 de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción".

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: "Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción".